黃建文，薛向陽(yáng)

(1.常州工學(xué)院人文社科學(xué)院，江蘇 常州 213002；2.常州市武進(jìn)區(qū)人民法院，江蘇 常州 213164)

由于公司登記機(jī)關(guān)(工商行政管理部門)普遍認(rèn)為對(duì)公司申請(qǐng)變更登記①的材料審查，僅限于形式審查，而非實(shí)質(zhì)審查，致使在變更登記中出現(xiàn)冒名股東、提交虛假材料等情形，在處理股東投訴的過程中，可能是出于糾正錯(cuò)誤登記的考慮，公司登記機(jī)關(guān)只要一經(jīng)查明公司提交的登記文件在客觀上存在瑕疵，一般就會(huì)作出撤銷公司變更登記的行政處罰，因而導(dǎo)致此類行政訴訟增多②，如果登記機(jī)關(guān)作出撤銷公司變更登記的行政處罰，則該行政處罰往往會(huì)因?yàn)槟骋还蓶|的過錯(cuò)而殃及其他無故的股東甚至公司。筆者認(rèn)為，由于現(xiàn)有相關(guān)法律制度存在難以克服的缺陷，因此必須對(duì)公司登記機(jī)關(guān)的變更登記行為進(jìn)行反思與重構(gòu)。

一、公司登記機(jī)關(guān)變更登記行為性質(zhì)的反思

對(duì)于變更登記行為的法律性質(zhì)，學(xué)界和實(shí)踐部門從來都是眾說紛紜，目前對(duì)于變更公司登記的法律性質(zhì)主要的觀點(diǎn)有：行政許可說和行政確認(rèn)說③，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為工商變更登記不屬于行政機(jī)關(guān)作出的法律行為，而屬于準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為④。所謂行政確認(rèn)，是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)進(jìn)行甄別，給予確定或否定并予以宣告的具體行政行為⑤。根據(jù)《行政許可法》第二條：“行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！毙姓S可的前提是普遍的限制與禁止的解除。但由于法律禁止任何企業(yè)或個(gè)人無照經(jīng)營(yíng)，因此要求從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體必須取得相應(yīng)的資格，《行政許可法》第十二條第(五)項(xiàng)“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”的規(guī)定，變更登記實(shí)際上就是意味著對(duì)公司某一方面禁止或限制的解除，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)屬于設(shè)立行政許可的事項(xiàng)。但是行政許可與行政確認(rèn)是不一樣的，行政確認(rèn)則是對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)屬或涉及權(quán)利方面的尚不明朗的事實(shí)，由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的確認(rèn)，從而結(jié)束權(quán)利的不確定的狀態(tài)。而公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司進(jìn)行的變更登記，實(shí)際上是登記機(jī)關(guān)依法對(duì)股東、公司權(quán)利狀態(tài)的證明和公示。雖然從表面上看只是對(duì)變更登記事項(xiàng)所涉權(quán)利狀態(tài)的一種客觀記錄，似乎并不具備行政許可解除普遍禁止和賦權(quán)的性質(zhì)，但是《公司法》第33條規(guī)定：“記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。”有人認(rèn)為股權(quán)變更的工商行政登記只不過是對(duì)雙方當(dāng)事人股權(quán)變更事實(shí)的一種確認(rèn)，該變更登記行為并無創(chuàng)設(shè)股東資格的效力，屬于證權(quán)性登記⑥。這種觀點(diǎn)也是值得商榷的，因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)的變更登記所解除的是需要變更事項(xiàng)原有狀態(tài)，對(duì)變更登記后的事項(xiàng)賦予權(quán)利，或許某些變更登記可能與公司內(nèi)部股東之間、公司與股東之間真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不相符，但是對(duì)于第三人來說，經(jīng)變更登記的事項(xiàng)卻產(chǎn)生了證明力和公信力，即經(jīng)登記的事項(xiàng)在登記股東與第三人之間的對(duì)抗權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生了從無到有的變化。公司變更登記對(duì)第三人的這種對(duì)抗性特征，正是體現(xiàn)了行政權(quán)力對(duì)商事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系調(diào)整程度的不同，這也構(gòu)成了商法與行政法的最大區(qū)別，所以有人認(rèn)為，從行政機(jī)關(guān)的意思參與程度講，許可行為往往具有一定的自由裁量屬性，是否頒發(fā)許可證，行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)一定時(shí)期的政策加以衡量。而工商變更登記中登記機(jī)關(guān)并無自由裁量的余地⑦。這實(shí)際上是對(duì)變更登記行為的一種誤解，《公司法》第33條的規(guī)定所賦予工商變更登記的公信力是商法外觀主義原則的體現(xiàn)。登記行為的公示主義和外觀主義的特征，來自于商法，而不是來自于行政法。由于商法中存在行政行為，因此商法對(duì)于民法來說是特別法⑧，因?yàn)樯谭ㄖ写嬖诋?dāng)事人的意思自治，所以商法對(duì)于行政法來說也是特別法，行政機(jī)關(guān)在審查公司申請(qǐng)變更登記的時(shí)候，只能在登記或不予登記之間作出選擇，這也是商法中的行政行為的特殊性，但是商法的特別法地位，并不能改變公司變更登記行為的行政許可的特征。

