劉廷華

（宜賓學院政府管理學院，四川 宜賓 644000）

關(guān)于建立別居制度的構(gòu)想

劉廷華

（宜賓學院政府管理學院，四川 宜賓 644000）

別居制度具有保障婚姻自由、避免沖動離婚、解決婚內(nèi)強奸以及完善離婚制度等重要意義，我國法律應(yīng)從別居與離婚的關(guān)系、適用條件、啟動程序、效力、終止等方面予以全面的規(guī)定。

別居；適用條件；效力；終止；離婚

別居是國家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項特別的法律制度，其法律內(nèi)涵是配偶雙方暫時或永久地解除同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系并不因此而解除。別居制度作為禁止離婚主義的產(chǎn)物，正式確立于中世紀的歐洲基督教會法規(guī)。教會認為，婚姻出自人性，它的使命一方面是兩性的圓滿發(fā)展，另一方面是人類生命的延續(xù)。所以基督教會將婚姻視為崇高和神圣的事情，并提升為圣事［1］?；橐鍪恰吧系鄣亩骰莺桶才拧?，離婚是“對上帝的不忠”，因此被嚴格禁止。實際上，婚姻關(guān)系的破裂在婚姻生活中是無法回避的事實，而禁止離婚主義無法協(xié)調(diào)此事實與禁止離婚的矛盾，于是，為了在維護神的意志的前提下解決現(xiàn)實的婚姻問題，彌補絕對的離婚禁止主義的缺陷，別居制度應(yīng)運而生［2］。1804年的《法國民法典》首開先河地確立了具有現(xiàn)代意義的別居制度，賦予別居制度全新的法律涵義和法律地位，并用14條的篇幅詳盡規(guī)定了別居的情形、程序、法律后果和終止等問題，此后其他國家紛紛效仿法國別居制度的立法模式，設(shè)立適合本國的別居制度。當今除愛爾蘭、菲律賓、巴拉圭等少數(shù)國家還實行禁止離婚主義，以別居制度限制離婚外，別居制度不再是禁止離婚的清規(guī)戒律，而是夫妻雙方理智思考其婚姻關(guān)系是否破裂、是否要解除的“緩沖地帶”，是與離婚制度并行的調(diào)整夫妻感情破裂的有效法律手段［3］。

一、設(shè)立別居制度的必要性

第一，完善婚姻法的需要。根據(jù)《婚姻法》第32條第3款的規(guī)定，因感情不和分居滿2年的，經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。從法律條文看，即使雙方因感情不和分居2年以上而訴請離婚的，法院依然要先行調(diào)解。充分說明分居2年只是判斷感情破裂的一個參考因素，尚不足以構(gòu)成判決離婚的充分條件。這使得分居和離婚之間的關(guān)系不夠清楚。而且由于民事訴訟采用了“誰主張、誰舉證”的原則，起訴一方必須就分居這一事實舉證，舉證不能將承擔敗訴后果。但要對分居事實這一隱私問題進行舉證是非常困難的。倘若婚姻法規(guī)定有別居制度，則可以將分居這一自然事件的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為法律事件，舉證問題迎刃而解。

第二，保障婚姻自由?；橐鲎杂蓱?yīng)不僅僅是結(jié)婚和結(jié)婚的自由，應(yīng)許可婚姻當事人在不違背公序良俗的情況下完全自愿地決定本人的婚姻問題，不受任何人的強制和干涉，確立包括夫妻雙方自由選擇婚姻生活內(nèi)容在內(nèi)的更廣泛的自由。毫無疑問，別居模式的出現(xiàn)為婚姻生活多樣化提供了一種可能。在夫妻關(guān)系出現(xiàn)裂痕時，夫妻雙方可能需要一段時間冷靜思考其面臨的婚姻問題，而不是簡單的選擇離婚。在別居期間，夫妻關(guān)系繼續(xù)維系而免除了不和諧雙方的同居義務(wù)。不僅有利于走出“要么結(jié)婚，要么離婚”的兩難境地，同時也防止了草率離婚。

第三，有利于解決婚內(nèi)強奸問題。長期以來，我國都存在著夫妻關(guān)系存續(xù)期間丈夫以暴力、脅迫或者其他手段違背妻子意志而強行發(fā)生性關(guān)系的行為。從我國刑法所規(guī)定的強奸罪的主體看，丈夫并沒有被排除在外。但是，由于難以認定“是否違背妻子的意志”，使得婚內(nèi)強奸問題一直不能得到妥善解決。若確立別居制度，妻子選擇別居則在一定程度上表明當事人已無與丈夫發(fā)生性行為的愿望。如果在此期間丈夫再強行與妻子發(fā)生性行為，則據(jù)此認定構(gòu)成強奸罪。如此，便于利用法律手段扼制婚內(nèi)強奸。

