李 明，暨中黨

（1.廣州大學(xué)，廣東 廣州 510800；2.廣州市番禺區(qū)人民檢察院，廣東 廣州 510800）

新《刑事訴訟法》規(guī)定了羈押必要性審查程序，但只做了原則性規(guī)定，沒有具體規(guī)定審查的程序、條件、標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，而羈押必要性審查程序的核心問題是羈押條件的確定與運(yùn)用。本文擬對(duì)我國(guó)現(xiàn)行羈押條件進(jìn)行分析，并對(duì)新《刑事訴訟法》規(guī)定的羈押必要性程序中羈押條件的確定及其運(yùn)用進(jìn)行研究。

一、我國(guó)現(xiàn)行羈押條件考察

根據(jù)我國(guó)新《刑事訴訟法》規(guī)定，羈押審查有兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是檢察院對(duì)犯罪嫌疑人被拘留后提交逮捕時(shí)的審查。該環(huán)節(jié)主要由檢察機(jī)關(guān)審查偵查機(jī)關(guān)提交批準(zhǔn)逮捕的案件是否符合逮捕條件，由于我國(guó)逮捕與羈押功能合二為一，符合逮捕條件的則逮捕后或繼續(xù)羈押或徑直羈押，不符合條件的則不予以羈押。二是新《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕后的羈押必要性審查。該環(huán)節(jié)沒有設(shè)置明確的羈押條件，但對(duì)羈押條件的把握可以從刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的相關(guān)規(guī)定中予以歸納。逮捕條件實(shí)際上是從肯定的角度確認(rèn)了羈押條件，取保候?qū)?、監(jiān)視居住則從否定的角度規(guī)定了不予羈押的情況。筆者認(rèn)為羈押必要性審查需要以這兩方面規(guī)定的條件為基礎(chǔ)，但又不能完全以其規(guī)定作為羈押標(biāo)準(zhǔn)，否則羈押率高的現(xiàn)狀將無法改變。無論是逮捕條件還是監(jiān)視居住、取保候?qū)彽囊?guī)定，從羈押條件的角度來審視都存在一些問題，下面加以具體分析。

逮捕的標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化為三個(gè)條件，即事實(shí)條件、刑罰條件和社會(huì)危險(xiǎn)性條件。事實(shí)條件是指逮捕必須有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，要求有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)發(fā)生，有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人所實(shí)施，證據(jù)是已經(jīng)被查證屬實(shí)的；刑罰條件是指可能判處徒刑以上的刑罰；而社會(huì)危險(xiǎn)性條件是指采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生特定社會(huì)危險(xiǎn)。如果犯罪嫌疑人可能判處十年以上的徒刑或其曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，則可以直接決定逮捕，無須考慮其是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性①。從羈押必要性審查的角度來看，上述三個(gè)條件存在幾個(gè)方面的不足：一是條件的設(shè)置過分注重訴訟保障功能，忽視對(duì)被追訴人的權(quán)利保護(hù)。二是逮捕條件過于模糊，不易操作，對(duì)逮捕條件的審查又缺乏訴訟式程序，反而導(dǎo)致實(shí)踐中的一刀切。三是從既往實(shí)踐的效果來看，該條件的設(shè)置與適用也沒有起到審查羈押必要性的作用。

根據(jù)新《刑事訴訟法》對(duì)取保候?qū)?、監(jiān)視居住等相關(guān)措施的規(guī)定，可以概括出不必羈押、不應(yīng)當(dāng)羈押的情形。主要包括以下幾種情況：一是不合逮捕條件及非法羈押的應(yīng)當(dāng)予以釋放。二是符合取保候?qū)彈l件的應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施。三是符合監(jiān)視居住條件的應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施。

從上述分析可以看出，對(duì)捕后的羈押必要性審查，除了非法羈押以及幾種特定情形外，主要的羈押標(biāo)準(zhǔn)是判斷犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性。社會(huì)危險(xiǎn)性是具有較大彈性的標(biāo)準(zhǔn)，如果完全按照逮捕條件所列的幾種情況或以逮捕的標(biāo)準(zhǔn)加以審查，那么逮捕率畸高的情形就是不可能改變的。顯然，羈押必要性審查所把握的社會(huì)危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比逮捕標(biāo)準(zhǔn)更為寬松，至于應(yīng)當(dāng)如何理解和把握該標(biāo)準(zhǔn)，在我們研究域外羈押條件后將進(jìn)一步分析。

