馬瑞杰，楊留強

（1.河南省鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200；2.石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院，石家莊 050035）

出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)長期以來是社會關(guān)注的焦點，國家對此問題高度重視，從法律和政策層面出臺各項規(guī)定加以解決。盡管制度上已經(jīng)非常完善，但在實踐過程中，仍有不少問題存在。

一、出嫁女失地的典型案例

（一）出嫁女在娘家和婆家均未取得承包地

案例一：祁某在農(nóng)村土地二輪承包前，從北豆村嫁入宋營村并落戶。在農(nóng)村土地二輪承包過程中，祁某娘家所在的北豆村實行的是“大穩(wěn)定、小調(diào)整”辦法，北豆村以祁某出嫁且戶口已經(jīng)遷出，不屬于本村居民為由收回祁某的承包地。祁某婆家所在的宋營村實行的是“增人不增地、減人不減地”辦法，祁某在婆家也未取得承包地。祁某以宋營村民委員會和北豆村民委員會為被告向法院起訴要求宋營村民委員會賠償糧食款、安置補助費、征地安置保險費，并享有被占土地的一切待遇；要求北豆村民委員會承擔連帶責任。法院以原、被告之間的糾紛因能否承包農(nóng)村土地引發(fā)，該問題及由此產(chǎn)生的征地補償問題不屬于法院的受案范圍為由駁回祁某的起訴。

（二）出嫁女在娘家是否保留承包地無法確定

案例二：王某與劉某系夫妻，育有一子兩女。在農(nóng)村土地二輪承包前，王某一家五口人均有承包地，長女王甲、次女王乙先后出嫁外村并將戶口遷出，獨子王丙婚后育有一子。在農(nóng)村土地二輪承包過程中，長女王甲、次女王乙娘家和婆家所在的村均實行的是“增人不增地、減人不減地”辦法，長女王甲、次女王乙未在婆家取得承包地；王丙之妻娘家所在的村實行的是“大穩(wěn)定、小調(diào)整”辦法，王丙之妻娘家所在的村未向其分配承包地。在農(nóng)村土地二輪承包時，王某作為戶主與村委會簽訂土地承包合同，承包合同載明家庭成員現(xiàn)有五人，王某的戶口薄上顯示當時現(xiàn)有人口為王某、劉某、王丙及其妻和子。長女王甲、次女王乙認為其在婆家有承包地，以王某、劉某、王丙及其妻、子為被告向法院提起訴訟，要求五被告退還承包地。法院認為家庭承包經(jīng)營權(quán)的取得是以戶為單位，具有家庭成員資格是享有承包經(jīng)營權(quán)的前提。在農(nóng)村土地二輪承包時，二原告已不具有以王某為戶主的家庭成員資格，判決駁回二原告的的訴訟請求。

二、出嫁女失地的原因分析

（一）權(quán)利固化與身份變動的沖突

為保護農(nóng)民的土地權(quán)利，調(diào)動農(nóng)民的生產(chǎn)積極性和維護農(nóng)村穩(wěn)定，國家將家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度作為一項長期的政策固定下來，規(guī)定在第一輪土地承包到期后，土地承包期再延長30年。這一政策使農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)固定化的同時，忽視了農(nóng)村人口流動帶來的問題。隨著農(nóng)村經(jīng)濟、社會的發(fā)展，農(nóng)村人口的流動更加普遍，因婚姻等原因而發(fā)生身份變動的農(nóng)村婦女的土地承包權(quán)益難以得到保障?！掇r(nóng)村土地承包法》第30條對農(nóng)村婦女的土地權(quán)益保護作了較為完善的規(guī)定，“但實際中，這個規(guī)定難以得到落實”。［1］在農(nóng)村土地第二輪承包過程中，出嫁女由于各種原因失去承包地的情況依然存在?！叭绾伪Ｗo流動人群的土地利益是現(xiàn)實中亟待解決的難題，而農(nóng)村婦女又因婚嫁使其成為此制度缺陷的主要利益受損者?！保?］

（二）權(quán)利宣示和權(quán)利保護的脫節(jié)

婦女與男子享有平等家庭承包經(jīng)營權(quán)，這在《婦女權(quán)益保障法》和《農(nóng)村土地承包法》都有規(guī)定。國家在政策層面上曾經(jīng)出臺過專門維護農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)益的文件，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關(guān)于切實維護農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)益的通知》要求：“對于開展延包工作之前嫁入的婦女，當?shù)卦陂_展延包時應分給嫁入婦女承包地。對于婦女嫁入時已經(jīng)完成延包工作的，如當?shù)貙嵭小按蠓€(wěn)定、小調(diào)整”辦法，應在“小調(diào)整”時統(tǒng)籌解決；如當?shù)貙嵭小霸鋈瞬辉龅亍p人不減地”的辦法，則出嫁女原籍的承包土地應予以保留。不管采取什么辦法，都要確保農(nóng)村出嫁女有一份承包土地?！钡珶o論是國家法律，還是國家政策，都沒有設計具體的制度保護出嫁女的土地承包權(quán)益。而人民法院受理的農(nóng)村土地糾紛，實際上是土地承包經(jīng)營權(quán)確立之后（其標志為承包合同生效）產(chǎn)生的相關(guān)爭議，集體經(jīng)濟組織成員因未實際取得土地承包經(jīng)營權(quán)提起的民事訴訟，人民法院不應受理。［3］134

