韓玉亭 羅 斌2

(1.湘潭大學 法學院, 湖南 湘潭 411105；2.湖南科技學院 中文系，湖南 永州 425100）

反思與借鑒：加利福尼亞州特殊教育爭端調(diào)解模式之探索

韓玉亭1羅 斌12

(1.湘潭大學 法學院, 湖南 湘潭 411105；2.湖南科技學院 中文系，湖南 永州 425100）

特殊教育的調(diào)解是指特殊教育爭端中的雙方當事人在中立的第三方調(diào)停者的幫助下爭取解決爭端的一個過程。與正當聽證程序解決特殊教育中的爭端相比，調(diào)解的模式有四個優(yōu)點：首先，調(diào)解的結(jié)果由雙方當事人掌控；其次，調(diào)解更加便捷；再次，調(diào)解結(jié)果有更強的執(zhí)行性；最后，調(diào)解節(jié)約資源。特殊教育調(diào)解程序主要包括兩個方面：（1）啟動特殊教育爭端調(diào)解前置程序；（2）特殊教育爭端的調(diào)解程序。加利福尼亞州特殊教育爭端調(diào)解模式對我們國家具有重要的借鑒意義。

特殊教育爭端；調(diào)解模式；調(diào)解員

一 加利福尼亞州的特殊教育爭端的動態(tài)及其范疇界定

美國是以地方分權(quán)為核心的聯(lián)邦制國家，這一特點就進一步明確了美國教育的體制。在聯(lián)邦的層面，由國會通過并由總統(tǒng)簽署的教育法在整個美國的范圍之內(nèi)具有普遍的約束效力。而在州的層面，各個州自己所頒布的教育法律只在本州的范圍之內(nèi)具有法律的約束效力。在聯(lián)邦與州的法律的交相呼應之下，共同制約著美國的整個教育體制。

（一）加利福尼亞州特殊教育爭端的動態(tài)

加利福尼亞州的有關(guān)法律規(guī)定符合身體殘障有關(guān)規(guī)定的每一個孩子都有資格去享受免費并且是適合他們身體條件的公共教育（FAPE）。FAPE被定義為用聯(lián)邦或者州的公費來提供特殊教育以及相關(guān)的服務。這種教育必須在最少限定的環(huán)境中提供，這也就意味著政府要盡最大程度的可能性讓符合特殊教育條件的學生與普通的孩子同樣的接受教育。特殊教育法要求每個身體有殘障的孩子的教育安排都要按照個性化教育項目(IEP)團隊的程序來執(zhí)行。個性化教育項目(IEP)團隊包括父母，老師和管理者以及服務的提供者，為每一個身體殘障的孩子開發(fā)個性化的教育方案。事實上，“因為父母和教育者由于他們之間專業(yè)角色的不同，可能在培養(yǎng)孩子的教學理念以及學生目標的樹立上有所差異，因此從某種意義上說這種沖突既是不可避免的也是很正常的?！边x擇采取調(diào)解的手段常常是一種更好的爭端解決方式。

特殊教育法保障了加利福尼亞州身體有殘障的孩子由他們的父母（或監(jiān)護人）和地區(qū)的學校一起為他們服務。他們有權(quán)力通過正當?shù)穆犠C程序或者是調(diào)解去解決爭端，爭端涉及到鑒定的問題，評估的問題以及地方提供免費適當?shù)墓步逃纫恍﹩栴}。在McGeorge法學院的行政法官協(xié)會的一份與加利福尼亞州的教育部門的合同中， 他們負責運營加利福尼亞州的特殊教育聽證辦公室 Special Education Hearing Office (SEHO)，去年，他們收到將近2000份的關(guān)于正當程序的聽證的請求，這些案例中97%經(jīng)過了調(diào)解。這當中大部分通過調(diào)解得到了解決。因此在這提交的兩千多個請求中，只有不到一百個需要聽證來做出決定。聯(lián)邦的法律已經(jīng)指令州提供調(diào)解作為解決特別教育爭端的一個選擇。州法自從1980年在加利福尼亞州開始提供調(diào)解，在加利福尼亞州使用調(diào)解超過30年，這已經(jīng)幫助創(chuàng)造了文化的典范。特殊教育現(xiàn)在使用調(diào)解作為解決這些爭端的優(yōu)先選擇。并且殘疾人個體教育法the Individuals with Disabilities Education Act (IDEA)在1997年開始大力推廣這一經(jīng)驗，又重新授權(quán)各個州運用調(diào)解的模式來解決特殊教育的爭端。