第四，可以規(guī)范“試離婚”等類似司法實踐。所謂“試離婚”，也稱“冬眠離婚”，是指夫妻雙方在法官確認感情尚未破裂但調(diào)解不能和好的情況下，經(jīng)雙方同意后在法官的主持下達成一種承諾，夫妻雙方在一定的時間內(nèi)暫時互不履行“夫妻義務(wù)”，讓他們體驗離婚后的生活情境，從理性的高度審視婚姻，然后再決定是否離婚［1］。這種做法為處于離婚沖動中的夫妻雙方提供了冷靜下來的緩沖地帶，但也存在一些難以克服的問題。例如，由于“試離婚”期間婚姻關(guān)系仍然存在，如果一方堅持要求配偶履行同居義務(wù)又該當如何？

二、別居的法定事由

鑒于離婚對夫妻關(guān)系的影響遠大于別居，筆者以為，凡是適用于離婚的法定事由皆可適用于別居。除此之外，如果存在其他導致夫妻雙方無法共同生活的事由，也應(yīng)準予別居，具體包括但不限于如下事由：

（1）一方有嚴重生理缺陷，無法與配偶過性生活的；

（2）一方患有傳染性疾病或精神失常的；

（3）一方與他人有重婚、通奸或非法同居行為的；

（4）一方實施家庭暴力、虐待、遺棄配偶或其他家庭成員的；

（5）一方有賭博、酗酒、吸毒等惡習嚴重危及家庭生活保障的；

（6）一方有撫養(yǎng)能力而拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)的；

（7）一方起訴離婚，但法院判決不準離婚的；

（8）夫妻雙方協(xié)商同意分居的。

三、啟動程序

為充分保障婚姻自由，當出現(xiàn)引起別居的法定事由時，應(yīng)允許夫妻雙方當事人就分居事宜進行協(xié)商，通過協(xié)議的方式實施分居。但為了區(qū)分法律意義上的別居和作為一種生活事實的分居，筆者建議，在夫妻雙方當事人協(xié)商一致達成分居協(xié)議后必須到婚姻登記機關(guān)進行備案，否則，不發(fā)生別居制度規(guī)定的法律效力。在登記備案的過程中，婚姻登記機關(guān)可以從家庭住所的歸屬、子女監(jiān)護權(quán)的行使以及子女撫養(yǎng)費的給付、夫妻共同財產(chǎn)分割、家庭債務(wù)的償還等幾個方面對分居協(xié)議進行審查。如果分居協(xié)議對上述問題都進行了很好的處理、雙方意思表示真實、協(xié)議內(nèi)容沒有違法或有違公序良俗的，應(yīng)予以認可。對于協(xié)議存在內(nèi)容欠缺等瑕疵的，應(yīng)告知當事人及時完善。通過這種方式，不僅可以督促夫妻雙方認真考慮分居問題，而且可以更好地保護第三人的合法權(quán)益。此外，當雙方最終選擇離婚時，經(jīng)過備案的分居協(xié)議也有助于離婚訴訟，節(jié)約司法資源。當然，在某些情況下，由于夫妻雙方情緒激動或者懷著敵意，難以通過協(xié)商就分居事宜達成一致。此時，夫妻一方或雙方當事人可以就分居問題訴請法院，要求通過判決的方式實現(xiàn)別居目的。為了保護婦女的合法權(quán)益，并與我國婚姻法的規(guī)定相一致，應(yīng)規(guī)定:女方在懷孕期間、分娩后l年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)，男方不得提出分居。女方提出分居，或人民法院認為確有必要受理男方分居請求的，不在此限。

四、與離婚的關(guān)系

從國外立法例看，別居和離婚是兩種不同的制度，在對二者關(guān)系的處理上存在三種不同的模式：第一，將別居和離婚并列，由當事人自由選擇，瑞士等國采用此模式；第二，將別居作為離婚的前置程序，只有別居達到一定的期限方可離婚，挪威等國采用此模式；第三，別居轉(zhuǎn)換制，在別居滿法定期限后，當事人可將別居轉(zhuǎn)換為離婚，荷蘭等國采用此模式［4］。從我國現(xiàn)實情況看，筆者以為應(yīng)選擇無過錯離婚別居前置模式。即在一方并無導致離婚的過錯行為時，另一方必須在經(jīng)過法定的別居期限后方可起訴離婚。離婚從來都不是夫妻雙方的事情，還會涉及孩子等第三人。例如，離婚可能給未成年子女造成心理陰影，影響其健康成長。再如，一些婦女離婚后可能變得貧困，變成社會的負擔。這種現(xiàn)象用經(jīng)濟學術(shù)語表述就是“離婚具有負外部性”。根據(jù)經(jīng)濟學原理，對于具有負外部性的經(jīng)濟活動，由于當事人的私人成本小于社會成本，通常會導致當事人的行為水平超過社會最優(yōu)水平。這正是我國現(xiàn)階段離婚率節(jié)節(jié)攀升的一個重要原因。將別居作為離婚的前置程序，不僅可以通過增加離婚成本來降低離婚率，也可以通過別居這個緩沖期，減少沖動離婚的可能。此外，長期以來我國一直堅持將“夫妻感情破裂”作為認定離婚的唯一標準，但是，盡管最高人民法院絞盡腦汁，至今仍未能提供認定“夫妻感情破裂”的司法標準，經(jīng)常造成離婚案件“久調(diào)不決”的局面。筆者以為，如果夫妻雙方別居超過法定期限仍未選擇恢復(fù)正常的夫妻關(guān)系，夫妻之間的感情無疑是破滅了。

