盧建平，邢永杰

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

職務(wù)犯罪研究： 完善立法與規(guī)范司法工作機制( 專題討論)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”認定中的若干爭議問題

盧建平，邢永杰

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

編者按：職務(wù)犯罪有廣義和狹義之分。從廣義上講，不僅包括國家工作人員和準國家工作人員，還包括公司、企業(yè)人員等非國家工作人員利用職務(wù)進行的犯罪。對狹義職務(wù)犯罪，無論從立法規(guī)模還是打擊力度上，都遠遠超過了對廣義職務(wù)犯罪。然而，廣義上的職務(wù)犯罪，其社會危害性也非常嚴重，卻容易被忽視。有鑒于此，本期刊登的一組關(guān)于職務(wù)犯罪問題的論文，主要是關(guān)于廣義職務(wù)犯罪的，也涉及狹義職務(wù)犯罪。在職務(wù)侵占罪客觀方面，“利用職務(wù)便利”的認定以及由此產(chǎn)生的對盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分是困擾司法實務(wù)部門的疑難問題，需要采取科學合理的方法加以判定。此外，查詢存款、匯款是檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中運用的主要手段，應當從立法、查詢工作機制等方面加以規(guī)范與完善，建立符合中國偵查現(xiàn)狀的銀行賬戶查詢制度。

在職務(wù)侵占罪的客觀方面，“利用職務(wù)便利”的認定以及由此產(chǎn)生的對盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分是困擾司法實務(wù)部門的疑難問題。職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”包括“公務(wù)便利”和“勞務(wù)便利”，同時又有別于“工作便利”。對于“利用職務(wù)便利”的判斷，應采用綜合分析的方法，從行為人具體從事的工作入手，結(jié)合其工作職責、財物所處的具體狀態(tài)等判斷行為人對財物是否具有“管理控制關(guān)系”。

職務(wù);職務(wù)便利;工作便利;職務(wù)侵占罪

根據(jù)中國《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。行為人非法占有本單位的財物，是否利用了其職務(wù)上的便利，是認定構(gòu)成本罪的重要因素之一，也是本罪與盜竊罪區(qū)分的關(guān)鍵。那么何謂“利用職務(wù)上的便利”?對于這一問題，在學術(shù)界和司法實踐中均存在認識上的分歧，進而導致了對職務(wù)侵占罪認定的不一致。因此，有必要對“利用職務(wù)上便利”的內(nèi)涵、判斷標準以及其與“利用工作上便利”的區(qū)別進行研究，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合實踐中的疑難案例對于職務(wù)侵占罪與盜竊罪區(qū)分的爭議問題進行探討。

一、“利用職務(wù)上便利”的理論紛爭與概念界定

(一)對“職務(wù)”概念的理解

關(guān)于職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的概念，中國刑法并未作出明確規(guī)定。對此，一種觀點認為，職務(wù)指的是職權(quán)，職權(quán)是指“職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”，進而主張職務(wù)侵占罪的主體應限定為從事管理工作的人員。還有一種觀點認為，職務(wù)是一項由單位分配給行為人持續(xù)地、反復地從事的工作，即職務(wù)須具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點。如果是單位臨時一次性地委托行為人從事某項事務(wù)，行為人趁機實施侵占行為的，一般不宜認定為“利用職務(wù)上的便利”而實施的職務(wù)侵占罪，此類行為應認定為侵占罪［1］。

