溫 寒

(西南政法大學 國際法學院，重慶 400031)

自2001年12月我國正式成為世界貿(mào)易組織(以下簡稱WTO)成員國以來，已經(jīng)10年有余。在過去的10年里，中國作為當事方應(yīng)對了31起WTO爭端解決案件。［1］這些貿(mào)易爭端實際上反映了我國作為一個世界上經(jīng)濟發(fā)展最為迅速的國家已經(jīng)與整個國際貿(mào)易體系密不可分。從近年來中國在WTO的被訴遭遇來看，在今后較長一段時期內(nèi)，我們面臨的各種貿(mào)易爭端將會更加頻密，涉及的范圍也會越來越大，這類貿(mào)易摩擦將會從較為普通的貨物貿(mào)易升級到以金融、電信為代表的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。

電信業(yè)對于一個國家的經(jīng)濟發(fā)展十分重要，可以說電信業(yè)是其他許多行業(yè)得以發(fā)展的重要基礎(chǔ)。我國作為一個擁有13億人口的大國，電信業(yè)擁有巨大的發(fā)展空間及利潤潛力。但是由于我國電信營運商的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)單一，在電信立法上特別是關(guān)于電信競爭方面的立法嚴重滯后，導(dǎo)致了我國電信競爭的無序性，營運商之間相互惡性競爭、濫用職場支配地位、行政機構(gòu)濫用行政權(quán)力干涉市場等事件時有發(fā)生，入世10年來我們幾乎沒有看到任何的外資電信企業(yè)參與了中國電信市場的發(fā)展。作為一個WTO成員國，中國應(yīng)該在透明度、獨立管制及保障競爭上遵守相應(yīng)的義務(wù)。

本文將基于對服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(下簡稱GATS)條文的解讀，同時結(jié)合《中華人民共和國加入議定書》(下簡稱《加入議定書》)中中國承諾的義務(wù)，系統(tǒng)性地分析現(xiàn)存中國電信市場對外資準入的各種問題，如透明度問題、監(jiān)管機構(gòu)獨立性與保障競爭義務(wù)等。

一、當前中國電信市場監(jiān)管體制對外資的準入障礙

1.透明度問題

GATS框架下的“透明度義務(wù)”是指要求成員國及時公布所有有關(guān)影響GATS執(zhí)行的相關(guān)措施(緊急情況除外)以及成員國簽署的影響GATS的國際協(xié)議。我們知道，在市場競爭中信息是關(guān)鍵因素，要使市場有一個良性的競爭環(huán)境，就要解決競爭中的信息對稱問題。為了實現(xiàn)GATS的目標，GATS從三個方面規(guī)定了成員國的基本義務(wù):(1)立即公布相關(guān)措施;(2)每年向理事會報告新的或更改的措施;(3)設(shè)立咨詢點。

事實上，在透明度問題上我國做出了相當?shù)呐Γ瑸榇薟TO秘書長專門稱贊了中國在及時披露其關(guān)于貿(mào)易政策及法律法規(guī)上所作的工作。［2］在我國的入世工作組報告中關(guān)于透明度問題上我們承諾:“中國將是WTO成員獲得已成一種或多種WTO正式語言的所有有關(guān)影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、TRIPS或外匯管制的法律……無論如何不遲于實施后90天內(nèi)使成員國獲得這些法律法規(guī)?！保?］(334段)但是，總的來說，我國在“透明度義務(wù)”的遵守上仍然離WTO要求有很大差距。相當一部分的成員國質(zhì)疑中國在政策法規(guī)的披露上沒有完全遵守其工作組報告334段的相關(guān)承諾。在商務(wù)部、工業(yè)和信息化部(下簡稱工信部)的網(wǎng)站上對法律法規(guī)的更新非常緩慢，使得外國投資者能獲得的政策信息十分有限，對于其他成員國來說，很難及時獲得用英文、法文等WTO官方語言寫成的有關(guān)電信政策的內(nèi)容。

