單 民，董 坤

（最高人民檢察院，北京 100040）

為了提高打擊犯罪的能力，滿足實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，新修改的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》）在“偵查行為”一章中設(shè)專節(jié)對(duì)“技術(shù)偵查措施”作出了明確規(guī)定。在技術(shù)偵查措施初步實(shí)現(xiàn)法定化后，如何保障其使用中的法治化、遏制權(quán)力恣意，仍是一項(xiàng)亟待研究的重大課題。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從技術(shù)偵查使用的內(nèi)部程序性控制以及外部檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督兩個(gè)方面對(duì)技術(shù)偵查予以規(guī)范，實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查的法治化。

一、明確和細(xì)化對(duì)技術(shù)偵查的內(nèi)部程序性控制

（一）堅(jiān)持技術(shù)偵查案件范圍適用上的重罪原則和必要性原則

縱觀世界各國技術(shù)偵查的適用案件，它們都遵循了重罪原則的標(biāo)準(zhǔn)，即只能針對(duì)重大的刑事犯罪，不能泛化到所有的犯罪案件。如《法國刑事訴訟法》第100條規(guī)定：“在重罪和輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為二年或二年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊?！雹倜绹O(jiān)聽法規(guī)定，對(duì)于《美國法典》第42編規(guī)定的犯罪，可處死刑、無期徒刑或者一年以上監(jiān)禁刑的犯罪可監(jiān)聽②?！兑獯罄淌略V訟法典》第266條第1款（1）規(guī)定，應(yīng)判處無期徒刑或者五年以上有期徒刑的非過失犯罪可以允許談話或者電話的監(jiān)聽③。新《刑訴法》規(guī)定了“對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”，檢察機(jī)關(guān)可采用技術(shù)偵查?？紤]到我國的實(shí)際情況，從刑法分則的規(guī)定來看，三年是很多輕罪的最高法定刑，是很多重罪基本法定刑與升格法定刑的分界點(diǎn)，以三年有期徒刑（實(shí)刑，排除緩刑）為界便于掌握和操作，因而建議在將來新《刑訴法》的司法解釋中，規(guī)定這里的重大職務(wù)犯罪案件為可能判處三年有期徒刑以上實(shí)刑的職務(wù)犯罪案件，此時(shí)方可采用技術(shù)偵查。

就世界其他國家對(duì)技術(shù)偵查的使用來看，其常常強(qiáng)調(diào)技術(shù)偵查措施的使用要遵循“必要性原則”或者“最后使用原則”，即只有在常規(guī)偵查措施難以奏效的情況下才可考慮使用。技術(shù)偵查除了侵犯公民的人身自由，還可能對(duì)公民的隱私權(quán)益造成侵害，而這些權(quán)利都是公民的基本權(quán)利，在執(zhí)行偵查任務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量克制，避免侵害。“刑事追究措施，特別是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上必須要與所追究的行為大小相適應(yīng)”④，基于此，美國在1968年的《綜合性犯罪控制及街道安全法》中規(guī)定，在監(jiān)聽適用上主要有兩個(gè)實(shí)質(zhì)性條件，其中之一就是普通的偵查手段已經(jīng)嘗試過并失敗了，或者即使采用也不可能成功或太危險(xiǎn)。日本監(jiān)聽法規(guī)定監(jiān)聽的適用是在采取其他方法確定行為人、查明案件事實(shí)真相有顯著困難的情況下才準(zhǔn)許實(shí)施的?！兜聡淌略V訟法》第100條a規(guī)定：在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才能允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來⑤。法國《刑事訴訟法典》第100條規(guī)定，采用監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施必須是“為了偵查的必需”。法國權(quán)威學(xué)者對(duì)此的解釋是：“當(dāng)傳統(tǒng)的偵查技術(shù)不太有效時(shí)，即可采取這種偵查手段?！雹抻纱丝梢?，國外對(duì)包括監(jiān)聽在內(nèi)技術(shù)偵查措施的使用都持非常慎重的態(tài)度，通常都強(qiáng)調(diào)技術(shù)偵查措施的最后性，目的就是防范對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的不必要侵害。鑒于此，在我國的犯罪偵查中，對(duì)于技術(shù)偵查措施的適用也應(yīng)當(dāng)是在“普通偵查措施用盡或使用無法成功、危險(xiǎn)很大”的前提下啟動(dòng)，這應(yīng)當(dāng)是新《刑訴法》中“根據(jù)偵查犯罪的需要”可采取技術(shù)偵查措施的應(yīng)有之義，可在相關(guān)司法解釋中予以明確化。