對于上述兩種關(guān)于職務(wù)的認識，筆者都不贊同。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，職務(wù)是指“職位規(guī)定應該擔任的工作”，從職務(wù)的基本含義來看，職務(wù)本身只是一種工作，其并非與職權(quán)的含義等同，因此，不能將職務(wù)侵占罪中的職務(wù)狹隘地理解為僅限于管理性活動，而是既應包括管理行為，也應包括普通業(yè)務(wù)行為。對于第二種觀點，筆者認為，雖然在典型的職務(wù)侵占案中，職務(wù)確實是“一項由單位分配給行為人持續(xù)地、反復地從事的工作，即擔當職務(wù)往往具有相對穩(wěn)定性的特點”［2］。這與中國臺灣地區(qū)的“業(yè)務(wù)侵占罪”十分相近，該罪中“所謂業(yè)務(wù)，是就社會公眾經(jīng)常經(jīng)營從事的事務(wù)而言，若僅偶爾為之，則不得謂為業(yè)務(wù)”［3］。但是這僅是對于典型的職務(wù)侵占案而言，而現(xiàn)實生活中許多案例的發(fā)生并不具有典型性。如果將職務(wù)單純地理解為“持續(xù)地、反復地從事某項事務(wù)”，則實踐中大量存在的行為人僅僅抓住或利用一次臨時性的工作“時機”侵占單位財物的行為就無法以職務(wù)侵占罪追究，那么這種情況與經(jīng)常性從事該項工作且實施了相同行為的人就不能同罪同罰，受到相同的處理，顯然有違刑法的公平原則，也容易造成對犯罪分子的放縱，因而是不合理的。另外，從職務(wù)的基本含義來看，如前所述，職務(wù)既然是職位規(guī)定應該擔任的工作，那么這種工作既包括經(jīng)常性的工作，也應當包括臨時性的工作，甚至包括行為人受所在單位臨時性委派或授權(quán)所從事的工作，如受臨時派遣因公出差，期間虛報支出和以虛假票據(jù)報銷、平賬，騙取單位大量款項據(jù)為己有，無疑應當以職務(wù)侵占罪論處。可見，職務(wù)侵占罪要求行為人“利用職務(wù)便利”即可，其實質(zhì)就是“具有一定職務(wù)”，并不要求從事“職務(wù)”有多長期限或多少次數(shù)的限制。

(二)對“職務(wù)”合法性的認識

關(guān)于職務(wù)侵占罪中職務(wù)來源的合法性，理論界與實務(wù)界也有不同認識。一種觀點認為，“合法的職務(wù)”是指行為人從事一定的職務(wù)行為具有合法的依據(jù)和來源，也即犯罪行為人所利用的職務(wù)是經(jīng)公司、企業(yè)依合法程序授權(quán)賦予的，這是職務(wù)侵占罪職務(wù)權(quán)源的唯一狀態(tài)。職務(wù)來源不合法的，不能成立職務(wù)犯罪。另一種觀點認為，“合法的職務(wù)”只是職務(wù)侵占罪職務(wù)權(quán)源的正常的或一般的狀態(tài)。但職務(wù)來源不合法的，也不能一概否定職務(wù)型犯罪的成立，能否成立職務(wù)犯罪應當具體情況具體分析。如果行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務(wù)的，不能成立職務(wù)犯罪;如果在騙取職務(wù)后，在履行職務(wù)的過程中產(chǎn)生犯罪故意，并利用職務(wù)便利實施犯罪行為的，可以成立職務(wù)犯罪。如行為人偽造履歷的目的是騙取職務(wù)，但在履職期間又產(chǎn)生貪污受賄故意并實施了一系列的職務(wù)犯罪行為的，不影響貪污受賄罪的成立。筆者贊同第二種意見，職務(wù)來源不合法的，應當區(qū)別對待。對于行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務(wù)的，如實踐中發(fā)生的犯罪嫌疑人為了達到騙取某公司財物的目的，使用虛假的身份證件前往該公司應聘業(yè)務(wù)員，受聘后遂即利用經(jīng)手單位財物的便利條件侵吞單位的貨物或業(yè)務(wù)款潛逃，由于這種情況下行為人產(chǎn)生非法占有目的的時間發(fā)生在“合法”持有單位財物之前，不符合“在非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人財物”的侵占犯罪定型性，因此不成立職務(wù)侵占罪，而應當認定為奪取型侵財犯罪中的詐騙罪，行為人使用虛假的身份證件騙取職務(wù)的行為是其實施詐騙的預備行為。對于行為人取得職務(wù)時有偽造履歷、冒充身份等虛假行為，但其目的并非為了實施犯罪，而是取得某種身份或職務(wù)，只是后來在履職期間產(chǎn)生了非法占有單位財物的犯罪目的，則其符合侵占犯罪的定型性，應根據(jù)其主體身份以貪污罪或職務(wù)侵占罪論處。

實踐中還存在利用“有瑕疵的職務(wù)上便利”的情形，即行為人對單位財物進行管理、經(jīng)營、經(jīng)手有一定的職務(wù)來源，但是這種來源存在一定的瑕疵。這種情況下就應當考察有瑕疵的職務(wù)行為是否得到所在公司、企業(yè)等單位的認可，如果得到所在單位明示或默示的認可或追認，則可以視為行為人有合法的職務(wù)。至于行為人是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，還要具體考察其職責的范圍以及與被竊取財物的關(guān)系，判斷其是否利用了職務(wù)上的便利。