二、公司登記機(jī)關(guān)對(duì)變更登記材料應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查

近年來，有人利用非法手段騙取股權(quán)變更登記的案件屢見不鮮，這不但給公司的投資者帶來不同程度的經(jīng)濟(jì)損失，也給公司登記機(jī)關(guān)帶來了意想不到的麻煩。一方面，有限公司股東的合法權(quán)益會(huì)遭到損害，另一方面企業(yè)登記機(jī)關(guān)也往往被卷入雙方的民事糾紛中去，牽扯許多無謂的精力⑨。那么，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司變更登記材料到底應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查呢？這一問題無論在實(shí)踐中還是在理論上均存在爭(zhēng)議。原國(guó)家工商總局工商企字(2001)第67號(hào)《關(guān)于登記主管機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料真實(shí)性是否承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任問題的答復(fù)》中指出：“申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料和證明文件是否真實(shí)的責(zé)任應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)。登記主管機(jī)關(guān)的責(zé)任是對(duì)申請(qǐng)人提交的有關(guān)申請(qǐng)材料和證明文件是否齊全，以及申請(qǐng)材料和證明文件及其所記載的事項(xiàng)是否符合有關(guān)登記管理法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審查，因申請(qǐng)材料和證明文件不真實(shí)所引起的后果，登記主管機(jī)關(guān)不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”(以下簡(jiǎn)稱“第67號(hào)答復(fù)”)這一答復(fù)，從《立法法》角度分析，充其量也只能算是行政規(guī)章，不僅其位階低，而且還與后來實(shí)施的《行政許可法》的規(guī)定相矛盾，但就是這樣一個(gè)行政規(guī)章卻歷來被視為登記機(jī)關(guān)對(duì)變更登記進(jìn)行“形式審查”的依據(jù)。因?yàn)閲?guó)家工商總局的“第67號(hào)答復(fù)”一直沒有被廢止，因此有人就片面得出登記機(jī)關(guān)辦理登記過程中所履行的依法審查義務(wù)，僅為形式審查⑩。并認(rèn)為“實(shí)質(zhì)審查主義的主要缺點(diǎn)在于：一是登記機(jī)關(guān)要承擔(dān)較多的工作量，占去很多時(shí)間和精力，根本無暇顧及對(duì)商事主體的監(jiān)督和管理工作；二是大大降低了商事登記效率，延緩了商事登記進(jìn)程，浪費(fèi)了原來就很有限的社會(huì)資源；三是實(shí)際操作困難較大，效果不好。賦予登記機(jī)關(guān)以實(shí)質(zhì)審查權(quán)，實(shí)際上是削弱了監(jiān)督管理力度，損害了登記機(jī)關(guān)的權(quán)威性和公信力”。其實(shí)相關(guān)的法律、行政法規(guī)不僅從來沒有排除過登記機(jī)關(guān)對(duì)公司變更登記的實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)，反而更加明確地規(guī)定了登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的程序及范圍?！缎姓S可法》第三十一條規(guī)定：“申請(qǐng)人申請(qǐng)行政許可，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向行政機(jī)關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，并對(duì)其申請(qǐng)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。行政機(jī)關(guān)不得要求申請(qǐng)人提交與其申請(qǐng)的行政許可事項(xiàng)無關(guān)的技術(shù)資料和其他材料?！钡谌臈l規(guī)定：“根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。”《行政許可法》不僅對(duì)當(dāng)事人提交的材料提出了“真實(shí)性”要求，而且還在法條中使用了“應(yīng)當(dāng)……”這樣的義務(wù)性條款，這就使得對(duì)公司提交的變更登記材料的實(shí)質(zhì)性審查成為了登記機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。如果登記機(jī)關(guān)在審查公司變更登記材料時(shí)，不履行實(shí)質(zhì)性審查的法定義務(wù)，則是違反《行政許可法》，根據(jù)該法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2002年5月13日，國(guó)家工商行政管理總局在給安徽省工商局《關(guān)于淮南市陽(yáng)光城建設(shè)有限公司變更登記有關(guān)問題的答復(fù)》(工商個(gè)字[2002]第107號(hào))第二條中指出：“股東會(huì)議的召集、議事方式、表決程序符合《公司法》和公司章程的規(guī)定，且以符合規(guī)定的表決權(quán)通過的股東會(huì)決議有效。”這說明登記機(jī)關(guān)對(duì)股東會(huì)決議的召集、議事方式、表決程序等程序性事項(xiàng)是否符合《公司法》和公司章程規(guī)定負(fù)有審查義務(wù)。也就是說無論根據(jù)《行政許可法》還是根據(jù)相應(yīng)的行政規(guī)章，根本無法得出登記機(jī)關(guān)對(duì)變更登記材料只能進(jìn)行形式審查而不是實(shí)質(zhì)審查的結(jié)論。

