高慧銘

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001）

基本權(quán)利限制的法理探析

高慧銘

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001）

基本權(quán)利應(yīng)受限制有其法理層面的原因，其理論原點(diǎn)是作為權(quán)利主體的人是有其人性缺點(diǎn)和弱點(diǎn)的，直接原因是解決基本權(quán)利之間的沖突，內(nèi)在法理是基本權(quán)利自身具有受制約性和限定性，現(xiàn)實(shí)性因素是為了維護(hù)社會(huì)秩序與國(guó)家公益從而最大化地保障基本權(quán)利，從權(quán)利主體自身緣由而言濫用基本權(quán)利也應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行限制。當(dāng)然，限制基本權(quán)利的目的是為了使國(guó)家更好地保障基本權(quán)利，而且國(guó)家限制基本權(quán)利也應(yīng)遵循一定的原則。

基本權(quán)利；限制；權(quán)利沖突；濫用

在法治國(guó)家，公民的基本權(quán)利是整個(gè)憲法體系與憲政實(shí)踐的基石與本旨；在走向權(quán)利的時(shí)代，基本權(quán)利是整個(gè)國(guó)家與全體公民孜孜追求的理想。當(dāng)基本權(quán)利保障的呼聲越來(lái)越響亮的當(dāng)代中國(guó)，提起基本權(quán)利的限制可能被認(rèn)為逆時(shí)代潮流。但是，基本權(quán)利的限制與保障似是一對(duì)孿生兄弟，更如一枚硬幣的兩面，是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，沒(méi)有科學(xué)有力地對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制，在紛繁復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐中，基本權(quán)利的保障也只能膚淺地寫在紙上。公民基本權(quán)利的限制理論是整個(gè)基本權(quán)利理論和憲政理論的重要內(nèi)容，是基本權(quán)利保障不可分割的部分，也是基本權(quán)利得以具體化從而使權(quán)利主體得以享受的前提或條件。

一、理論原點(diǎn)：人性具有缺點(diǎn)和弱點(diǎn)

對(duì)人性的追溯是從基本權(quán)利享有的一般主體公民自身分析入手論證，正如休謨所言，一切科學(xué)與人性總是或多或少的有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性①。對(duì)公民基本權(quán)利的限制，同樣應(yīng)該從對(duì)人性的剖析開始，人性是人行為的出發(fā)原動(dòng)力，是行使基本權(quán)利作出相應(yīng)法律行為時(shí)的重要?jiǎng)恿χ?。從?quán)利的角度而言，人性的各種需求是所有權(quán)利的來(lái)源，正是對(duì)人性的保障與理性的克制，才形成了權(quán)利的保障與制約。

本真的人性到底何謂？《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“人性”的定義是：“在一定的社會(huì)制度和一定的歷史條件下形成的人的本性?！表f伯詞典界定為：“人的本性：1.人通過(guò)社會(huì)獲得的行為方式、態(tài)度和觀念的綜合體；2.人的天性和特性的綜合體?！庇捎跂|西方的差異，有性善說(shuō)或性惡說(shuō)、特定的人性哲學(xué)等觀點(diǎn)，但我們不能不面對(duì)的事實(shí)是，人性中都有趨利避害、自私自利的生物天性。本文沒(méi)有必要探究人性到底是“善”還是“惡”。人行使權(quán)利做出某些法律行為也不是從某一哲學(xué)觀倫理觀下的人性或者常識(shí)化片面化的人性出發(fā)。由于人所面對(duì)的豐富性、復(fù)雜性、流動(dòng)性、開放性，任何理論的分析、定義和分類都會(huì)顯得片面，都能找出漏洞。

