文 / 蔡杰赟 / 北京集佳

小議商業(yè)方法的專利客體適格性從日本電通訴支付寶、財付通談起

文 / 蔡杰赟 / 北京集佳

2011年上半年，日本電通公司應(yīng)用股份有限公司（下稱“電通公司”）對外宣布，該公司以其在中國大陸享有的網(wǎng)絡(luò)結(jié)算專利被侵權(quán)為由，對支付寶中國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（阿里巴巴淘寶網(wǎng)支付系統(tǒng)）和深圳市財付通科技有限公司（騰訊拍拍網(wǎng)支付系統(tǒng)）向北京市第一中級人們法院提起訴訟。此外，日本電通公司還向有可能構(gòu)成侵權(quán)的6家第三方支付領(lǐng)域的其他公司發(fā)出了侵權(quán)警告函。一時間，“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域即將開始專利屠宰”的聲音甚囂塵上。人們不禁想起多年前國外專利聯(lián)盟聯(lián)手整治我國的DVD行業(yè)，最終使得每臺本DVD機(jī)需從已不高的利潤中拿出幾百元支付專利許可費。人們擔(dān)心，在中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛具有了良好發(fā)展勢頭，接連在美國上市的今天，突然爆出這樣的新聞，是否意味著這樣一個大好形勢又一次被發(fā)達(dá)國家扼殺在搖籃？

然而，知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人士從對該案的相關(guān)報道中很快發(fā)現(xiàn)一個問題，網(wǎng)絡(luò)上的結(jié)算專利，大多涉及到一種方法，而各國法律對方法專利的授權(quán)有著各種規(guī)定。已經(jīng)達(dá)成共識的是，“抽象思想或智力活動的規(guī)則”是無法受到專利保護(hù)的。而財務(wù)結(jié)算、報表的排列等方法是典型的智力活動規(guī)則，那么網(wǎng)絡(luò)結(jié)算是不是也應(yīng)該屬于其中一種呢？有知識產(chǎn)權(quán)律師就已表示：“原告主張權(quán)利的專利，實質(zhì)上是一項商業(yè)方法，其是否可以被授予專利權(quán)在很大程度上仍然有爭論…日本電通公司還遠(yuǎn)不是勝券在握?！?/p>

然而，“商業(yè)方法”就不能授權(quán)嗎？上述日本電通公司擁有的專利名為“管理交易和清算的方法，通知關(guān)于消費動向的信息的方法”，授權(quán)公告日2007年8月15日，專利號為ZL200310118825.5，是不折不扣的在中國得到授權(quán)的商業(yè)方法專利。

事實上，在我國的電子商務(wù)尚不成熟的情況下，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)在我國進(jìn)行了專利圈地運動。和其他專利技術(shù)領(lǐng)域不同，商業(yè)方法專利涉及日常社會生活，與群眾更加貼近，聯(lián)系更加緊密。一旦這塊高地失守，對我國的國民經(jīng)濟(jì)生活將產(chǎn)生重大影響。因此，研究商業(yè)方法的專利客體適格性問題是具有現(xiàn)實意義的。

一、商業(yè)方法的定義

什么是商業(yè)方法？一般人都能列舉一些商業(yè)方法的例子。比如，商場的促銷方法、商事主體的交易方法、企業(yè)的管理方法等。然而，這僅是憑日常生活中的經(jīng)驗理解的“商業(yè)方法”。

專利理論中所討論的商業(yè)方法有其特殊含義。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為：商業(yè)方法是指有創(chuàng)造性的、借助于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)經(jīng)營商業(yè)的方法 。2004年10月，中國國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則(試行)》，對于商業(yè)方法解釋為：商業(yè)的含義是廣義的，包括金融、保險、證券、租賃、拍賣、投資、營銷、廣告、旅游、娛樂、服務(wù)、房地產(chǎn)、醫(yī)療、教育、出版、經(jīng)營管理、企業(yè)管理、行政管理和實務(wù)安排等，商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請是指以利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請?？梢?，商業(yè)方法是廣泛的，然而，只有利用了計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來完成的商業(yè)方法才具有授予專利權(quán)的前景。這點，我國和世界知識產(chǎn)權(quán)組織保持了一致。