（二）特殊教育調(diào)解的定義

特殊教育的調(diào)解，一般發(fā)生在面對面的情形中，它是指爭端的雙方當事人在中立的第三方調(diào)停者的幫助下爭取解決爭端的一個過程。調(diào)解允許特殊教育爭端的雙方當事人在一種非正式，非對抗性的，通常是富有創(chuàng)造性的情景中去解決爭端。與通過正當程序聽證的途徑相比，通過調(diào)解的方式解決爭端的經(jīng)濟花費大幅度下降。調(diào)解員在雙方當事人間的所作的工作不僅僅包括雙方當事人現(xiàn)在所面臨的問題還要協(xié)調(diào)潛在的利益，從而達成共識。潛在利益方面的一致性促進了雙方在幾個方案中選擇最有利于爭端解決的方案，也通過換位思考，嘗試著從對方的角度去思考這個問題。

二 特殊教育調(diào)解的優(yōu)勢

通過調(diào)解的方式來解決特殊教育的爭端與不試圖調(diào)解希望用正當?shù)穆犠C程序來解決爭端相比有以下幾個優(yōu)點。首先，用調(diào)解的途徑來解決爭端，雙方當事人掌控最后的結(jié)果。因為父母和學校的職工是最熟悉孩子們的，只有他們同心協(xié)力才有可能取得孩子教育上的成功。調(diào)解可能形成更加有創(chuàng)造力的方案。

調(diào)解與正當程序的聽證相比的第二個優(yōu)勢是便捷性。達成的調(diào)解協(xié)議與做出的書面聽證決定相比，前者適用起來更加快捷。

調(diào)解的另外一個優(yōu)點是，自從雙方在一起達成一個互相滿意的協(xié)議，那么這個協(xié)議將有更高的可能性被遵照執(zhí)行。除此之外，在調(diào)解中，學生的父母與學校的職工之間建立了長期的關(guān)系。此外，調(diào)解還能夠幫助修復這種已經(jīng)破損的關(guān)系。于此相反，判決則很少達到這樣的效果。

最后，對雙方當事人來說，無論是時間上還是資源上來講，調(diào)解的費用都僅僅是正當聽證程序的一部分。在加利福尼亞州，特殊教育的正當聽證程序在時間長度上一般要花幾天，在大多數(shù)的案例中，律師代表地區(qū)學校和學生出庭，增加了雙方的巨額費用。于此相比之下，調(diào)解的時間一般情況下少于四個小時，因此它的花費更少。

三 特殊教育調(diào)解程序

調(diào)解是特殊教育爭端的雙方當事人間自愿的，秘密的，非對抗性的非正式會議。特殊教育爭端的調(diào)解主要包括下面的兩個步驟：（1）啟動特殊教育爭端調(diào)解前置程序；（2）特殊教育爭端的調(diào)解程序。

（一）啟動特殊教育爭端調(diào)解的前置程序

啟動特殊教育爭端調(diào)解的前置程序又由以下四個階段組成：(1)啟動程序的調(diào)解協(xié)議模式；（2）調(diào)解員的遴選；（3）達成調(diào)解的意向協(xié)議；（4）調(diào)解前置會議。

啟動特殊教育爭端的調(diào)解協(xié)議主要由雙方當事人預先約定調(diào)解或者是有關(guān)爭端出現(xiàn)后再由雙方當事人約定調(diào)解這兩種模式。特殊教育爭端的調(diào)解協(xié)議的預先約定一般是在殘障學生入學時，學生的父母或者監(jiān)護人與教育管理者在合同中預先約定當出現(xiàn)爭端時使用調(diào)解程序去解決。