無(wú)論是主張性本善還是性本惡，客觀而言，人性具有一定的缺點(diǎn)和弱點(diǎn)，因?yàn)槿酥辽俣加性从谏眢w、心理等各方面的需求。而趨利避害、自私自利是人自身無(wú)法消解的動(dòng)物本能，現(xiàn)實(shí)中的人不可能無(wú)欲無(wú)求，在本真的人性方面都無(wú)一例外地具有“惡”或“缺點(diǎn)”的要素。既然人不可能像“天使”般完美無(wú)瑕，不可能像“天使”般只行善不行惡，人都有趨利避害之常情，而無(wú)論以何種角度界定權(quán)利或基本權(quán)利，它都意味著利益、主張、資格、力量，具有一種無(wú)限欲望性，權(quán)利若無(wú)限制，也會(huì)泛濫成災(zāi)，導(dǎo)致的結(jié)果必然是弱肉強(qiáng)食。那么，對(duì)權(quán)利乃至基本權(quán)利就必須進(jìn)行必要的限制。

馬克思從人的自然性和社會(huì)性沖突的角度，認(rèn)為不僅人的感性欲望與社會(huì)關(guān)系之間存在矛盾，而且社會(huì)性本質(zhì)上也包含著內(nèi)部矛盾。所以，權(quán)力對(duì)權(quán)利、權(quán)利對(duì)權(quán)利進(jìn)行正當(dāng)、合理的限制是對(duì)人性的缺點(diǎn)和弱點(diǎn)進(jìn)行必要的矯治,以使人類社會(huì)朝著法治文明的方向發(fā)展，也是現(xiàn)代法治國(guó)家建構(gòu)本國(guó)良性憲政秩序的必然選擇。

二、直接原因：解決基本權(quán)利之間的沖突

公民基本權(quán)利限制的直接動(dòng)因來(lái)源于現(xiàn)實(shí)中權(quán)利沖突的解決。除了純粹的精神自由外，其他權(quán)利或基本權(quán)利在憲法規(guī)范層面和憲政實(shí)踐領(lǐng)域都不可避免地會(huì)出現(xiàn)相互沖突的情況。權(quán)利主體在享有憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利的同時(shí)，往往可能影響到同樣被憲法所保障的其他基本權(quán)利或其他權(quán)利主體的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動(dòng)態(tài)的法治與憲政實(shí)踐中處于混亂狀態(tài)。消除這種混亂狀態(tài)的方法就是對(duì)某項(xiàng)基本權(quán)利或某些基本權(quán)利進(jìn)行限制，從而最大比例性地保障整個(gè)社會(huì)中權(quán)利主體的基本權(quán)利。比如，某公民發(fā)表影射他人私生活的小說(shuō)一事，小說(shuō)作者享有文藝創(chuàng)作自由和出版自由這些基本權(quán)利，而被影射之人又有憲法所確認(rèn)的人格尊嚴(yán)權(quán)（可以具體為其隱私權(quán)），那么二者之間的基本權(quán)利就有了沖突和矛盾；某電視臺(tái)公開報(bào)道了某犯罪行為人的犯罪行為，則電視臺(tái)的新聞報(bào)道權(quán)（從憲法解釋的角度而言，電視臺(tái)的新聞報(bào)道權(quán)應(yīng)當(dāng)是特殊主體的言論自由）與犯罪行為人的人格權(quán)彼此發(fā)生了沖突。在這樣的關(guān)系中，相沖突的基本權(quán)利主體彼此之間會(huì)形成一種“加害人”與“被害人”之間的關(guān)系②。此時(shí)，國(guó)家、加害人與被害人之間便形成了基本權(quán)利沖突之三角關(guān)系——國(guó)家與加害人之間體現(xiàn)的是基本權(quán)利的防御功能；國(guó)家與被害人之間體現(xiàn)了基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)功能；而加害人與被害人之間是基本權(quán)利第三人效力關(guān)系問(wèn)題③。

三、內(nèi)在原因：基本權(quán)利自身具有受限制性

基本權(quán)利受限制性是20世紀(jì)以來(lái)憲法的一個(gè)重要特征，是20世紀(jì)以來(lái)公法學(xué)家對(duì)權(quán)利和基本權(quán)利進(jìn)行深度剖析后的理論。正如羅爾斯所言，“限制自由的理由來(lái)自自由原則本身”④。在憲政實(shí)踐中尤其如此，美國(guó)著名大法官霍爾姆斯也說(shuō)過(guò)：“對(duì)言論自由作最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)容忍一個(gè)人在戲院中妄呼起火，引起恐慌”⑤。對(duì)基本權(quán)利予以限制也可從基本權(quán)利本身找到合理的答案，基本權(quán)利也是權(quán)利，受制約性是其特性之一⑥。基本權(quán)利的受制約性與其不受侵犯性相伴而生，相輔相成。