二、羈押條件設(shè)置及其運(yùn)用的域外考察

世界上大多數(shù)法治國(guó)家，無論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，對(duì)涉及剝奪人身自由的羈押措施都非常重視，設(shè)置了嚴(yán)格的羈押條件。各國(guó)的羈押條件大體上是從四個(gè)方面來規(guī)定的：犯罪嫌疑人所犯罪行的嚴(yán)重性，只對(duì)犯罪嚴(yán)重的犯罪嫌疑人進(jìn)行羈押；犯罪嫌疑人身份情況，如果犯罪嫌疑人身份不明或是再犯或逃犯，一般都要予以羈押；是否妨礙訴訟順利進(jìn)行，如有證據(jù)證明存在妨礙訴訟的可能，即可能會(huì)毀滅證據(jù)，威脅干擾證人、受害人作證，串供，逃跑不接受懲罰等情況，可決定羈押；有繼續(xù)危害社會(huì)的可能，即可進(jìn)行羈押。與此同時(shí)，各國(guó)還通過嚴(yán)密的羈押審查程序來保障它們的羈押條件得到合理運(yùn)用，各國(guó)一般采取了下面這些措施：

（一）嚴(yán)格的審查程序

多數(shù)國(guó)家對(duì)羈押審查都設(shè)置了對(duì)席審判程序，在該程序中要求檢察官和嫌疑人都到場(chǎng)，經(jīng)過對(duì)席辯論，法官才會(huì)做出裁定。該審查程序中法官要履行權(quán)利告知義務(wù)，允許雙方就事實(shí)與證據(jù)進(jìn)行辯論并公開裁決理由。如德國(guó)是警察在暫時(shí)逮捕犯罪嫌疑人之后，提交給法官，法官在聽取檢察官和嫌疑人的陳述后，決定是否簽發(fā)羈押令。在法官訊問時(shí)，要求告知嫌疑人被指控的細(xì)節(jié)，嫌疑人要有機(jī)會(huì)從檢察官的卷宗中了解偵查的結(jié)果，否則這些信息不被允許使用。同時(shí)，雙方就羈押理由在法官前進(jìn)行辯論。最后法官須以書面形式簽發(fā)令狀，并寫明嫌疑人被指控的罪行和審前羈押的理由②。嚴(yán)格的程序可以確保羈押的合理性。

（二）充分保障犯罪嫌疑人的防御權(quán)

首先，多數(shù)國(guó)家都規(guī)定了被逮捕的犯罪嫌疑人具有會(huì)見律師的權(quán)利，因?yàn)檫@是律師行使辯護(hù)權(quán)的基本前提。如日本就規(guī)定“犯罪嫌疑人希望會(huì)見時(shí)，拘留所負(fù)責(zé)人或檢察官必須向辯護(hù)人傳達(dá)，辯護(hù)人如不能立即會(huì)見時(shí)，應(yīng)該考慮允許通電話或通信”③。除與辯護(hù)人會(huì)見外，犯罪嫌疑人還可以與自己的親屬等一般人會(huì)見。其次，犯罪嫌疑人有辯論權(quán)，可以就羈押理由與控方在事實(shí)和證據(jù)方面進(jìn)行辯論。當(dāng)然也有部分國(guó)家法官只是聽取檢察官的陳述然后就直接作出決定的。再次，嫌疑人有要求開示逮捕理由或羈押理由的權(quán)利，這是嫌疑人行使辯護(hù)權(quán)的前提。同時(shí)，很多國(guó)家還賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)。最后，犯罪嫌疑人有申請(qǐng)取消羈押的權(quán)利。在逮捕或羈押后，犯罪嫌疑人可以提出取消羈押的申請(qǐng)。