五、別居的效力

關(guān)于別居的效力，首當其沖的是夫妻雙方之間的同居義務(wù)得以解除。筆者認為，所謂“同居義務(wù)”，僅指“一起過性生活的義務(wù)”。因為在某種情況下，尤其是夫妻經(jīng)濟條件不甚理想時，夫妻一方或雙方搬出原住所可能無法實現(xiàn)，若強調(diào)分居就必須“分室而居”，則給當事人請求分居造成一定障礙。而且出于對自身名譽和撫養(yǎng)子女等方面的考慮，夫妻雙方分居后可能不愿讓第三人知曉。在這些狀況下，雖同處一室，只要雙方?jīng)]有發(fā)生性行為，仍應(yīng)認定為分居狀態(tài)。與此相伴的一個問題是，在別居期間，夫妻雙方解除了同居義務(wù)，是否仍須負忠實義務(wù)，不與配偶之外的第三人發(fā)生性行為？筆者以為，出于對人性的關(guān)懷，應(yīng)予以準許，但不得違背我國《婚姻法》第3條“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定，更不得與他人結(jié)婚，并且在將來離婚時向?qū)Ψ街鲝垞p害賠償?shù)臋?quán)利將因此而受到一定限制甚至完全喪失。至于別居期間夫妻雙方的財產(chǎn)關(guān)系，別居期間取得的財產(chǎn)實行分別財產(chǎn)制。但由于夫妻尚有恢復(fù)共同生活的可能，不能因為別居而當然地分割共同財產(chǎn)。筆者建議，別居期間對于共同財產(chǎn)的處理實行夫妻共管制，只有夫妻雙方一致同意方可處置。而且從此否決夫妻的相互代理權(quán)，將別居期間的債務(wù)一律視為夫妻一方的個人債務(wù)，除非第三方當事人能證明自己對夫妻債務(wù)人別居一事毫不知情。

六、別居期限與終止

別居畢竟不是一種正常的婚姻狀態(tài)，別居時間過長，容易誘發(fā)當事人一方與他人發(fā)生性行為等危害夫妻關(guān)系導致婚姻徹底破裂的事件，從有利于婚姻家庭的穩(wěn)定考慮，法律必須對當事人的意思自治進行必要的限制，這可以通過規(guī)定別居期限的上限來實現(xiàn)。從我國實際情況看，《婚姻法》第32條“因感情不和分居滿2年的，經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚”的規(guī)定已經(jīng)深入人心。筆者建議，別居期限不得超過2年。對于超過2年的，夫妻任何一方得請求終止別居或者離婚。在別居期限內(nèi)，也可能發(fā)生一些特定事件導致別居終止，主要有以下幾類：第一，配偶一方死亡或者被宣告死亡；第二，基于一方的過錯行為而離婚；第三，別居期限屆滿，應(yīng)夫妻一方請求，判決離婚；第四，夫妻雙方重歸于好，自愿恢復(fù)共同生活。其中，前三類事件都可歸入婚姻關(guān)系終止，而第四類事件則屬于婚姻關(guān)系恢復(fù)正常。

［1］王勤芳.從離婚障礙機制談我國婚姻法中應(yīng)增設(shè)別居制度［J］.政法論壇,2008,（11）:182-186.

［2］ 周維德.完善我國別居制度若干問題研究［J］.江西財經(jīng)大學學報,2006,（6）:92-96.

［3］ 饒?zhí)m蘭,談江萍.別居制度:價值分析與法律思考［J］.江西社會科學,2009,（8）:192-196.

［4］ 羅思榮,馬齊林.分居制度研究［J］.政法論壇（中國政法大學學報）,2000,（2）:48-53.

D923.9 < class="emphasis_bold">［文章標識碼］ A

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1671-5136（2012）02-0045-02

2012-04-29

劉廷華（1978-），男，宜賓學院政府管理學院副教授、博士。研究方向：法經(jīng)濟學。