基本權(quán)利的受制約性表現(xiàn)在兩個(gè)方面⑦：第一，現(xiàn)實(shí)意義上的制約，主要是社會(huì)學(xué)角度的制約。權(quán)利主體享有基本權(quán)利的狀態(tài)和程度受制于當(dāng)時(shí)國(guó)家或社會(huì)的歷史文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)制度及社會(huì)狀態(tài)、風(fēng)俗習(xí)慣、地理環(huán)境、人權(quán)觀念等，甚至受制于自身的個(gè)體差異。第二，規(guī)范意義上的制約，主要是指憲法學(xué)意義上基本權(quán)利的界限。包括基本權(quán)利內(nèi)在的制約和外在的制約：內(nèi)在的制約指的是憲法權(quán)利在其自身的性質(zhì)上理所當(dāng)然所伴隨的、存在于基本權(quán)利自身之中的界限。一個(gè)權(quán)利主體主張和行使自己的權(quán)利，一旦伴隨著某種法律意義上的行為，那么就可能與其他權(quán)利主體的權(quán)利發(fā)生沖突，尤其是一個(gè)權(quán)利主體并無(wú)節(jié)制地濫用自己權(quán)利的時(shí)候，這種情形就凸現(xiàn)出來(lái)。作為一種權(quán)利，其本身的性質(zhì)決定了對(duì)其主張和行使不能侵犯或損害其他的基本權(quán)利或其他主體的基本權(quán)利。外在的制約，是從某一權(quán)利的外部所加諸的并為憲法的價(jià)值目標(biāo)本身所容許的制約，主要指現(xiàn)代社會(huì)針對(duì)社會(huì)秩序或國(guó)家目標(biāo)諸如公共福利等對(duì)基本權(quán)利作出的制約。在許多國(guó)家的憲法中，往往被表達(dá)為一種一般性的規(guī)范依據(jù)，如公共福利條款、社會(huì)公益條款或權(quán)利禁止濫用條款。

四、現(xiàn)實(shí)性因素：維護(hù)社會(huì)秩序與國(guó)家公益

毫無(wú)疑問(wèn)，公民具有社會(huì)性，其享有的基本權(quán)利也有社會(huì)性，個(gè)人不可能脫離國(guó)家和社會(huì)而存在。由于憲法保障了公民廣泛的自由與權(quán)利，而基本權(quán)利的行使，可能會(huì)影響到憲法所要保障的其他公益。因此，憲法一方面肯定基本權(quán)利的存在及由保障和行使這個(gè)權(quán)利所帶予私人之利益，另一方面也承認(rèn)這些利益或權(quán)利可能侵及公益，故兩者間存有一個(gè)隱藏的緊張關(guān)系⑧。而從憲法的理論和實(shí)踐來(lái)看，若不對(duì)基本權(quán)利加以限制，不僅會(huì)侵害公共利益，而且會(huì)因?yàn)榍址腹鎸?dǎo)致其他公民或私人的基本權(quán)利，或者引起其他的基本權(quán)利的正當(dāng)保障受到不良影響。這也是近代社會(huì)絕對(duì)的權(quán)利觀到現(xiàn)代的權(quán)利相對(duì)性觀念轉(zhuǎn)化、權(quán)利本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)變的必然要求。近代以前，由于經(jīng)濟(jì)的相對(duì)不發(fā)達(dá)，財(cái)富上的差距較小，人與人之間聯(lián)系形式也較少，工業(yè)和科技發(fā)展造成的公害尚不嚴(yán)重，國(guó)家與個(gè)人的聯(lián)系相對(duì)較少，國(guó)家的法律允許個(gè)人享有的行為自由較大，由此形成了一系列通過(guò)個(gè)人享有較大的行為自由實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利的人格平等原則，如所有權(quán)絕對(duì)原則、契約自由原則、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等。但是進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，超大企業(yè)的出現(xiàn)，使公民或權(quán)利主體個(gè)體在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上形成了天壤之別；工業(yè)和科技的發(fā)展，使公害和社會(huì)環(huán)境等成為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題?；緳?quán)利保障面臨著新的挑戰(zhàn)。為了在新的情況下實(shí)現(xiàn)自然人人格平等，法律亟須對(duì)以前的諸原則作出修正。這一過(guò)程即是從個(gè)人本位到社會(huì)本位觀念的轉(zhuǎn)變。社會(huì)連帶法學(xué)的創(chuàng)始人狄冀認(rèn)為進(jìn)入壟斷資本主義以來(lái)，“現(xiàn)實(shí)主義的、社會(huì)化的法律制度代替了以前抽象的、個(gè)人主義的法律制度”⑨。社會(huì)本位是以社會(huì)整體利益為本位，將公法與私法的調(diào)整方法結(jié)合起來(lái)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)整體利益的福利性平衡，由此法律上便有了對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制與制約、誠(chéng)實(shí)信用原則、權(quán)利濫用禁止原則等。