（三）權(quán)利享有與權(quán)利行使的分離

家庭承包是集體經(jīng)濟組織人人有份的承包。［4］43但是，實際操作中，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得是以戶為單位的，土地承包經(jīng)營合同是戶主代表整個家庭與集體經(jīng)濟組織簽訂的。雖然家庭成員是權(quán)利主體，但其并不能直接行使權(quán)利，直接的權(quán)利行使者是戶主。從權(quán)利享有的角度看，土地承包經(jīng)營權(quán)是以個體的形式存在的；從權(quán)利行使的角度看，土地承包經(jīng)營權(quán)是以整體的形式存在的，這在一定程度上造成權(quán)利享有者與權(quán)利行使者的分離，而這種分離又造成了權(quán)利享有者的不明確。案例二中，王某作為戶主與村委會簽訂土地承包合同，承包合同載明家庭成員現(xiàn)有五人，但并沒有明確家庭成員具體包括哪五人，而王某所在家庭的人口變化后又剛好是五人，這造成了認定權(quán)利享有者的困難。

三、失地出嫁女法律保護的對策

（一）兼顧權(quán)利穩(wěn)定與權(quán)利平等

國家法律和政策都強調(diào)要維持家庭承包的長期穩(wěn)定，我國《物權(quán)法》已明確將土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性規(guī)定為物權(quán)。實際上，農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)的預期不僅是長期的，甚至是永久的，他們真正關(guān)注的不是第二輪土地承包期的長短，而是永久性地擁有土地承包經(jīng)營權(quán)。在擁有土地承包經(jīng)營權(quán)的前提下，對承包地進行適度、合理地調(diào)整，農(nóng)民是有心理預期的，也是接受的?！稗r(nóng)民的公平愿望是決定土地調(diào)整的關(guān)鍵因素?！保?］43“土地調(diào)整最大的原因來自本集體經(jīng)濟組織范圍內(nèi)的人口增減，其次才是使資源配置更為合理以及其他諸多因素。”［6］因此，在保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定性的同時，應兼顧平等性，應當允許定期、適時、小規(guī)模調(diào)整土地，但必須嚴格限制調(diào)整事由和條件。建議將調(diào)整的事由規(guī)定為因人口變動等原因?qū)е卤炯w經(jīng)濟組織成員未分得承包地的人數(shù)占該集體經(jīng)濟組織總?cè)藬?shù)的比例達到百分之五以上，調(diào)整條件規(guī)定為承包人向發(fā)包人提出請求，經(jīng)本集體經(jīng)濟組織村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準。

（二）賦予出嫁女司法救濟權(quán)

有權(quán)利必有救濟。既然出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)是法定的，國家就應當賦予其司法救濟權(quán)。首先，應當賦予出嫁女訴權(quán)，出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)遭受侵害提起訴訟的，法院應當受理。其次，應設計切實可操作的制度保護出嫁女的訴權(quán)。如果出嫁女未分得承包地，村內(nèi)已經(jīng)無機動地可供分配，法院判決村委會在一定期限內(nèi)向出嫁女分配承包地，只能要求每個承包戶退出一部分土地，這在實踐中很難執(zhí)行，法院的判決最終會淪為一紙空文。因此，切實可操作的制度至關(guān)重要。具體而言，第一，出嫁女起訴要求分得應有承包地的，如果出嫁女的訴求合法，符合調(diào)整事由，法院可以發(fā)布強制令，強制其所在的集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一調(diào)整承包地；第二，如果出嫁女所在的集體經(jīng)濟組織的土地被征收、征用，出嫁女未得到相應的補償款，法院應判決補償款的支付者或獲得者向出嫁女支付應得的補償款；第三，國家應當建立土地補償基金，對因人口流動失去土地，且不符合土地調(diào)整事由、也不符合獲得征地補償條件的出嫁女給予補償。

（三）促進權(quán)利享有與權(quán)利行使相統(tǒng)一

土地承包經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)主體應是個人，而非農(nóng)戶。實際操作中，土地承包經(jīng)營合同由戶主代表全體家庭成員簽字，僅記載家庭成員人數(shù)，而沒有明確記載家庭成員名字的做法模糊了權(quán)利享有主體和權(quán)利行使主體的界限，容易侵犯個人權(quán)利?！掇r(nóng)村土地承包法》在明確規(guī)定家庭承包是以戶為單位的承包和土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是集體經(jīng)濟組織成員的同時，還應明確規(guī)定土地承包經(jīng)營合同和土地使用證應明確記載戶主所代表的家庭成員的名字，以準確確定土地承包經(jīng)營權(quán)的主體。另外，《農(nóng)村土地承包法》還應當建立承包地內(nèi)部分配制度，當承包戶的家庭成員發(fā)生變化、承包地家庭共有的基礎喪失時，出嫁女有權(quán)請求分割承包地。

［1］劉保平，萬蘭茹.河北省農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護狀況研究［J］.婦女研究論叢，2007（6）：26-28.

［2］林葦.婦女農(nóng)地權(quán)益保護的實證再反思［EB/OL］.（2009-03-12）［2012-04-11］.http://www.gzsfxh.com/show-Article.asp?id=9416.

［3］吳慶寶.最高人民法院專家法官闡釋民商制裁疑難問題［M］.北京：人民法院出版社，2008.

［4］王宗非.農(nóng)村土地承包法釋義與適用［M］.北京：人民法院出版社，2002.

［5］趙陽.共有與私用——中國農(nóng)地制度產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)濟學分析［M］.臺北：三聯(lián)書店，2007.

［6］張紅宇.中國農(nóng)地調(diào)整與使用權(quán)流轉(zhuǎn)：幾點評論［J］.管理世界，2002（5）：32-35.