（二）明確技術(shù)偵查的適用對(duì)象和期限

由于當(dāng)代犯罪日趨復(fù)雜，涉及的人員也較為廣泛，依據(jù)相關(guān)性原則，技術(shù)偵查所針對(duì)的對(duì)象不應(yīng)僅包括特定的犯罪嫌疑人，還應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)展到與犯罪案件密切相關(guān)的人員。我國臺(tái)灣地區(qū)的“通訊保障及監(jiān)察法”對(duì)此就有明確規(guī)定：受監(jiān)察人除犯罪嫌疑人外，還包括為其發(fā)送、傳達(dá)、收受通訊或提供通訊器材、處所之人。對(duì)此，筆者認(rèn)為技術(shù)偵查所適用的對(duì)象不應(yīng)僅僅局限于犯罪嫌疑人，也可以是與犯罪有關(guān)的其他人，即要求其與犯罪嫌疑人或者犯罪事實(shí)有關(guān)聯(lián)。但需要特別注意的是，對(duì)享有保密特權(quán)的人之間的通信或口頭談話不得采用監(jiān)聽等技術(shù)性偵查措施，除非能證明律師與當(dāng)事人共謀實(shí)施犯罪。

對(duì)于技術(shù)偵查措施的使用期限，新《刑訴法》規(guī)定：“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對(duì)象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)有效。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除；對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過三個(gè)月?！睆脑撘?guī)定看，采取技術(shù)偵查措施的有效期限為三個(gè)月，且可以延長三個(gè)月，并沒有次數(shù)的限制。這就意味著一個(gè)人一旦涉嫌重大復(fù)雜的犯罪而被立案，其通信可能受到長達(dá)數(shù)年的監(jiān)聽，個(gè)人隱私和通信秘密將長期處于被監(jiān)控的狀態(tài)，對(duì)公民正常生活的影響巨大。鑒于此，應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)偵查措施的適用期間予以限制，在不突破新刑事訴訟法的規(guī)定下，筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查措施需要延長時(shí)應(yīng)當(dāng)有明確具體的理由報(bào)審批機(jī)關(guān)，且審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定程序的轉(zhuǎn)換，即由更高級(jí)別的審批機(jī)關(guān)去審批技術(shù)偵查措施的延長。

（三）對(duì)技術(shù)偵查的種類應(yīng)進(jìn)一步明確化

從新修訂的《刑事訴訟法》來看，技術(shù)偵查一節(jié)中并未明確其種類，但從法條的規(guī)定來看，該節(jié)中至少包含了理論研究中的四種偵查措施，即“技術(shù)偵查”、“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”，那么，能否認(rèn)為后三種偵查措施即是技術(shù)偵查的三種類型呢？從文意解釋來看，作為技術(shù)偵查一節(jié)中的下位概念，“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”似乎應(yīng)歸屬于技術(shù)偵查。但從立法技術(shù)而言，后三種偵查措施是可以以“掛靠”的形式存在于技術(shù)偵查章節(jié)中，本身仍與技術(shù)偵查保持平等的位階。這一立法技術(shù)其實(shí)已經(jīng)在1996年的《刑事訴訟法》中出現(xiàn)，如偵查一章中的第四節(jié)勘驗(yàn)、檢查中就包含了偵查實(shí)驗(yàn)，但偵查實(shí)驗(yàn)這一偵查行為本身和勘驗(yàn)檢查同屬具體偵查行為的范疇。因此，筆者認(rèn)為技術(shù)偵查一章中“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”不能被視為技術(shù)偵查的類型。而至于單就技術(shù)偵查而言，其具體包括哪些，筆者認(rèn)為結(jié)合當(dāng)前中國偵查實(shí)踐中技術(shù)偵查的種類，其應(yīng)主要包括：通信監(jiān)聽、通信檢查、郵件檢查、通信監(jiān)控、行動(dòng)監(jiān)控等。