2.電信法的缺失

我國一直沒有一部成文的電信法是造成我國在電信服務(wù)領(lǐng)域信息披露不夠透明的重要原因。很長時間以來，我國一直在為頒布正式的電信法做準備工作，草案持續(xù)了十年左右的時間，但一直不能達成共識，形成正式的文件。電信法始終不能頒布，包含很多復(fù)雜的原因，包括國家不同部委之間的利益取舍不一致，對市場經(jīng)濟與宏觀調(diào)控之間的平衡度還需進一步商討等等。因此，在沒有正式的電信法的情況下，我國的電信業(yè)被各種分散的法律法規(guī)所管制，造成相互沖突或者出現(xiàn)法律空白等情況。但是，現(xiàn)階段我國沒有正式頒布電信法，筆者認為并不違反“透明度”義務(wù)。原因很簡單，中國承諾及時披露已公布的法律、法規(guī)及其他措施，并不包括正在制定中的法律。由于當前電信法正處于制定中，并沒有違反GATS以及《加入議定書》的相關(guān)規(guī)定。在這一點上，我國與墨西哥的電信案有本質(zhì)上的區(qū)別，專家組認為墨西哥已頒布的電信法存在與其服務(wù)貿(mào)易減讓表中所做出的承諾的不符。［4］

二、監(jiān)管機構(gòu)的獨立性對市場準入的影響

1.監(jiān)管機構(gòu)的獨立性義務(wù)

作為我國電信業(yè)標準及政策的制定機構(gòu)——工信部，時常受到人們對其制定政策的獨立性的質(zhì)疑?？偟膩碚f，我國在增值電信服務(wù)和基礎(chǔ)電信服務(wù)上基本遵循了《參考文件》［5］和我們的服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表的相關(guān)內(nèi)容，但在一些具體問題上我們做了一定的限制。對于監(jiān)管的獨立性問題，在《參考文件》的第5節(jié)有專門的規(guī)定:“監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當獨立于任何電信服務(wù)營運商……監(jiān)管機關(guān)所做出的決定和行為應(yīng)當只是對市場的考量”;在中國入世工作組報告中同樣也有相同的條款。［3］(309段)該類條款只是較為簡單的著眼于監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)與營運商獨立開來，但是從一個更宏觀的角度來看，監(jiān)管機構(gòu)需要獨立于任何企業(yè)團體、消費者等利益相關(guān)方，這個監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該從組織結(jié)構(gòu)和財務(wù)上都處于獨立狀態(tài)。

2.監(jiān)管機構(gòu)與營運商的關(guān)系

從形式上來看，中國現(xiàn)在的電信監(jiān)管機構(gòu)與營運商之間是相互獨立的，基本遵循了《參考文件》的要求。但是由于我國主要的電信營運商都是國有企業(yè)，幾大電信商與政府之間有較為密切的聯(lián)系，使得監(jiān)管機構(gòu)的獨立性受到質(zhì)疑。同時由于電信業(yè)在我國屬于重要戰(zhàn)略領(lǐng)域，出于國家安全和公眾利益的考慮，現(xiàn)階段電信業(yè)在我國必須由國家掌控。任何一個營運商想獲得基礎(chǔ)電信的經(jīng)營牌照必須經(jīng)監(jiān)管部門嚴格審批，同時還需要保證國有資本必須保持在51%以上。