特殊教育的爭端發(fā)生之后，有些情況下是由當事人自我代理，有的則是由律師來代理。在當事人自我代理時，當然由他們自己來選定認為合適的調(diào)解員。如果是由律師代理的話，則一般情況下由律師征求當事人的意見之后來選定調(diào)解員。在調(diào)解員的遴選上，一般要考慮以下的幾個因素：調(diào)解員的中立性，他們的教育背景，曾經(jīng)接受的相關(guān)培訓情況，他們的從業(yè)年限和經(jīng)驗，以及在相關(guān)領(lǐng)域的口碑等一些方面。有些情況下，是由當事人中的一方從州提供的適格調(diào)解員的名冊中選取幾個，請另一方從這幾個當中篩選合適的。還有些情況下，雙方彼此交換自己選定的名單，然后雙方通過與多個調(diào)解員面談之后才做最后的選擇。

在調(diào)解員被選定之后，調(diào)解員常常會建議雙方當事人簽訂正式的調(diào)解意向協(xié)議，這個協(xié)議一般包括：調(diào)解事項的范疇、調(diào)解的基本原則、調(diào)解員的費用以及調(diào)解產(chǎn)生的其他費用的負擔。在大多的調(diào)解協(xié)議中都會注明：“調(diào)解協(xié)議由雙方當事人自愿達成而且應當為調(diào)解中所知曉的對方當事人的有關(guān)信息保密。調(diào)解的雙方當事人不得要求調(diào)解員就調(diào)解過程中所知曉的有關(guān)事項在其他程序中證?！?/p>

當一切都準備就緒之后，調(diào)解員要充分的發(fā)揮其才能，積極的組織調(diào)解的前置會議。調(diào)解的前置會議一般有以下三個步驟組成：（1）安排調(diào)解有關(guān)事項；（2）確定參加調(diào)解的有關(guān)人員的權(quán)限大??；（3）獲取調(diào)解陳述的有用信息。首先安排調(diào)解的有關(guān)事項主要是調(diào)解員協(xié)助雙方的當事人選擇調(diào)解的地點和時間。在這些調(diào)解會議地點的選擇上盡量的方便雙方的當事人。在調(diào)解時間的選擇上，特殊教育調(diào)解的時間長度在一般情況下都小于四個小時，在具體時間的安排上一般由雙方當事人協(xié)商確定。其次是要確定參加調(diào)解的有關(guān)人員的權(quán)限大小。調(diào)解員在幾乎所有不是當事人親自參加的調(diào)解開始之前都會問這樣一個問題：“參加調(diào)解此人是否具備簽署調(diào)解協(xié)議的各項權(quán)力？”在一般的情況下，無論是代理人還是律師等不具備足夠權(quán)力的人當遇到影響協(xié)議的關(guān)鍵性問題時會表示：“暫時不同意，我需要與我的當事人商量之后再做答復?！币灿幸恍┐砣撕吐蓭熑珯?quán)代表當事人，能夠?qū)σ恍╆P(guān)鍵性方案做出選擇。再次是調(diào)解員獲取雙方當事人調(diào)解陳述中的有用信息。調(diào)解員一般會讓雙方在開始調(diào)解之前陳述自己的觀點。調(diào)解的陳述一般會包括：該方的基本立場以及希望調(diào)解達到的效果。雙方通常應該在調(diào)解陳述中附錄有關(guān)的關(guān)鍵證據(jù)，以便讓對方當事人和調(diào)解員能夠明白其主張合理的依據(jù)。