二、落實(shí)和強(qiáng)化對(duì)技術(shù)偵查外在的偵查監(jiān)督能力

由于《人民警察法》和《國家安全法》的規(guī)定，加之實(shí)踐的迫切需要，在新刑事訴訟法出臺(tái)之前，技術(shù)偵查（察）在實(shí)踐中就已經(jīng)采用，在某些地區(qū)還具有普遍性。但是由于于法無據(jù)，技術(shù)偵查在我國一直處于事前不需要外部審批的自我授權(quán)，事中也不允許見證人或其他人員在場(chǎng)的自我運(yùn)轉(zhuǎn)，以及事后更不會(huì)受到任何審查、備案的自行終結(jié)狀態(tài)?！澳壳凹紓刹牧贤耆莆赵诩紓刹块T手中，提供給偵查部門的內(nèi)容僅僅為技偵部門處理、篩選后的大致結(jié)果與相關(guān)信息。即使是這些僅僅載明結(jié)果的信息，在訴訟卷宗中都不允許有任何記載”⑦。這就使得技偵措施從批準(zhǔn)到實(shí)施再到結(jié)果整個(gè)過程處于封閉、保密的內(nèi)部運(yùn)作狀態(tài)，完全排除了外部監(jiān)督的可能，不僅當(dāng)事人無從知曉技偵措施的使用情況，就連辦案的檢察官和法官也無法了解相關(guān)的信息。在缺乏監(jiān)督制約的情況下，技偵手段的濫用在所難免。聯(lián)合國相關(guān)文件在允許使用技術(shù)偵查措施的同時(shí)，提出明確要求：“鑒于電子偵查的干擾性，通常必須對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格的司法控制，并且必須從法律上訂立許多保障措施以防止濫用?！雹酁榇耍仨毥?duì)技術(shù)偵查的外部監(jiān)督機(jī)制。在我國，檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中承擔(dān)著訴訟監(jiān)督職能，對(duì)于立案、偵查、審判和執(zhí)行的訴訟過程都擁有訴訟監(jiān)督的權(quán)力。在強(qiáng)化對(duì)技術(shù)偵查內(nèi)部程序控制的同時(shí)，落實(shí)和強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查的偵查監(jiān)督，是從外部制約偵查權(quán)，實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查法治化的重要內(nèi)容。為落實(shí)和強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查的外在監(jiān)督，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面來規(guī)范。

（一）對(duì)技術(shù)偵查的非法取證有調(diào)查核實(shí)權(quán)

新《刑訴法》第一百五十二條規(guī)定，依照技術(shù)偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。由此可以推知，技術(shù)偵查不僅是一種偵查行為，同時(shí)還是一種取證的手段，既然是取證手段，根據(jù)《新刑訴法》第五十五條規(guī)定，人民檢察院在接到報(bào)案、控告、舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，對(duì)于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該法條，如果人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)或者通過利害相關(guān)人的報(bào)案、控告或者是舉報(bào)發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)通過技術(shù)偵查違法取證，其享有的偵查監(jiān)督權(quán)能體現(xiàn)在三個(gè)方面：

首先，檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查活動(dòng)享有調(diào)查核實(shí)權(quán)。具體來說，可以詢問有關(guān)知情人或者當(dāng)事人，與辦案的偵查人員談話，查閱調(diào)取或者復(fù)制相關(guān)法律文書、案卷材料等。其次，檢察機(jī)關(guān)對(duì)違法的技術(shù)偵查活動(dòng)有通知糾正權(quán)。具體的方式可以是對(duì)于正在發(fā)生的違法技術(shù)偵查行為，如超期限的監(jiān)聽活動(dòng)，發(fā)出糾正違法通知書，通知偵查機(jī)關(guān)限期糾正。而對(duì)于已然發(fā)生的違法行為，可以發(fā)出檢察建議、檢查意見，對(duì)相關(guān)責(zé)任人予以行政處罰等等。再次，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于經(jīng)過調(diào)查核實(shí)發(fā)現(xiàn)的在技術(shù)偵查活動(dòng)中的瀆職等犯罪行為，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查的相關(guān)材料或線索移送有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)，由該偵查機(jī)關(guān)立案偵查，追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

（二）對(duì)技術(shù)偵查所獲證據(jù)材料的嚴(yán)格審查，適用非法證據(jù)排除規(guī)則

如前所述，既然依照技術(shù)偵查所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，那么該證據(jù)材料要想最終作為定案的依據(jù)，自然也要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，適用非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)新《刑訴法》第五十四條第二款的規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。檢察機(jī)關(guān)由于是審查起訴的主體，自然就有審查證據(jù)，排除非法證據(jù)的權(quán)力。