其實(shí)對(duì)于公司申請(qǐng)變更登記所提交的文件與材料，無論是進(jìn)行形式審查還是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，都不能免除登記機(jī)關(guān)對(duì)變更登記材料所涉及事實(shí)的合法性和真實(shí)性進(jìn)行審查的義務(wù)。合法性和真實(shí)性是登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查和形式審查所必須具備的共同內(nèi)容，其差異只是在審查的對(duì)象，形式審查只是審查當(dāng)事人提交的書面文件，而實(shí)質(zhì)審查則還應(yīng)根據(jù)需要對(duì)提交文件之外其他事實(shí)進(jìn)行了解或調(diào)查，以確認(rèn)有關(guān)事實(shí)的合法性和真實(shí)性。因此，即使確定登記機(jī)關(guān)只有形式審查的義務(wù)或職責(zé)，也并不當(dāng)然就排除了對(duì)相關(guān)事實(shí)合法性和真實(shí)性的審查。但是，在《公司法》修改后，根據(jù)《公司法》作了重新修訂的《公司登記管理?xiàng)l例》第52條也規(guī)定：“申請(qǐng)文件、材料齊全，符合法定形式，但公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)文件、材料需要核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定予以受理，同時(shí)書面告知申請(qǐng)人需要核實(shí)的事項(xiàng)、理由以及時(shí)間?！痹撔姓ㄒ?guī)只是將是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查權(quán)利交給了登記機(jī)關(guān)，變《行政許可法》規(guī)定的法定義務(wù)為《公司登記管理?xiàng)l例》的選擇性權(quán)利，但顯然該行政法規(guī)規(guī)定的“公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)文件、材料需要核實(shí)”，公司登記機(jī)關(guān)如何認(rèn)定申請(qǐng)材料需要核實(shí)，僅僅依靠“形式審查”是不能完成的，還是需要實(shí)質(zhì)審查。例如海南省工商行政管理局就明確要求“股東變更，股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的股東雙方必須到場(chǎng)確認(rèn)”，“當(dāng)事人確實(shí)因特殊情況不能到場(chǎng)確認(rèn)的，企業(yè)可以提出申請(qǐng)，報(bào)局領(lǐng)導(dǎo)同意后，由注冊(cè)登記部門派工作人員為企業(yè)提供上門確認(rèn)服務(wù)”。其實(shí)登記機(jī)關(guān)之所以對(duì)公司變更登記材料應(yīng)當(dāng)履行實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)，主要是因?yàn)楣镜淖兏怯洷砻嫔鲜悄骋还蓶|或公司某方面事項(xiàng)的變更，但實(shí)際上還直接關(guān)系到其他股東、投資人或債權(quán)人的重大利益，甚至影響社會(huì)公共利益，因此變更登記必須符合《行政許可法》第三十六條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性審查法定條件。而且國(guó)家工商總局“第67號(hào)答復(fù)”作為行政規(guī)章，其效力等級(jí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《行政許可法》，登記機(jī)關(guān)對(duì)于公司提交的變更登記材料，首先在實(shí)體方面應(yīng)當(dāng)依照《公司法》、《行政許可法》進(jìn)行審查，其次在程序方面，應(yīng)當(dāng)依照《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》進(jìn)行審查，因?yàn)椤豆痉ā芳婢哂袑?shí)體法和程序法的特征，可見從審查的法律依據(jù)上看，登記機(jī)關(guān)對(duì)變更登記的審查不僅是形式審查，而且更應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)審查。

