■ 孫春偉 哈爾濱工程大學

根據(jù)國家發(fā)布的統(tǒng)計公報，截止2011年9月，我國外商投資企業(yè)采取股份公司形式的略有增加，但仍然非常少，反映出我國在外商投資企業(yè)適用公司制度方面很緩慢，還需要政策的支持與實踐的探索。2011年9月，在中國加入世界貿易組織十周年之際，商務部負責人表示，我國今后將許可符合條件的外商投資股份公司在境內上市。我國自從1979年制定《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以來，外商投資的法律、法規(guī)不斷得到完善，吸引了大量的外商到中國投資。外商到中國投資，在投資的形式上主要有合資經(jīng)營、合作經(jīng)營與獨自經(jīng)營三種。外商投資的企業(yè)可以依法取得中國法人資格，其投資的企業(yè)形式為有限責任公司或者其他責任形式。外商投資企業(yè)實行公司制，是我國外商投資企業(yè)的必然選擇。但是，外商投資企業(yè)采取什么樣的公司形式以及如何適用相關的法律制度問題，在實務上卻需要探討。

一、實行公司制是外商投資企業(yè)的必然選擇

在中國設立的外商投資企業(yè)采取什么樣的企業(yè)形式，是外商來華投資時首先要考慮的問題之一，是過去、現(xiàn)在和將來都需要解決的問題。走公司化之路，實行公司制，以公司為外商投資企業(yè)的主要形式，無疑是一種理想的選擇，也是符合社會發(fā)展的需要。但是，外商投資企業(yè)在中國實行公司制，并不是件簡單的事情。一方面，需要有相應的法制環(huán)境。中國應當為外商投資企業(yè)實行公司制提供適宜的法制環(huán)境，健全相關的法律制度，完善執(zhí)法環(huán)境。另一方面，外商投資企業(yè)自身也應當適宜采用公司制，應當符合中國公司法的有關規(guī)定，應當能夠滿足企業(yè)自身發(fā)展的需要。

公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的典范。根據(jù)企業(yè)制度及形式的不同，可以把企業(yè)分為公司和非公司兩大類。經(jīng)過幾百年的發(fā)展，公司制已經(jīng)成為世界范圍內普遍認可的現(xiàn)代企業(yè)形式。非公司制企業(yè)，泛指公司制以外的其他企業(yè)形式，包括獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等。公司與非公司的主要區(qū)別表現(xiàn)在，投資者對企業(yè)承擔的責任、投資者及企業(yè)對外承擔的責任以及投資者之間的法律關系不同。公司以其投資者對公司承擔責任的有限性、公司對外承擔責任的有限性、資產(chǎn)組合的獨特性、內部治理機制的有效性，具有其他形式的企業(yè)所不具備的優(yōu)點，成為現(xiàn)代企業(yè)制度的代表。

實行公司制是外商投資企業(yè)的理想選擇。外商在中國投資所建立的企業(yè)，可以有多種形式，包括外商獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司等。每個外商投資企業(yè)采取何種企業(yè)形式，取決于該企業(yè)自身所具備的條件和發(fā)展目標，取決于法律對不同企業(yè)形式的規(guī)定。合伙企業(yè)與獨資企業(yè)，主要適合于投資者人數(shù)少、投資規(guī)模小的情況，具有一定的靈活性，投資者對企業(yè)承擔無限責任，這是其最大的缺點。有限責任公司與股份有限公司，主要適合于企業(yè)投資規(guī)模大，資金需求大，股東人數(shù)多的情況，股東對公司承擔有限責任，公司對外承擔有限責任，成為外商投資的理想企業(yè)形式。

外商投資企業(yè)在中國走公司化之路，可供選擇的方向就是有限責任公司與股份有限公司。這兩種公司的形式，對于外商投資企業(yè)來講，要真正實行起來并不是簡單的事情。這涉及到對中國公司法律制度的理解與應用，涉及到中國公司制度的完善。外商投資企業(yè)在當前實行公司制，存在的主要問題往往不是來自投資者，而是來自制度，來自制度的不健全、不統(tǒng)一?，F(xiàn)有制度的完善需要一個過程，不是很快就能解決的問題。這樣，外商投資企業(yè)走公司化之路的現(xiàn)實選擇，就是如何用好制度，如何在現(xiàn)有制度下求生存、求發(fā)展。