作為一種極端嚴(yán)重侵犯公民基本人權(quán)的違法行為，對(duì)于違法技術(shù)偵查行為，除了對(duì)行為本身的糾正和對(duì)相關(guān)人員的懲戒處罰外，還需要從源頭上予以遏制，而實(shí)踐證明，“唯有阻斷偵查人員違法偵查之動(dòng)機(jī)，始能確實(shí)達(dá)成抑制違法偵查之目的，而去除該違法動(dòng)機(jī)之方式，就是在刑事訴訟法上采取證據(jù)排除法則”⑨。檢察機(jī)關(guān)作為非法證據(jù)審查、排除的主體，通過對(duì)技術(shù)偵查所獲證據(jù)材料的審查判斷，對(duì)合法證據(jù)加以認(rèn)定，同時(shí)也肯定了技術(shù)偵查活動(dòng)的價(jià)值和功效。而對(duì)非法證據(jù)的排除則是從結(jié)果制約手段的一種倒逼性懲罰，是通過對(duì)結(jié)果的否定來間接否定手段的價(jià)值，以遏制技術(shù)偵查不擇手段、不問是非、不計(jì)代價(jià)的濫用，實(shí)現(xiàn)從結(jié)果到手段的偵查監(jiān)督。當(dāng)然，需要指出的是，檢察機(jī)關(guān)在通過適用非法證據(jù)排除規(guī)則來監(jiān)督技術(shù)偵查時(shí)，并不必然對(duì)違法的取證材料一概排除，對(duì)于技術(shù)偵查取證輕微違法、危害結(jié)果不大的瑕疵證據(jù)，可以通知偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正或作出合理解釋來監(jiān)督技術(shù)偵查行為。這也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查比例性的監(jiān)督，是偵查監(jiān)督規(guī)范化、合理化的表現(xiàn)。

（三）在重特大案件中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查取證享有提出意見和建議權(quán)

在2011年8月公布的《刑事訴訟法（草案）》的一稿中曾經(jīng)規(guī)定：“對(duì)于公安機(jī)關(guān)立案偵查的故意殺人等重大案件，人民檢察院可以對(duì)偵查取證活動(dòng)提出意見和建議。”從語義解釋出發(fā)，只有參與到偵查取證過程中，才能提出相關(guān)的意見和建議，所以該條曾經(jīng)被認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)介入到偵查程序，豐富偵查監(jiān)督途徑和方式，是提高偵查監(jiān)督效率和質(zhì)量的信號(hào)。雖然其最終被刪除，但筆者注意到，其刪除的原因，并非對(duì)偵查階段檢察機(jī)關(guān)參與其中開展監(jiān)督的否定，而是因?yàn)槠鋵儆诰唧w執(zhí)行中的操作性規(guī)定，不宜直接放在刑事訴訟法中，可以通過司法解釋來進(jìn)一步明確。所以，遵循檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督活動(dòng)適度“介入偵查”的模式，筆者認(rèn)為人民檢察院在履行偵查監(jiān)督職能時(shí)，對(duì)于重大、復(fù)雜案件，經(jīng)與偵查機(jī)關(guān)的協(xié)商統(tǒng)一，可以派人參加偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件的取證活動(dòng)，對(duì)取證活動(dòng)提出意見和建議。作為取證手段之一的技術(shù)偵查，在重特大、復(fù)雜案件中，其取證活動(dòng)也就有檢察機(jī)關(guān)介入式監(jiān)督情形的發(fā)生。這種“參與而不干預(yù)、引導(dǎo)但不領(lǐng)導(dǎo)”的介入式偵查監(jiān)督方式是檢察機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查監(jiān)督的第三種情形。

三、結(jié)語

回顧歷史，技術(shù)偵查制度由于長期于法無據(jù)而始終處于神秘化的秘密使用狀態(tài)，其可能濫用的擔(dān)憂曾經(jīng)時(shí)刻觸動(dòng)著法學(xué)界以及普通民眾的神經(jīng)。隨著民眾權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)以及偵查法治化、科學(xué)化理念的普及，加之公共科技知識(shí)的廣泛傳播，偵查實(shí)踐中的技術(shù)偵查運(yùn)用已經(jīng)成為顯在的事實(shí)，此次刑事訴訟法順應(yīng)形勢(shì)將其納入刑事司法的軌道既是對(duì)犯罪發(fā)展變化的積極應(yīng)對(duì)，也是對(duì)現(xiàn)實(shí)偵查實(shí)踐的有效回應(yīng)。在這一現(xiàn)實(shí)背景之下，我們需要思考的已不再是需不需要技術(shù)偵查、能不能使用技術(shù)偵查措施的問題，而是如何合理、規(guī)范地使用技術(shù)偵查，實(shí)現(xiàn)其與犯罪作斗爭效能的最大化，同時(shí)又保障其不侵害民眾的合法權(quán)益，真正實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查法治化的問題。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，內(nèi)部的程序性控制以及外部的偵查監(jiān)督必須雙軌并行，唯有如此，才能內(nèi)外兼修，真正發(fā)揮技術(shù)偵查的應(yīng)有功效。

注釋：

①《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝陽譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第51頁。

②孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年版，第133頁。

③《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁。

④[德]約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第13頁。

⑤陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第408頁。

⑥[法]卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第583頁。

⑦程雷：《論檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查權(quán)》，《政法論叢》2011年第5期。

⑧參見聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約立法指南》第385條、《反腐敗公約》第634條。

⑨黃朝義：《刑事訴訟法》，一品文化出版社2006年版，第491—492頁。