當前我國的電信市場被國有營運商所把持，它們的出資方或者股權(quán)所有者都屬于國資委，同時工信部與各家企業(yè)也關(guān)系密切。2008年，工信部聯(lián)合財政部與國家發(fā)改革委對我國的電信市場進行了重組，由原來較為分散的6家電信營運商整合為3家;整合后3大電信商都同時具備了固話、移動以及互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，重組后3家營運商的主要領(lǐng)導(dǎo)都來自政府部門。根據(jù)政府方面的解釋，2008年電信業(yè)大規(guī)模重組的原因是為了加強市場競爭，為馬上到來的第三代移動通信發(fā)放營運牌照做準備;同時也是借重組之機提升中國電信企業(yè)的國際競爭力。重組后，按照我國《加入議定書》的要求，工信部聯(lián)合其他機構(gòu)對電信服務(wù)的價格問題進行聽證并給出了指導(dǎo)性意見。一系列的價格調(diào)整措施從以前較為單純的考慮國有企業(yè)的發(fā)展過渡到更加貼近市場及公共利益。政府對于價格的調(diào)整行為有兩個重要原因:一是為了加快移動通信的普及速度，二是防止營運商之間盲目的價格競爭。實際上政府干預(yù)價格的調(diào)整在許多國家都是常見的事，比如政府會對基本的通話服務(wù)特別是本地通話設(shè)定一個較低的價格(常常低于成本)以滿足普通消費者的需求。但是在價格控制問題上，工信部的做法顯得管理范圍過于寬泛和深入。對此美國貿(mào)易代表辦公室稱“中國政府對幾大主要電信營運商的實際控制導(dǎo)致了對電信監(jiān)管部門是否獨立監(jiān)管的質(zhì)疑，也進一步質(zhì)疑了中國在其入世文件中所作承諾?！保?］

3.保障競爭義務(wù)

關(guān)于競爭保障的概念在《參考文件》的第一條中有明確的說明:“需要采取適當?shù)拇胧┮员ＷC一個或多個主要服務(wù)供應(yīng)商單獨或共同從事或繼續(xù)從事反競爭的行為?！痹诘?.1款解釋了反競爭行為包含的內(nèi)容:“從事交叉補貼的反競爭行為或者從競爭對手處獲取信息以從事反競爭的行為……等等”經(jīng)合組織(OECD)在多年以前就發(fā)表了對中國電信業(yè)的觀點，他們認為:“中國主要的電信營運商實際上被其監(jiān)管部門所控制，這種做法降低了市場的競爭性同時也大大增加了外資準入的難度?！保?］

在“墨西哥電信案”中，專家組的報告結(jié)合墨西哥的具體減讓表進一步解釋了《參考文件》第1.1項中規(guī)定的反競爭行為:“該行為能夠?qū)е率袌龅母偁帬顩r降低?！保?］通過本案，我們可以看出GATS框架下的電信服務(wù)不允許其成員國擁有壟斷或濫用支配地位。而中國現(xiàn)存的電信市場情況便是被三家大型的國有企業(yè)所壟斷，外資與民營資本在事實上無法進入電信領(lǐng)域。

但是，與墨西哥案最大的區(qū)別在于，中國的監(jiān)管措施并沒有違反《參考文件》的第1.1項，因為中國的監(jiān)管機構(gòu)所進行的價格控制并沒有強制性要求營運商必須實行而只是給出了一些指導(dǎo)性意見，并且我國政府認為這些措施目的是更加有利于市場的競爭而非降低競爭性。然而，如果政府繼續(xù)容忍反競爭的行為，如默認營運商之間對瓜分電信市場達成壟斷協(xié)議，無疑將違反《參考文件》的第1.1項。

目前，我國政府提出了由“電信大國”向“電信強國”轉(zhuǎn)變的“走出去”戰(zhàn)略。要提升我國電信業(yè)在國際市場上的競爭力，首先應(yīng)規(guī)范本國電信市場的準入制度。因為WTO的目標是建立一個自由的、充滿競爭的國際市場。如果我們的市場對外資或民營資本奉行在事實上違反WTO精神的市場準入制度，如何要求我們的電信企業(yè)在國外市場獲得平等待遇呢?所以，要打造國際化營運的跨國電信企業(yè)，首先需要自身的市場對外國營運商有良好的開放程度，否則，當我國電信企業(yè)需要“走出去”的時候，其他成員國也可能實行類似的貿(mào)易壁壘來阻擋我國企業(yè)的進入。日前，澳大利亞政府便以國家安全為由否決了我國華為集團在澳大利亞全國光纖網(wǎng)絡(luò)建設(shè)中的投標權(quán)利。