二、外商投資企業(yè)適用股份公司制度的問題

股份有限責任公司比有限責任公司更具有優(yōu)越性，是現(xiàn)代公司制的代表。采取股份有限責任公司的形式，應當成為外商投資企業(yè)的理想選擇，應當成為今后外商投資企業(yè)的發(fā)展方向。但事實上，外商在中國直接投資的股份有限責任公司卻非常少。國家統(tǒng)計局發(fā)布的統(tǒng)計資料表明，最近十年中，外商投資的股份有限責任公司比例，僅占外商在中國直接投資企業(yè)的千分之一左右。例如，來自國家發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，2002年外商在中國直接投資的34171家企業(yè)中只有19家是股份有限責任公司的形式，不足千分之一。2005年以后，外商投資的股份公司占在中國直接投資的比例開始在千分之一以上。2006年外商在中國直接投資的41473家企業(yè)中，只有50家是股份有限責任公司的形式；到2010年，外商在中國直接投資的27406家企業(yè)中就有51家是股份有限責任公司的形式。2011年1至9月外商在中國直接投資的22407家企業(yè)中，已有27家是股份有限責任公司的形式，比2010年同期增加12.5%。

外商投資股份有限責任公司之所以非常少，原因之一就在于我國關于外商投資股份有限責任公司的法律過去還很不健全。無論在立法上，還是在實踐上，外商投資企業(yè)采取股份有限責任公司的形式，在我國仍處于探索之中。這一時期困擾外商投資企業(yè)發(fā)展的主要法律問題就是缺乏有關外商投資企業(yè)采取股份有限公司形式的法律規(guī)定。過去，外商投資企業(yè)采取股份有限公司的形式，在實踐上受到極大的限制，主要的問題就在于缺乏法律依據(jù)。無法可依，成為困擾外商投資的股份公司發(fā)展的問題。外商投資的股份公司的發(fā)展，在股份公司形成問題上，就要解決法律制度缺失的障礙。這個問題，在我國逐步得到了解決，今后還需要細化。

我國對外開放的深入發(fā)展，促進了有關外商投資法律制度的健全與完善，使外商投資的股份公司有了法律依據(jù)和制度保障。我國1993年制定的公司法對外商投資企業(yè)是否可以采取股份有限責任公司形式問題沒有任何規(guī)定，這就使得這一時期外商投資企業(yè)采取股份有限責任公司形式缺乏法律依據(jù)。其中，有關的規(guī)定是1993年《公司法》的第75條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發(fā)起人，其中有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內有住所”。這是當時關于股份有限公司發(fā)起人條件的規(guī)定，涉及發(fā)起人的住所問題，沒有涉及發(fā)起人的國籍。對此，可以理解為只要符合有關住所的規(guī)定，外商就可以在中國設立股份有限公司。在1993年的《公司法》中，除了這條規(guī)定外，沒有其他的涉及外商投資股份有限公司的明確規(guī)定。按照一般的法理，在民商領域，法無規(guī)定，即不違法。在理論上，設立外商投資企業(yè)股份有限責任公司是不違法的。但是，在實踐上，設立外商投資企業(yè)股份有限責任公司，涉及到審批、登記注冊、管理等一系列具體問題，這些問題的解決需要有相關的規(guī)定作為依據(jù)，都離不開規(guī)則。沒有規(guī)則，外商投資股份有限責任公司將無法設立、無法存在和發(fā)展。

1995年外經(jīng)貿部制定了《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，使設立外商投資企業(yè)股份有限責任公司有了依據(jù)。這是個良好的開端，是有益的探索。但是，只有這樣一個規(guī)定還不夠，滿足不了外商投資企業(yè)發(fā)展的要求。況且，這個規(guī)定，嚴格地講不是法律，僅僅是部委規(guī)章，缺乏法律效力。2004年我國開始準許合格的境外投資者經(jīng)批準后投資中國證券市場，外國投資者可以通過在證券市場購買股票的方式來投資中國的股份公司，即QFII制度。這只是外商間接投資股份有限責任公司，并非外商直接投資股份有限責任公司，在廣義上也屬于外商投資股份有限責任公司。

2005年我國在修改公司法時，對于外商投資企業(yè)采取股份公司形式的問題有了明確的規(guī)定，其中的第218條中規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。這就使外商投資企業(yè)在我國采取股份公司形式有了明確的法律依據(jù)，在今后的實踐中，需要對這個問題予以詳細的規(guī)定，使其更加具有操作性。設立外商投資股份有限責任公司，是我國社會經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。外商投資企業(yè)股份有限責任公司的發(fā)展，呼喚我國有關法律制度的進一步健全與完善。