從《公司法》第33條的規(guī)定可以看出，工商變更登記的對(duì)抗性特征還是基于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要，因?yàn)榈谌耸腔谡袨榈墓帕?，而信賴?jīng)政府機(jī)關(guān)登記的變更登記資料所記載的內(nèi)容，盡管公司的登記事項(xiàng)發(fā)生變更后是否進(jìn)行登記，并不影響公司的運(yùn)作和股東權(quán)利的行使，而當(dāng)公司與第三人在發(fā)生外部關(guān)系后，立法者就必須從維護(hù)社會(huì)公共利益需要的角度出發(fā)，進(jìn)行制度創(chuàng)新，所以登記機(jī)關(guān)對(duì)變更登記材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查是法定義務(wù)。

三、撤銷變更登記必須有人民法院的生效裁判文書

公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于提交虛假材料的變更登記直接予以撤銷而引發(fā)的行政訴訟也屢見不鮮。由于撤銷變更登記實(shí)際上就是撤銷行政許可，因此其法律適用涉及到實(shí)體和程序兩個(gè)方面，因此撤銷變更登記除了適用《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》外，還應(yīng)適用《行政許可法》。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：“公司的登記事項(xiàng)包括：(一)名稱；(二)住所；(三)法定代表人姓名；(四)注冊(cè)資本；(五)實(shí)收資本；(六)公司類型；(七)經(jīng)營(yíng)范圍；(八)營(yíng)業(yè)期限；(九)有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式?！边@些事項(xiàng)在公司法理論上屬于絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，而且凡涉及這些法定必要記載事項(xiàng)需要進(jìn)行變更登記的，均需要進(jìn)行公司章程的修訂，或在登記機(jī)關(guān)的登記材料中應(yīng)當(dāng)有章程修正案予以佐證，由于根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程的修訂是屬于公司股東會(huì)議的特別事項(xiàng)，當(dāng)股東會(huì)就章程修訂案作出決議時(shí)，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。如果股東或者公司對(duì)于登記機(jī)關(guān)已經(jīng)變更的上述絕對(duì)必要記載事項(xiàng)有異議，向登記機(jī)關(guān)提出要求撤銷變更登記的，公司登記機(jī)關(guān)一般只是依照《公司登記管理?xiàng)l例》進(jìn)行形式審查，認(rèn)為只要異議證據(jù)成立，無論公司變更登記后狀態(tài)如何，就可作出撤銷變更登記的行政處罰決定。其實(shí)，由于撤銷變更登記的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，均涉及到否定修訂公司章程的股東會(huì)決議效力的問題，股東會(huì)決議不僅是公司的自治規(guī)則，受《公司法》的約束，同時(shí)股東會(huì)決議還具有契約(合同)性質(zhì)，受合同法和民法的調(diào)整，所以非經(jīng)法院審理，登記機(jī)關(guān)的行政行為不能否定股東會(huì)決議的效力。