三、中國電信市場的外資準入限制狀況分析

我們對外資參與電信業(yè)有嚴格的限制。根據(jù)我國的GATS具體減讓表，到2007年，我國電信業(yè)對外資的參與度最大可以到50%并且不作地域限制。正是由于此項規(guī)定，一直以來我國的電信業(yè)都沒有外資競爭對手，使得我國的電信業(yè)服務(wù)價格偏高，改革的進程也很緩慢。依據(jù)GATS對服務(wù)提供者的定義，在一國以分支機構(gòu)或代表處的形式提供服務(wù)，也可以視為國民待遇。但是就我國存在的情況來說，是否可以適用GATS的定義值得商榷，因為這些國外營運商的分支機構(gòu)或代表并沒有以商業(yè)存在的形式提供電信服務(wù)。正是基于以上原因，筆者認為當前中國這種針對外商投資的電信企業(yè)不能取得營運許可及從事盈利性活動的措施，不符合《工作組報告》第308項或者第18項的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予修正。其主要問題如下。

1.最低注冊資本導(dǎo)致外資進入困難

電信業(yè)屬于重要公共服務(wù)領(lǐng)域。一直以來，我國對電信業(yè)實行嚴格的準入限制，對營運商設(shè)定了非常高的注冊資本要求(2008年之前一度達到10億人民幣)。由于對外資或中資企業(yè)都是同一要求，所以從這一點來看，并沒有違反國民待遇的相關(guān)條款。我國對注冊資本進行嚴格的理由或許有兩點:第一是出于保護消費者利益的考慮，認為投資較小的營運商面臨退出市場的風險較大，這樣就會損害消費者的利益，從而給社會帶來一系列問題。但筆者認為這種說法不能完全成立，大量的注冊資本要求并不能保證企業(yè)經(jīng)營成功，而一個充滿競爭的市場才能激發(fā)企業(yè)的活力，使消費者的利益得到最大滿足。第二則是體現(xiàn)了我國政府的真實意圖，那就是讓國有營運商在這種措施的保護下，在一個相對封閉但又充滿競爭的市場里快速成長，從而面對國際電信巨頭的沖擊，同時以高額的注冊資本要求限制外資的進入，讓國有電信商盡快建立起覆蓋全國的網(wǎng)絡(luò)。

此外，中國認為對出資要求的嚴格限制是基于現(xiàn)實情況而確定而不是隨意為之，這一點也應(yīng)該受到質(zhì)疑。首先，電信營運商對全國的客戶提供可靠的服務(wù)需要強大的資金保證，但對于一個成熟的營運商來說，在別的成員國營運都是先在1－2個城市進行，然后根據(jù)市場反饋及消費潛力逐步擴大到全國范圍。其次，政府認為營運商提供自己的服務(wù)都需要建立自己的基礎(chǔ)設(shè)施及網(wǎng)絡(luò);但事實上這一點已經(jīng)被嚴重詬病。幾大國有電信商一直在進行重復(fù)性的建設(shè)各種基礎(chǔ)電信設(shè)施，浪費大量的人力物力。在發(fā)達國家基本上都是各個電信商共用部分基礎(chǔ)設(shè)施，電信服務(wù)的提供完全可以基于轉(zhuǎn)售(Resale)的形式，通過租用已經(jīng)存在的基礎(chǔ)設(shè)施來提供服務(wù)。

所以，中國現(xiàn)有的電信市場對外資營運商來說非常難以進入。如果外商想通過轉(zhuǎn)售的形式租用其他營運商的基礎(chǔ)設(shè)施，那就需要獲得提供基礎(chǔ)電信服務(wù)的牌照。但要獲得營運牌照又需要巨大的注冊資金，使得通過轉(zhuǎn)售的形式就失去了意義。這樣就對外資營運商造成了一個兩難的困境，使得國外的電信商遲遲不能進入國內(nèi)市場。

2.是否違反市場準入義務(wù)

GATS第16條第一款規(guī)定:“每一個成員對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減表中同意和列明的條款、限制和條件?！钡诙顒t詳細的列明了成員國不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取的措施(除非減讓表中另有說明)。這些措施包括:“(a)無論以數(shù)量配額、壟斷、專營服務(wù)提供者的形式，還是以經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制服務(wù)提供者的數(shù)量;(b)以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總值;……”