當(dāng)然，即便是反對(duì)社會(huì)本位的自由主義和個(gè)人主義也不會(huì)反對(duì)社會(huì)秩序與國(guó)家公益對(duì)基本權(quán)利限制的正當(dāng)性。對(duì)自由主義而言，個(gè)人自由、個(gè)人尊嚴(yán)、言論自由、信仰寬容、普遍人權(quán)、政府透明度、限制政府權(quán)力、人民主權(quán)、國(guó)家民族自決、隱私、開明而理性的政策法規(guī)、基本的平等等都是其基本概念。個(gè)人主義的立足點(diǎn)是：每個(gè)個(gè)人本身都是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，而社會(huì)只不過(guò)是這些個(gè)體所組成的一個(gè)架構(gòu)罷了。無(wú)論各個(gè)階段的自由主義還是不同分類的個(gè)人主義，他們?yōu)榱俗非髠€(gè)人的自由和利益的最大化，都要求規(guī)范政府權(quán)力的同時(shí)，個(gè)人的意愿注定必須服從于所謂的“公意”，必須為了社會(huì)秩序和國(guó)家公益對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行必要的限制。

五、權(quán)利主體自身因素：濫用基本權(quán)利

在當(dāng)前中國(guó)，一方面基本權(quán)利保障不力，另一方面基本權(quán)利被某些權(quán)利主體濫用，這就形成了基本權(quán)利保障不力和被濫用的共生結(jié)構(gòu)，這種共生結(jié)構(gòu)在當(dāng)下中國(guó)普遍存在。正是基本權(quán)利保障不足才導(dǎo)致有些公民走“歪門邪道”濫用其權(quán)利，使得基本權(quán)利主體濫用其權(quán)利從而達(dá)到利益最大化的目的。而基本權(quán)利被濫用導(dǎo)致?lián)p害了國(guó)家的、集體的權(quán)利、利益和資源，在國(guó)家或集體的所有利益和資源一定的情況下，間接地?fù)p害了其他權(quán)利主體應(yīng)有的基本權(quán)利，甚至是直接損害了其他公民的合法的權(quán)利和利益，從而間接或直接導(dǎo)致對(duì)基本權(quán)利保障的不足。