（三）設(shè)置了救濟(jì)程序

對(duì)于羈押決定，多數(shù)國(guó)家一般都允許被羈押人對(duì)羈押決定提出上訴。如日本刑事訴訟法就規(guī)定，允許被羈押人對(duì)羈押決定提出準(zhǔn)抗告。德國(guó)規(guī)定其被羈押的嫌疑人可以以兩種方式就羈押提出質(zhì)疑：一是就羈押令提起上訴，對(duì)這種上訴一般會(huì)不經(jīng)口頭審理而做出裁決；二是由被羈押人隨時(shí)向簽發(fā)羈押令狀的法官申請(qǐng)復(fù)議。羈押復(fù)查時(shí)可以進(jìn)行言詞審理，而且每隔兩個(gè)月可以申請(qǐng)一次言詞審理。即使沒有嫌疑人的申請(qǐng)，法庭在受理案件時(shí)或判決作出時(shí)，也會(huì)對(duì)是否繼續(xù)羈押自動(dòng)審查④。

上述措施確保了羈押條件能被合理地理解和運(yùn)用，確保了不必要羈押的嫌疑人盡可能地被釋放或采取其他替代性措施的可能性。

三、我國(guó)羈押條件的確定與運(yùn)用

（一）設(shè)定獨(dú)立的羈押條件

一是對(duì)可能判處三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，采羈押為例外的原則。我國(guó)被判處三年以下的罪犯占到全部被判刑人數(shù)總數(shù)的半數(shù)以上，即大多數(shù)被羈押的犯罪嫌疑人最終只能判處的有期徒刑是三年以下⑤。這些犯罪嫌疑人所犯罪行較輕，對(duì)社會(huì)危害性小，妨礙訴訟的可能性相對(duì)較小，因而對(duì)這部分犯罪嫌疑人的羈押應(yīng)設(shè)置較為寬松的條件，采羈押例外原則。只對(duì)有證據(jù)證明犯罪嫌疑人極有可能再次危害社會(huì)的才予以羈押，這樣就可以使大多數(shù)犯罪嫌疑人免除審前羈押。當(dāng)然對(duì)于一部分可能妨礙訴訟或可能危害社會(huì)的犯罪嫌疑人、被告人還可以采用刑事和解、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等羈押替代措施，以防止羈押解除后帶來的負(fù)面效果。

二是對(duì)犯罪性質(zhì)嚴(yán)重、可能判處較重刑罰的犯罪嫌疑人，或特定情況的犯罪嫌疑人，不予審查，徑行羈押。主要包括以下幾種情況：（1）本次是故意犯罪，以前也曾經(jīng)故意實(shí)施犯罪的；（2）犯罪嫌疑人身份不明的；（3）有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；（4）實(shí)施故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸、縱火、爆炸等嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利、危害公共安全的嚴(yán)重暴力犯罪的。對(duì)符合這些條件的，可以不予審查而徑行羈押。這幾種情況下的犯罪嫌疑社會(huì)危害性大，極有可能妨礙訴訟或再次危害社會(huì)，因此不宜審前釋放。同時(shí)，考慮到企望我國(guó)從很高的羈押率突然降低到較低的水平是不現(xiàn)實(shí)的，因此保留部分罪行嚴(yán)重的犯罪嫌疑人徑行羈押可以避免對(duì)現(xiàn)行制度沖擊過大，同時(shí)也可節(jié)約訴訟資源，使羈押審查制度穩(wěn)步推進(jìn)。

三是對(duì)可能判處三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人的羈押，則由審查人員裁量決定羈押。羈押可考慮如下幾種情況：（1）有合理的證據(jù)證明可能重新危害社會(huì)的。（2）可能妨礙訴訟的。包括可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的。（3）可能逃避懲罰的，如企圖自殺或者逃跑的。對(duì)存在這些可能的犯罪嫌疑人要交給審查人員裁量決定，但裁量決定應(yīng)有明確的證據(jù)，不能只憑猜測(cè)和主觀想象，犯罪嫌疑人的各種可能性應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)可能性而不是虛幻的或沒根據(jù)的可能性。此外，考慮的因素還應(yīng)該盡可能的充分一些，既要全面考慮犯罪行為本身的性質(zhì)和情節(jié)，是否屬于暴力犯罪、有組織犯罪或毒品犯罪，還要考慮被告人個(gè)人的情況，包括被告人的性格、身心狀況、家庭關(guān)系、就業(yè)情況、經(jīng)濟(jì)來源、社會(huì)關(guān)系、過去的表現(xiàn)、是否有前科等因素。