二、商業(yè)方法專利的授權(quán)根據(jù)

（一）、“技術(shù)方案”及“智力活動的規(guī)則和方法”

對于專利工作者而言，有一個普遍的共識是：專利保護(hù)的是“技術(shù)”方案，這一點被明確地規(guī)定在《專利法》第二條中。因此，他們能夠很容易地判斷出一些商業(yè)方法，比如一種包括計算公式、權(quán)重設(shè)置的成本控制的算法，因為缺乏技術(shù)因素而不具備授權(quán)的前景。

專利審查員也常使用《專利法》第二十五條第二項，即以對“智力活動的規(guī)則和方法”不授予專利權(quán)為由，駁回商業(yè)方法的專利申請。該規(guī)定其實是對“專利是技術(shù)方案”的反證式闡述，從《專利審查指南》第二部分第一章4.2可知，“智力活動的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。由于其沒有采用技術(shù)手段或利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案”。

可見，商業(yè)方法若要得到專利授權(quán)，最關(guān)鍵的問題是要構(gòu)成“技術(shù)方案”。然而，若要仔細(xì)推敲，對“技術(shù)方案”應(yīng)該如何定義？

《專利審查指南》第一部分第二章6.3中闡述了技術(shù)方案的定義：“專利法第二條第三款所述的技術(shù)方案，是指對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。未采取技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于實用新型專利保護(hù)的客體?！毙枰f明的是，該段規(guī)定雖然針對的是實用新型專利，但關(guān)于技術(shù)方案的闡述同樣適用于發(fā)明專利?？梢?，技術(shù)方案的要素可以概括為三點：為解決技術(shù)問題、采取技術(shù)手段、產(chǎn)生技術(shù)效果。其中，最本質(zhì)的要素是“利用了自然規(guī)律”的技術(shù)手段。這一點構(gòu)成了傳統(tǒng)的商業(yè)方法與專利之間的鴻溝。傳統(tǒng)的商業(yè)方法往往涉及一些管理制度、交易規(guī)則、時間調(diào)度、人員安排、計算、分類、檢索等，是很典型的“智力活動的規(guī)則和方法”。

（二）、“技術(shù)方案”受到的挑戰(zhàn)

其實，關(guān)于用“技術(shù)”一詞限定專利的保護(hù)客體，曾經(jīng)受到過美國的挑戰(zhàn)。在其推動下，WIPO專利法常設(shè)委員會秘書組2002年5月在委員會第7次會議上提出的《實體專利法條約》第12條第1款規(guī)定：“要求保護(hù)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)屬于能夠獲得專利保護(hù)的主題范圍。能夠獲得專利保護(hù)的主題應(yīng)當(dāng)包括任何活動領(lǐng)域中作出或者使用的產(chǎn)品和方法?！痹摋l與TRIPS條約第27條第1款所述的區(qū)別是，將“任何技術(shù)領(lǐng)域（field of technology）”擴(kuò)大為“任何活動領(lǐng)域（field of activity）”。美國代表團(tuán)強(qiáng)調(diào)“技術(shù)”對專利客體限制的不必要性，并聲稱不排除提議修改TRIPS條約的可能。最終，在中國和歐盟的強(qiáng)烈反對下，該草案被停止 。當(dāng)時，普遍認(rèn)為美國此舉是為了給商業(yè)方法打開專利保護(hù)之門。雖然并未成功，但也引起了對“技術(shù)”方案范圍的討論。