從GATS對市場準入問題的規(guī)定來看，中國對電信市場的準入設(shè)定了一個很高的門檻，在實際上限制了營運商的數(shù)量。但是從理論上講中國并沒有進行包括數(shù)量在內(nèi)的任何限制，對外資企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)都是統(tǒng)一標準。所以就是否符合法律規(guī)定的情況來說，中國并沒有違反GATS的市場準入規(guī)定。另外根據(jù)2001年WTO秘書處對服務(wù)貿(mào)易特別減讓表的指導(dǎo)準則的說法:“對于最低資本要求等一般性營運資格的獲取條件不屬于違反GATS16條的范圍。”［8］因此基于以上原因，從理論上來說中國并沒有違反市場準入條款。

3.國內(nèi)合作方的選擇限制

我國規(guī)定提供基礎(chǔ)電信服務(wù)的合資營運商(不管是中資或外資)都應(yīng)保證有至少51%的股權(quán)是屬于國有，也就是說外資方最多只能占到49%的股權(quán)。這意味著如果一家外資營運商準備在中國經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)且投資總額達到法律規(guī)定的49%，那么其在中國的合作方就必須是一個全資的國有企業(yè)。即使投資總額沒有達到規(guī)定上限，在該合資公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股權(quán)也必須保持在51%以上。很明顯，這種規(guī)定在實際上大大削減了外資營運商選擇國內(nèi)合作伙伴的余地，所以合資公司的設(shè)立決定權(quán)在中國一方，因為所有潛在合作伙伴都屬于國家。但是我們也需要注意到，在中國基礎(chǔ)電信服務(wù)提供商必須由國有企業(yè)控股，并不意味著服務(wù)的提供是政府行為，因為這些服務(wù)都是在商業(yè)環(huán)境下的市場內(nèi)完成。

在“出版物和視聽產(chǎn)品”案(以下簡稱出版物案)中，專家組認定中國要求出版物進口企業(yè)必須是全資國企的措施違反了《加入議定書》和《工作組報告》中的“貿(mào)易權(quán)”相關(guān)條款。(同時也違反了GATS關(guān)于國民待遇的規(guī)定)但是就中國電信業(yè)當前的狀況，很難證明中國的措施違反了國民待遇，因為現(xiàn)實情況是沒有任何一家其他成員國的電信營運商在中國獨立經(jīng)營。而國有企業(yè)經(jīng)營電信服務(wù)是在中國加入WTO前就已經(jīng)形成的，在入世談判做出相關(guān)承諾的時候很難預(yù)見到這一點在之后產(chǎn)生的影響。盡管如此，我們也應(yīng)該注意到，在類似情況下，爭端解決機構(gòu)已經(jīng)給出了不同的觀點?；氐匠霭嫖锇钢?，專家組認為:國有化的要求在進口出版物領(lǐng)域并不是必要的條件以保護中國的公共道德及秩序，因為進口出版物或視聽資料的合法性完全可以由政府進行監(jiān)控。［9］筆者認為這一點同樣也可以適用于電信領(lǐng)域，不管是國有營運商還是外資營運商都可以由政府很好地進行監(jiān)管。

最后一點值得質(zhì)疑的是我國的《加入工作組報告書》。在報告書的第314項指出:“工作組成員對被允許與外國服務(wù)提供者進行合營的中國公司設(shè)置條件的現(xiàn)行做法表示關(guān)注……這種做法可能構(gòu)成事實上的配額，因為符合這些條件的艦載合資伙伴的數(shù)量是有限的。中國代表確認。外國服務(wù)者將能夠與自己選擇的任何中國實體進行合營……只要該中國合資伙伴是在中國合法設(shè)立的。此種合資企業(yè)在與國內(nèi)企業(yè)相同的基礎(chǔ)上，滿足審慎要求和具體部門要求，這些要求必須是可以公開獲得的?！?/p>