按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋,濫用是指過(guò)度地、沒(méi)有限制地使用。權(quán)利濫用的法律含義為超越法律對(duì)權(quán)利的合理限制、損害他人利益或社會(huì)公共利益的不正當(dāng)行使權(quán)利的行為。對(duì)基本權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)界定有不同觀點(diǎn)，如歐洲一些學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)利濫用的因素有：第一，造成損害；第二，權(quán)利的不當(dāng)使用；第三，權(quán)利行使造成的損益失當(dāng)；第四，對(duì)行使權(quán)利的不當(dāng)依賴⑩。而筆者通過(guò)對(duì)中國(guó)特定情況的分析和論證，提煉并推論出我國(guó)基本權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)：第一，濫用基本權(quán)利者享有該基本權(quán)利；第二，合法但明顯背離基本權(quán)利本旨或目的；第三，對(duì)國(guó)家、集體或他人造成明顯的損害；第四，濫用者損人不利己或者得到的利益與構(gòu)成的損害明顯失當(dāng)。只有同時(shí)符合這四項(xiàng)，才能被認(rèn)定為基本權(quán)利濫用。

基本權(quán)利濫用是違反基本權(quán)利規(guī)范和破壞法律秩序的行為。基本權(quán)利濫用一經(jīng)認(rèn)定，必然伴隨兩種法律后果：首先被濫用的基本權(quán)利歸于消滅，其次由于權(quán)利濫用而給社會(huì)和他人所造成的損害將依其性質(zhì)和程度而引起民事、行政和刑事等方面的法律責(zé)任。換言之，基本權(quán)利主體自身濫用其基本權(quán)利，導(dǎo)致的法律后果是限制其基本權(quán)利的行使，嚴(yán)重者，也要追究其民事、行政或刑事責(zé)任。

筆者提出這一觀點(diǎn)，主要源于基本權(quán)利濫用禁止原理，而這一原理與傳統(tǒng)的基本權(quán)利限制理論不同：第一，從引起的緣由方面，基本權(quán)利限制理論中之限制是由于兩個(gè)方面的原因：其一是基本權(quán)利自身的原因，即基本權(quán)利自身的界限、基本權(quán)利之間的沖突，其二是為維護(hù)公共秩序和國(guó)家公共利益；而基本權(quán)利濫用禁止的原因是權(quán)利主體對(duì)享有的基本權(quán)利濫用，權(quán)利主體是有過(guò)錯(cuò)的。第二，表現(xiàn)形式方面，基本權(quán)利限制理論是國(guó)家正當(dāng)?shù)貙?duì)基本權(quán)利進(jìn)行的限制；基本權(quán)利濫用禁止是剝除了限制的基礎(chǔ)之上又限制或喪失基本權(quán)利的。第三，使基本權(quán)利受到損失的時(shí)間方面，限制自始就受到限制，而濫用是從權(quán)利主體行使基本權(quán)利并濫用的時(shí)刻起。

綜上所述，基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)受限制得到證成之后，緊接著的一個(gè)問(wèn)題是如何限制基本權(quán)利，即國(guó)家限制基本權(quán)利必須遵循一定的原則。只有把這兩個(gè)問(wèn)題合二為一地考慮，基本權(quán)利才可能得到全面保障。

注釋：

①[英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（上），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第6頁(yè)。

②比如，小說(shuō)影射他人私生活一事，小說(shuō)作者是加害人，被影射私生活的人是被害者。但有些事例便很難判定哪方是加害人或被害人，這是相對(duì)的。

③也有學(xué)者稱之為基本權(quán)利水平效力關(guān)系或基本權(quán)利放射效力關(guān)系。

④[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第241頁(yè)。

⑤北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心：《憲法的精神》，中國(guó)方正出版社2003版，第197頁(yè)。

⑥韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第260頁(yè)。

⑦這部分主要參考林來(lái)梵教授的觀點(diǎn)，見韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第282—285頁(yè)。

⑧陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下），山東人民出版社2001年版，第348頁(yè)。

⑨[法]狄冀著：《憲法論》（卷一），錢克新譯，商務(wù)印書館1959年版，第80頁(yè)。

⑩ 參 見 András Sajó(ed.),Abuse:The Dark Side of FundamentalRights,Utrecht:Eleven International Pub，2006，p42。

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1007－905X（2012）06－0020－03

2011-11-07

高慧銘（1977— ），女，河南濮陽(yáng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士生。

責(zé)任編輯 韓成軍