在實(shí)踐中，公司在變更登記后運(yùn)行正常，股東權(quán)益也沒有受到任何影響，但可能因?yàn)槟骋灰呀?jīng)退出多年的原股東的舉報(bào)，登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行形式審查后就對(duì)公司作出行政處罰，不僅影響公司正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也會(huì)損害其他無關(guān)股東的利益。所以由登記機(jī)關(guān)作出行政處罰直接撤銷變更登記與《公司法》精神相悖。

《公司登記管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定：“公司依照《公司法》第22條規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷變更登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：1、公司法定代表人簽署的申請(qǐng)；2、人民法院的裁判文書?！倍豆痉ā返?2條第一、二款規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效?！薄肮蓶|會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷?！庇捎诔蜂N公司變更登記的事項(xiàng)，依賴于人民法院作出的關(guān)于股東會(huì)決議被撤銷或無效的民事判決書，因此，凡是登記機(jī)關(guān)作出撤銷公司變更登記的行政處罰，必須以人民法院關(guān)于股東會(huì)決議被撤銷或無效的生效民事判決書為依據(jù)，如果登記機(jī)關(guān)僅憑個(gè)別股東的投訴或舉報(bào)就作出行政處罰決定，不僅實(shí)際上否定了股東會(huì)決議的效力，而且其所作撤銷變更登記的行政處罰并沒有明確的法律依據(jù)。受行政處罰決定影響的利益相關(guān)人可以提起行政訴訟，要求撤銷沒有法律依據(jù)的行政處罰。

注釋：

①本文所指的工商變更登記均指公司的工商變更登記。

②胡柳：《變更登記因材料虛假被撤銷 狀告工商局遭敗訴》，《人民法院報(bào)》，2008年6月23日，第3版。

③齊曉陽(yáng)：《中華人民共和國(guó)行政許可法釋義》，中國(guó)物價(jià)出版社，2003年，第84頁(yè)。

④⑦江蘇省南京市中級(jí)人民法院課題組：《公司變更登記司法審查的難點(diǎn)及其解決 行政訴訟角度的考察》，《法律適用》，2008年第12期，第38頁(yè)，第38頁(yè)。

⑤王連昌：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第179頁(yè)。

⑥張光宏、郭敬波：《公司法定代表人、股東變更登記的性質(zhì)及審查標(biāo)準(zhǔn)》，http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=9711，2009-10-27。

⑧范健：《商法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007年第3版，第18頁(yè)。

⑨逍遙無名：《股權(quán)變更——企業(yè)登記中一個(gè)亟待重視的問題》，http://www.china-b.com/jyzy/qygl/20090228/449889_1.html，2009-02-28。

⑩朱燕銘：《小議登記機(jī)關(guān)對(duì)公司股權(quán)變更登記的審查義務(wù)》，http://www.liuhule.com/column.asp?id=257&catid=5，2007-01-31。