就314項所作規(guī)定，筆者認為并不十分清晰。關(guān)于如何解釋“滿足審慎要求和具體部門要求”這一點并沒有作出清晰的說明。因此中國可以解釋為“國有化”的要求便是314項的滿足審慎要求和具體部門要求。但是，這樣解釋很容易被其他成員國認定，中國在電信領(lǐng)域極大的限制了國外營運商選擇中方合作伙伴的“選擇權(quán)”，這與中方的承諾嚴重不符。

此外，如果之前的分析表明我國現(xiàn)存的電信市場準入措施存在違反GATS或者加入議定書的相關(guān)義務(wù)的情況，那么我們是否可以適用GATS的例外條款加以辯護?根據(jù)GATS第14條規(guī)定關(guān)于安全例外的情形中有關(guān)公共道德和國家安全的措施，以及在前面提到的注冊資金問題，我們是否可以說，我國對電信業(yè)注冊資本的限制是符合GATS關(guān)于公共利益的一般例外呢?在筆者看來答案是否定的。

首先，GATS第14條解釋得很清楚:“只有在社會的某一根本利益受到真正的和足夠嚴重的威脅時，方可援引公共秩序例外”。因此，現(xiàn)存電信市場準入措施很難適用關(guān)于公共利益的例外條款。

其次，出于對國家安全的考慮，我們能否適用GATS第14條之二關(guān)于安全例外的相關(guān)規(guī)定。在關(guān)于安全例外的規(guī)定中，(a)項與(c)項分別說到:“要求任何成員提供其認為如披露則會違背其根本安全利益的任何信息;阻止任何成員為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動?！痹?b)項中又指出:“阻止任何成員采取其認為對保護其根本安全利益所必需的任何行動?！笨梢钥吹?，這些都是基于與國家安全、軍事狀態(tài)相關(guān)。所以筆者認為，我國的情形并不符合安全例外所規(guī)定的狀況，因此筆者認為之前討論的當前可能違反WTO規(guī)定的電信措施不能適用于GATS 14條中的例外條款。

現(xiàn)在，中國的電信營運商已經(jīng)進入完全意義上的全業(yè)務(wù)經(jīng)營時代，要實現(xiàn)我國提出的“走出去”戰(zhàn)略目標，首先需要我們自身對電信市場的準入制度進一步的開放，在事實上允許外國營運商參與電信市場的競爭，才能更好的增強我國國有電信企業(yè)的市場競爭力。否則，在國際電信市場上，我們的企業(yè)便會遭遇類似的市場準入貿(mào)易壁壘。

［1］李成鋼，楊國華，唐文弘.世貿(mào)組織規(guī)則博弈［M］.商務(wù)印書館，2011.

［2］WTO Trade Policy Review Body，Trade Policy Review:Report by the secretariat– China，WT/TPR/S/199/Rev.1

［3］中國加入工作組報告書［R］.

［4］參見 Panel Report，Mexico－Telecoms WT/DS204/R.

［5］WTO Negotiating Group on Basic Telecommunications，Reference Paper(24 April 1996).http://www.wto.org/english/news_e/pres97_e/refpap－e.htm.《參考文件》是基礎(chǔ)電信談判小組在談判中就如何處理諸多紀律性規(guī)范制訂的管制原則供個成員國參照.《參考文件》的目的是防止電信業(yè)的反競爭行為，保證電信網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通，創(chuàng)造一個公平競爭的市場法律環(huán)境.

［6］參見 USTR，Results of the 2008 section 1377 review of telecommunications trade agreements(2009)13－14;USTR，Report to Congress on China’s WTO compliance(Dec.2008).

［7］參見OECD，Review of the Development and Reform of the Telecommunications Sector in China，DSTI/ICCP(2002)6/FINAL(13 March 2003).

［8］WTO Trade in Service，Guidelines for the scheduling of specific commandments under the General Agreement on Trade in Service:Adopted by the Council for Trade in Service on 23 Mar.2001，S/L/92 para 11.

［9］參見 Panel Report–Publications and Audiovisual Products WT/DS363/R;