要知道，專利理論的發(fā)展，始終要與時代，與經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展保持同步。隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，以往很多人為的操作方法現(xiàn)如今已經(jīng)為計算機(jī)所代勞，因此，出現(xiàn)了全新意義的，利用計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的商業(yè)方法。該類商業(yè)方法應(yīng)否受到專利保護(hù)？站在不同立場的人給出的答案是迥異的。對于以美國、歐洲、日本為代表的發(fā)達(dá)國家，其商業(yè)成熟，熟悉規(guī)則，希望在全球競爭中獲得更加大的優(yōu)勢，自然千方百計地試圖解決商業(yè)方法技術(shù)化的問題，途徑無非兩條，一是使商業(yè)方法盡量符合傳統(tǒng)專利理論中對技術(shù)方案的定義，二是改變對技術(shù)方案的理解。而對于發(fā)展中國家，嚴(yán)守“技術(shù)方案”的門檻，阻止商業(yè)方法得到專利權(quán)，保護(hù)本國的利益，亦是自然。雙方博弈的焦點在于：利用了計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的商業(yè)方法，是否就構(gòu)成了技術(shù)方案？

（三）、商業(yè)方法構(gòu)成技術(shù)方案的條件

1、美國的經(jīng)驗

作為大力提倡商業(yè)方法可被授予專利權(quán)的國家，美國對商業(yè)方法構(gòu)成技術(shù)方案的條件的觀點具有借鑒意義。

從1998年聯(lián)邦巡回上訴法院做出State Street Bank 案判決后，“實用、具體及有形的結(jié)果（useful, concrete and tangible result）”標(biāo)準(zhǔn)大行其道。從某種程度上來說，美國舍棄了對商業(yè)方法的客體要件的審理，而更加關(guān)注其三性問題。因為幾乎任何一個有經(jīng)驗的代理人都可以把抽象的商業(yè)方法寫成利用計算機(jī)技術(shù)而具備了有形載體的過程。比如買賣雙方的錢貨交易，是一方拿錢一方拿貨，到約定地點后相互查看，檢驗無誤后即交換，完成交易。這種商業(yè)方法顯然不是技術(shù)方案。但利用了計算機(jī)技術(shù)后，很容易將其寫成“發(fā)貨終端與付款終端向中間服務(wù)器各自發(fā)送指令，中間服務(wù)器通過預(yù)設(shè)的代碼判斷上述兩份指令是否相匹配，若相匹配，則分別向發(fā)貨終端與付款終端發(fā)送確認(rèn)指令”。這樣就具有了諸如服務(wù)器、終端這樣的“實體性”。也就是說，商業(yè)方法是否能夠得到授權(quán)，已經(jīng)很大程度上不取決于其方案本身，而更加關(guān)乎代理人的撰寫技巧。

該案在美國也引起了很大的爭議，一時間，USPTO被淹沒在商業(yè)方法專利申請的汪洋大海之中。產(chǎn)業(yè)界、金融界批評的聲音也很多，很多人擔(dān)心這樣會使得大量公有領(lǐng)域的內(nèi)容進(jìn)入了私權(quán)的壟斷。而且，以“實體性、有形性”而不是“技術(shù)性”為標(biāo)準(zhǔn)，與世界其他國家的觀點不符。

在聯(lián)邦巡回上訴法院做出的In re Bilski案中，法院推翻了實體性標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)了“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”標(biāo)準(zhǔn)為判斷方法權(quán)利要求是否為專利性客體的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)要求：首先，使用特定機(jī)器或者對物體進(jìn)行轉(zhuǎn)換必須對方法權(quán)利要求的范圍附加有意義的限制以獲得專利客體適格性，因此，有些利用計算機(jī)的方法實質(zhì)上只是想獨占一種算法、一個數(shù)學(xué)公式、一套抽象思維，是不能授權(quán)的；其次，上述限定不能僅僅是非顯著的后處理活動（post-solution activity），原因是熟練的專利代理人能夠?qū)缀跛械臄?shù)學(xué)公式進(jìn)行處理加工，使得其看上去像是具備了技術(shù)性，而這種非顯著的后處理活動并沒有使得該方法獲得了專利客體適格性。在此之后，該案申請人不服，要求聯(lián)邦最高法院審理此案。2010年，美國最高法院在對該案的判決中肯定了商業(yè)方法的專利客體適格性，并再一次指出除非屬于“自然法則、自然現(xiàn)象與抽象思想”，否則沒有任何限制因素能夠阻止商業(yè)方法專利作為一項“方法”受到專利保護(hù)。