（二）適用羈押條件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則

一是羈押例外原則，即羈押措施作為一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，原則上對(duì)犯罪嫌疑人是不予采用的，只有在例外情形下才能采用。人身自由是一項(xiàng)基本權(quán)利，它是其他自由和基本權(quán)利的前提。羈押剝奪公民的人身自由，它既給公民的家庭、工作及社會(huì)名譽(yù)帶來無法彌補(bǔ)的傷害，也讓公民無法實(shí)施有效辯護(hù)。它既與無罪推定原則相抵觸，也妨礙有效辯護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)。雖然筆者只是提倡在輕罪案件中嚴(yán)格遵守羈押例外原則，那是囿于現(xiàn)實(shí)的考慮，意思是在輕罪審查中首先嚴(yán)格遵守該原則，這有利于羈押必要性審查制度穩(wěn)步推進(jìn)。羈押例外原則作為羈押必要性審查的基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿于所有審查對(duì)象之中，它是我們?cè)趯彶檫^程中始終應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則，對(duì)于我國(guó)目前把羈押當(dāng)原則、不羈押當(dāng)例外的司法現(xiàn)狀而言，遵守該原則有特別強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。

二是合目的性原則，即羈押犯罪嫌疑人要合乎羈押目的，不能超出羈押目的羈押犯罪嫌疑人。從各國(guó)羈押規(guī)定來看，羈押目的一般都是確保訴訟順利進(jìn)行，防止嫌疑人再次危害社會(huì)。對(duì)于羈押是否具有確保刑罰執(zhí)行的目的則存在分歧，歐盟國(guó)家的學(xué)術(shù)研究中一般認(rèn)為保證刑罰執(zhí)行不視為待審羈押的功能，那是判決生效后交付執(zhí)行前已決羈押的目的⑥。但在各國(guó)的法律中則有不同的規(guī)定，我們認(rèn)為，我國(guó)可以把確保刑罰執(zhí)行的目的作為羈押目的，但在具體運(yùn)用時(shí)可注意分層次把握。對(duì)于可能判處三年以上徒刑的犯罪嫌疑人可以考慮該目的，對(duì)于三年以下的輕罪則主要限于那些以前曾經(jīng)有過逃避懲罰經(jīng)歷的犯罪嫌疑人。羈押的目的決定了羈押功能及標(biāo)準(zhǔn)，不得為了其他目的如為了懲罰、為了獲得證據(jù)進(jìn)行羈押，基于其他目的的羈押都可以視為是不必要的羈押。否則會(huì)出現(xiàn)羈押功能異化、羈押措施濫用⑦。

三是合比例原則，即是否適用羈押要與犯罪嫌疑人的罪行、主觀惡性以及其社會(huì)危害性相適應(yīng)。在強(qiáng)制措施中適用比例原則，已成各國(guó)共識(shí)。各國(guó)一般都在羈押條件的規(guī)定中有所體現(xiàn)。我國(guó)雖然沒有對(duì)羈押必要性的條件做出明確規(guī)定，但各種審前措施的規(guī)定，如刑事和解、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住以及逮捕等，也是比例性原則在立法中的體現(xiàn)。在羈押必要性審查中也應(yīng)體現(xiàn)該原則，并應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是要充分考慮犯罪嫌疑人的各種情況，除了考慮罪行輕重還要考慮犯罪嫌疑人的主觀惡性、社會(huì)危害性及其歸罪后的表現(xiàn)；二是要把羈押作為最后的選擇，能用其他替代性措施的就不能采用審前羈押。

（三）設(shè)置相關(guān)保障程序

一是權(quán)利告知程序。在羈押必要性審查程序啟動(dòng)前，應(yīng)當(dāng)告知被羈押人的訴訟權(quán)利。根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人三個(gè)方面的權(quán)利：有申請(qǐng)解除羈押的權(quán)利，這是犯罪嫌疑人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施權(quán)利在羈押審查程序中的具體化；有在羈押審查程序中進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利，特別是有委托律師辯護(hù)的權(quán)利，委托律師辯護(hù)的權(quán)利貫穿刑事訴訟始終，自然也包括羈押審查程序；有申請(qǐng)回避的權(quán)利，申請(qǐng)回避的對(duì)象包括偵查人員和檢察機(jī)關(guān)的審查人員。