（二）特殊教育爭端的調(diào)解程序

調(diào)解會議開始時一般先由調(diào)解員向各方當事人來簡要的介紹自己，包括教育和培訓的背景，從事調(diào)解工作的資歷和經(jīng)驗，以及披露一些必要的事項：調(diào)解員與雙方的當事人以及代理人或者律師之間是否存在任何影響中立判斷的關(guān)系。如果存在這種關(guān)系的情況，那么任何一方的當事人可以申請調(diào)解員的回避。然后調(diào)解員解釋調(diào)解的程序和基本規(guī)則，從而幫助雙方在有關(guān)問題上達成共識?；疽?guī)則常常是很簡單的。雙方當事人彼此尊重對方，不得強迫別人達成共識。在會議開始前，調(diào)解者將要確保告知沖突中的每一方都是做出最后結(jié)果的重要組成部分，同時結(jié)果將通過調(diào)解做出。

調(diào)解者只要認為通知雙方當事人在一起對最后結(jié)果的做出是有成效，通常都會照做。這主要依據(jù)雙方當事人以及爭端的性質(zhì)，調(diào)解者也許讓雙方當事人坐在一起討論，或者在不同的屋子里討論他們個體的差異或者深度的關(guān)注。后者的這種方法也被稱作干部會議或者斡旋調(diào)解（caucusing or shuttle mediation）。

爭端經(jīng)常通過雙方當事人達成的一個最后協(xié)議來完成調(diào)解。協(xié)議的條款建議以書面的形式，雙方當事人簽訂了協(xié)議，這個爭端就結(jié)束了。在特殊教育爭端解決中調(diào)解運用的如此的廣泛和成功，一個核心的理由就是雙方當事人在爭端解決中具有靈活性，可以嘗試替代化的解決方案。

四 特殊教育爭端的調(diào)解對我國的啟示

特殊教育爭端的調(diào)解在加利福尼亞州經(jīng)過30多年的逐步發(fā)展，已經(jīng)形成了自己的特色。這些對我們國家還處在起步階段的特殊教育爭端的調(diào)解具有重要的啟發(fā)意義。

首先，要逐步完善我們國家的特殊教育爭端的調(diào)解機制就要首先從觀念上著手，充分結(jié)合我國廣大群眾“厭訴”“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，從觀念上樹立以調(diào)解的機制來化解特殊教育中所面臨的爭端。讓殘障學生的家長或監(jiān)護人與有關(guān)教育部門心平氣和的通過調(diào)解的方式來解決爭端，從而二者能夠更加緊密的配合起來為殘障學生提供更加優(yōu)質(zhì)的教育服務。

其次要逐步完善特殊教育爭端調(diào)解中的各項程序。程序是社會主義法治社會的題中應有之義，也是法治社會的基本要求。所謂特殊教育調(diào)節(jié)的機制，從某種程度上說，就是要求調(diào)解中的每一位參與者按規(guī)則、按程序辦事，“不僅要實現(xiàn)公平正義，而且還要以看得見的方式來實現(xiàn)”。從而樹立人們對調(diào)解解決特殊教育中爭端的信仰。完善特殊教育爭端解決的程序主要從三個方面去入手：首先是規(guī)范啟動特殊教育爭端調(diào)解的前置程序；其次是從細節(jié)來著手完善特殊教育的調(diào)解程序；第三是要落實特殊教育爭端調(diào)解事后的監(jiān)督回訪制度。只有從這三個方面來著手，才能保證特殊教育爭端的調(diào)解真正落到實處。

再次要加大特殊教育爭端調(diào)解員這類人才的儲備。隨著我國特殊教育事業(yè)的蓬勃發(fā)展，各種爭端也就凸顯出來，這就為特殊教育爭端調(diào)解員提供了廣闊的市場。這類人才的多樣化就業(yè)，不僅緩解了我國的就業(yè)壓力，而且進一步加速了特殊教育爭端的解決，從而真正的維護了社會的和諧與穩(wěn)定。

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D912.1

A

1673-2219（2012）08-0158-03

2012－05－05

韓玉亭（1985－），男，山西陽泉人，碩士研究生，研究方向為行政法研究。羅斌（1978－），男，湖南科技學院中文系，研究方向為行政法。

(責任編校：何俊華)