美國最高院認(rèn)為，不能給商業(yè)方法專利設(shè)定一個較低的門檻。該案的多數(shù)意見認(rèn)為，Benson 案、Flook 案以及Diehr 案三個判決先例回答了“方法”權(quán)利要求專利客體適格性的問題：

（1）完全獨占某項抽象思想的權(quán)利要求不可專利。（Benson案）

（2）對某項抽象思想所進(jìn)行的創(chuàng)新適用，如果該適用并不意圖完全獨占該抽象思想本身，則其可專利。（Diehr案）

（3）如果專利申請僅僅將對抽象思想的占有局限于特定“使用領(lǐng)域”中，或者僅僅對該抽象思想增加了非創(chuàng)新性的“后處理活動”(insignificant post-solution activity)，那么該申請不可專利。（Flook案）

2、我國的相關(guān)規(guī)定

《專利審查指南（2010版）》第二部分專門加入了第九章“關(guān)于涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”，其中規(guī)定：

“如果涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機(jī)程序的目的是解決技術(shù)問題，在計算機(jī)上運行計算機(jī)程序從而對外部或內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案，屬于專利保護(hù)的客體?！?/p>

細(xì)讀本章的內(nèi)容，可以大致得到這樣一個結(jié)論，僅僅涉及或?qū)嵸|(zhì)上就是一種算法、游戲規(guī)則，不包括物理實體特征等，不屬于可授予專利權(quán)的客體。這點與美國的相關(guān)做法十分接近。而對于既包括技術(shù)特征，又包括智力活動規(guī)則的方案，要從整體上對其進(jìn)行考察，不能僅因為其包括智力活動規(guī)則而否定其專利客體適格性。

眾所周知的事實是，現(xiàn)代的商業(yè)活動幾乎都會或多或少地利用到計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，當(dāng)面對一份涉及商業(yè)方法的專利申請文件時，僅憑其說明書及權(quán)利要求書中出現(xiàn)了一些計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的名詞，即判定其構(gòu)成技術(shù)方案，這顯然是不合適的。問題的關(guān)鍵還在于，方案整體上是否使用了符合自然規(guī)律的技術(shù)手段，解決了技術(shù)問題。

在此分析一下本文開頭提及的日本電通公司的專利，其權(quán)利要求1是：

“一種管理交易與清算的方法，該方法使用：發(fā)布賬單的供應(yīng)者使用的供應(yīng)者系統(tǒng)；接收賬單的買主使用的買主系統(tǒng)；供應(yīng)者銀行系統(tǒng)，管理供應(yīng)者的銀行賬戶；買主銀行系統(tǒng)，管理買主的銀行賬戶；服務(wù)器，通過通信網(wǎng)絡(luò)與上述供應(yīng)者系統(tǒng)、上述買主系統(tǒng)、上述買主銀行系統(tǒng)及上述供應(yīng)者銀行系統(tǒng)可通信地連接，所述管理交易與清算的方法包括如下步驟：

上述服務(wù)器從上述供應(yīng)者系統(tǒng)接收由上述供應(yīng)者系統(tǒng)記載了用于確定是哪個賬單的固有識別碼的電子賬單；

上述服務(wù)器將上述接收到的電子賬單登錄再數(shù)據(jù)庫中；

（a1）上述服務(wù)器向上述買主系統(tǒng)發(fā)送GUI畫面并使之顯示該GUI畫面，該GUI畫面使上述買主看見上述電子賬單的內(nèi)容，并且使上述買主輸入對于上述電子賬單的支付要求；

（a2）上述服務(wù)器或買主系統(tǒng)對于上述買主系統(tǒng)上所顯示的上述GUI畫面，接受由上述買主輸入的對于上述電子賬單的支付要求，制作具有在上述電子賬單上由上述供應(yīng)者系統(tǒng)所記載的上述固有識別碼的轉(zhuǎn)存委托電文，并向上述買主銀行系統(tǒng)發(fā)送；和