在我國加入世界貿易組織的情況下，外商投資企業(yè)還受到有關世界貿易規(guī)則的規(guī)范，我國也應當遵守入世承諾，開放有關的市場，給予外商投資企業(yè)國民待遇。在這樣的背景下，形成了比較好的外商投資法律環(huán)境。但是，外商投資企業(yè)采取股份公司的形式，仍然存在一定的法律與政策的限制。我國對外商投資政策體現(xiàn)在國家發(fā)布的外商投資產(chǎn)業(yè)政策上，分為鼓勵、限制和禁止三種情況。我國加入世界貿易組織的承諾，也對外商投資有一定的限制，體現(xiàn)在外商投資的形式、投資的比例、國民待遇等內容上。例如，外商投資的基礎電信企業(yè)，外商投資部分不得超過50%。外商投資股份公司，在具體的制度適用上，更應當注意這些實際上在一定時期內起作用的有關投資政策。

三、外商投資企業(yè)適用有限責任公司制度的問題

外商投資企業(yè)目前在我國采取有限責任公司的形式，是一種理想的現(xiàn)實選擇。我國現(xiàn)在已經(jīng)對外商投資有限責任公司制定了相對完善的法律，使其有法可依。

我國公司法及有關外商投資的法律、法規(guī)都有關于外商投資有限責任公司的規(guī)定，形成了比較健全的法律制度。1993年制定的《公司法》第18條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。2001年修訂后的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責任公司”。2001年修訂后的《外資企業(yè)法實施細則》第8條規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經(jīng)批準也可以為其他責任形式”?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施細則》第14條規(guī)定：“合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業(yè)承擔責任”。上述規(guī)定表明，外商獨資企業(yè)和中外合資企業(yè)的形式都是有限責任公司，中外合作經(jīng)營企業(yè)可以采取有限責任公司的形式。事實上，外商投資企業(yè)多數(shù)都采取有限責任公司的形式。國家統(tǒng)計局發(fā)布的資料表明，多年以來，采取有限責任公司形式的外商投資企業(yè)占全部外商直接投資的98%以上。例如，2008年在外商直接投資的27514個項目中，采取合資經(jīng)營企業(yè)與外資企業(yè)形式的有27008個，占98.16%，這部分企業(yè)的形式就是有限責任公司。

外商投資企業(yè)采取有限責任公司的形式后，由于《公司法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》、《外資企業(yè)法實施細則》等法律、法規(guī)（以下統(tǒng)稱三資企業(yè)法）在相關內容上有很大不同，存在著差別，在適用有關規(guī)定時應當特別予以注意，要準確理解和適用法律。

第一，外商投資有限責任公司組織機構的問題，應當適用三資企業(yè)法，不應當適用公司法。在有限責任公司的組織機構的設置上，公司法與三資企業(yè)法的規(guī)定明顯不同。公司法規(guī)定的有限責任公司的組織機構是股東大會、董事會和監(jiān)事會，股東大會是公司的權力機構，董事由股東大會選舉產(chǎn)生?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第6條與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第12條規(guī)定，外商投資企業(yè)設立董事會，不設股東會，董事會決定企業(yè)的重大問題，董事由各方委派和撤換。對于以上不同的法律規(guī)定，外商投資有限責任公司應當適用三資企業(yè)法，而不適用公司法。

第二，公司資本制度問題。在公司資本制度上，外商投資有限責任公司實行授權資本制，不實行法定資本制。我國過去的公司法規(guī)定的資本制度是嚴格的法定資本制度，實行資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額，公司成立后股東不得抽回其投資。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第18條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第16條、《外資企業(yè)法實施細則》第20條規(guī)定，企業(yè)的注冊資本是指為設立企業(yè)在登記機關登記的資本總額，是各方認繳的出資額。這種規(guī)定，實行的不是法定資本制，而是授權資本制。因此，外商投資有限責任公司的注冊資本不是投資者實際交付的資本，只是投資者承諾交付的，投資者可以在規(guī)定的期限內交付。

第三，有關法律的適用問題。采取有限責任公司形式的外商投資企業(yè)，在有關的法律的適用問題上，當公司法與三資企業(yè)法對外商投資有限責任公司存在不同規(guī)定時，首先應當適用三資企業(yè)法的規(guī)定。在三資企業(yè)法沒有規(guī)定或者與公司法的規(guī)定相同時，適用公司法的規(guī)定。事實上，公司法中可以適用于外商投資有限責任公司的內容，主要為其第1章總則中的有關股東的權利和公司的地位、名稱、住所、章程、分公司、子公司及公司職工的原則規(guī)定?！?/p>

[1]陳德銘.符合條件的外資企業(yè)可在中國境內上市 [N].證券日報，2011-9-6（A02）.

[2]鄧敏，王清.改革開放30年：我國外貿法律法規(guī)的回顧與展望[J].國際貿易問題，2009（2）：12.