二是辯論程序。羈押必要性審查程序應(yīng)當(dāng)提供機(jī)會(huì)讓羈押申請(qǐng)人與犯罪嫌疑人就羈押事實(shí)與理由進(jìn)行辯論，只有通過雙方充分辯論，審查人員才能全面了解羈押事實(shí)與理由，才能更準(zhǔn)確地做出羈押與否的決定。在司法實(shí)踐中，羈押必要性審查有書面審查程序和辯論程序可選擇，但不宜采用書面審查程序。書面審查程序的弊端在于，聽取意見不充分，證據(jù)質(zhì)證不充分，事實(shí)認(rèn)定不全面，在此基礎(chǔ)上做出的決定也就容易喪失合理性。當(dāng)然，羈押審查程序更不應(yīng)當(dāng)變成行政性審查程序，不聽取犯罪嫌疑人意見，只對(duì)羈押一方的材料進(jìn)行單方面審查就作出決定。我們認(rèn)為羈押審查程序應(yīng)當(dāng)是一種“準(zhǔn)審判程序”，它可以不采嚴(yán)格的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，雙方可就自己主張的事實(shí)舉證，證明標(biāo)準(zhǔn)采優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)即可。但它應(yīng)具有審判程序的全部外觀，雙方各自舉證、相互質(zhì)證、對(duì)席辯論，檢察官聽取雙方意見，最后做出羈押與否的決定，當(dāng)然在這所有的環(huán)節(jié)中，最核心的程序應(yīng)當(dāng)是雙方的辯論程序。

三是羈押理由告知程序。當(dāng)檢察官作出羈押決定后，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人羈押理由。告知羈押理由既可以讓犯罪嫌疑人知道羈押決定的根據(jù)，同時(shí)也可以讓羈押人員決定是否提出救濟(jì)申請(qǐng)。羈押理由告知程序是程序正義的體現(xiàn)，有利于羈押人員感受到法律的公平公正，也為下一步訴訟程序的推進(jìn)打下良好的基礎(chǔ)。

四是羈押救濟(jì)程序。鑒于羈押決定關(guān)系到犯罪嫌疑人的人身自由，應(yīng)當(dāng)賦予被羈押人在不服羈押決定時(shí)有提出救濟(jì)的權(quán)利。救濟(jì)可以有三種方式：一是申請(qǐng)作出羈押決定的檢察機(jī)關(guān)復(fù)議；二是向作出羈押決定的上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核；三是在羈押一段時(shí)間后，應(yīng)當(dāng)允許被羈押人提出羈押復(fù)查申請(qǐng)，在確有新事實(shí)或新的理由的情況下，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)羈押復(fù)查程序。

注釋：

①新《刑事訴訟法》就逮捕的規(guī)定其實(shí)可以分為兩種情況，即強(qiáng)制逮捕和任意逮捕，本處主要是指的強(qiáng)制逮捕條件。任意逮捕則是指犯罪嫌疑人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的可以予以逮捕的情況。

②托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第101頁(yè)。

③田口守一：《日本刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社1998年版，第94頁(yè)。

④參見《德國(guó)刑事訴訟法典》第118條，第207條第4款，第268B條。

⑤最高人民法院工作報(bào)告并沒有公布判處三年以下有期徒刑罪犯的數(shù)字。但曾經(jīng)公布過判處五年以上有期徒刑罪犯的數(shù)據(jù)，據(jù)2008年的工作報(bào)告公布，2003年至2007年五年間，判處五年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的76萬人，占判處罪犯總數(shù)的18.18%。2008年，全國(guó)各級(jí)法院判處五年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人，占15.78%。顯然，判處五年以下有期徒刑罪犯人數(shù)占到80%多。

⑥郎勝主編：《歐盟國(guó)家審前羈押于保釋制度》，法律出版社2006年版，第7頁(yè)。

⑦我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)陳水扁涉嫌“機(jī)要費(fèi)”案被羈押，其多次提出解除羈押申請(qǐng)，皆因有串證、滅證及逃亡之虞而被拒。