（a3）上述買主銀行系統(tǒng)接受具有上述固有識別碼的轉(zhuǎn)存委托電文，對于上述供應(yīng)者銀行系統(tǒng)進(jìn)行用于對具有上述固有識別碼的電子賬單進(jìn)行轉(zhuǎn)存的收支處理，上述供應(yīng)者銀行系統(tǒng)將具有上述固有識別碼的電子收支明細(xì)向上述服務(wù)器或者上述供應(yīng)者系統(tǒng)進(jìn)行發(fā)送，

其中，通過以上處理，作為上述服務(wù)器或者上述供應(yīng)者，可以根據(jù)從上述銀行系統(tǒng)接收到的電子收支明細(xì)所持有的上述固有識別碼，特定已經(jīng)支付的電子賬單是哪一個?！?/p>

本專利對現(xiàn)在的網(wǎng)上支付服務(wù)商具有很大的沖擊，是因為幾乎所有的支付系統(tǒng)都逃不出這個套路。用大家都熟悉的淘寶網(wǎng)上購物過程為例，上述權(quán)利要求1的過程可以用如下生活化的語言來闡述：賣家在自己的電腦上，通過淘寶的程序登記了一份電子賬單，賬單上記載了商品、價格、買房賬號等信息，還包括一個單號；淘寶的服務(wù)器將這份電子賬單發(fā)送給買家，當(dāng)然，在買家的電腦上，該賬單已經(jīng)通過程序解析，成為了可視的畫面；買家發(fā)現(xiàn)要買的東西，確認(rèn)一下，淘寶服務(wù)器就根據(jù)這包含了確認(rèn)信息的電子賬單，向買賣雙方的銀行發(fā)送轉(zhuǎn)賬的請求，銀行轉(zhuǎn)好帳后向淘寶服務(wù)器發(fā)送明細(xì)，服務(wù)器再向買賣雙方發(fā)送這明細(xì)。在整個過程中，單號始終作為該筆交易的身份證。如此看來，這不過是把一個正常的交易過程搬到了網(wǎng)絡(luò)上，解決了什么技術(shù)問題？運用了什么符合客觀自然規(guī)律的技術(shù)手段？

當(dāng)然，如果收到OA，有經(jīng)驗的代理人依舊能找到答復(fù)的理由。例如，通過特定的固有識別碼，能夠確定電子賬單是哪一個，在大量的數(shù)據(jù)中做到迅速的查找、歸檔、識別，節(jié)省了系統(tǒng)資源，因此，解決了技術(shù)問題。而采用的技術(shù)手段則是：對人為的信息進(jìn)行了編碼，使之成為能夠為各種電子器件所表現(xiàn)的電平跳變，而這些電平跳變的傳輸、解析等，均使用了符合自然規(guī)律的技術(shù)手段。然而，這并不能令人信服，因為幾乎一切利用電腦、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)的商業(yè)方法都能夠套用這樣的解釋。有人擔(dān)心，這會造成商業(yè)方法專利的泛濫。

筆者認(rèn)為，這樣的擔(dān)心也并不必要。給商業(yè)方法披上技術(shù)外衣的做法有投機(jī)取巧之嫌，但這類專利申請即使過得了“技術(shù)方案”這一關(guān)，也未必過得了“新穎性、創(chuàng)造性和實用性”這一關(guān)。因為這類的專利申請，無論其商業(yè)因素看上去多么五花八門，其技術(shù)實質(zhì)往往是十分顯而易見的。

反而，需要關(guān)心的是一些技術(shù)方法披上了商業(yè)外衣的專利申請。這類申請的本質(zhì)是一個技術(shù)方案，只是將其具體運用到商業(yè)經(jīng)營中的一個實例作為權(quán)利要求進(jìn)行撰寫。對于這類申請，不能因為其具有商業(yè)元素而否定其技術(shù)方案的本質(zhì)。同樣，對這類申請的專利性審查中，應(yīng)該剝離其商業(yè)外衣，判斷其技術(shù)本質(zhì)是否滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性。