(三)“利用職務(wù)上便利”的內(nèi)涵

對職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”，學理上有不同的理解，大致可分為以下三種觀點：一種觀點認為，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人在管理本單位經(jīng)營、生產(chǎn)過程中所進行的領(lǐng)導、指揮、監(jiān)督的職權(quán)［4］。如果行為人沒有利用自己決定、辦理及處置某項事務(wù)的權(quán)力，而是利用從事勞務(wù)、服務(wù)的便利，非法占有單位財產(chǎn)的，不構(gòu)成本罪，即將“職務(wù)上的便利”理解為“公務(wù)上的便利”。第二種觀點認為，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的權(quán)利，不管是從事公務(wù)活動的便利還是從事勞務(wù)活動的便利均包括在內(nèi)［5］，即理解為“公務(wù)上的便利+勞務(wù)上的便利”。第三種觀點認為，“職務(wù)上的便利”是指行為人因工作或業(yè)務(wù)而合法持有、控制、管理、支配單位財產(chǎn)的便利［6］，即理解為“工作上的便利”。

筆者認為，第一種觀點將“職務(wù)上的便利”表述為必須具有管理性質(zhì)，從而將“職務(wù)上的便利”等同于“公務(wù)上的便利”，并把“勞務(wù)上的便利”排除在職務(wù)侵占罪“職務(wù)上的便利”之外，縮小了“職務(wù)上的便利”的外延。第三種觀點將“利用工作之便”解釋在“利用職務(wù)之便”的含義中，不當?shù)財U大了職務(wù)侵占罪的適用，而且如果把利用與工作有聯(lián)系而產(chǎn)生的一切方便條件都看做是本罪中的“利用職務(wù)上的便利”，那也就等于事實上抹消了職務(wù)侵占罪與盜竊罪等的區(qū)別。因此，第二種觀點對于職務(wù)侵占罪“職務(wù)便利”的界定是正確的，該觀點基本上代表了學術(shù)界對該問題的通說性解釋，具有較高的認同性。

“職務(wù)上的便利”既然是行為人工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的權(quán)利，那么何謂“主管”、“管理”、“經(jīng)手”?按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“主管”是指負責主要責任管理;“管理”有三層含義，即負責某項工作使順利進行、保管和料理、照管約束。具體到職務(wù)侵占罪而言，“主管”是指對單位財物具有調(diào)撥、安排、處置、支配的權(quán)力，即行為人雖不具體管理、經(jīng)手本單位財物，但對單位財物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)?！肮芾怼笔侵妇哂袥Q定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力并由此權(quán)力而對財物產(chǎn)生應用、保管、處理等具體執(zhí)行的活動?！敖?jīng)手”是指因工作需要在一定時間內(nèi)控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，容易接近單位財物等方便條件［7］。由此我們可知，“主管”和“管理”具有管理性質(zhì)，其往往要求行為人具備一定的職務(wù)，也即行為人往往有一定的職權(quán)。所以，在司法實踐中，對于行為人是否利用了“主管”和“管理”職務(wù)便利往往比較容易判定。而比較難判定的，就是利用“經(jīng)手”這一職務(wù)便利的情況?！敖?jīng)手”在字典里系經(jīng)過某人的手或者親手辦理的意思。但在刑法意義上“經(jīng)手”如何釋義，法律沒有明確規(guī)定，在司法實踐中亦存在爭議。如對于車間流水線中，員工在其負責的環(huán)節(jié)對財物的加工過程是否屬于經(jīng)手財物，商場售貨員對其銷售的貨物是否屬于經(jīng)手等，這些具體問題經(jīng)常困擾司法實踐。對此，我們應結(jié)合案件實際情況，秉承論理解釋的精神，從職務(wù)侵占罪有別于其他罪名的特殊性入手來理解“經(jīng)手”。筆者認為，“經(jīng)手”是指行為人雖然不負有主管、管理、處置、處分本單位財物的職責，但因具體經(jīng)辦、承辦事項的需要，領(lǐng)取、支出單位財物或臨時管理、持有、控制單位財物的職務(wù)活動。

二、“利用職務(wù)上便利”的類比判定標準

(一)與刑法其他罪名類似概念的區(qū)分標準

中國《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪、第384條規(guī)定的挪用公款罪的罪狀描述中亦規(guī)定了“利用職務(wù)便利”，從字面上看，貪污罪及挪用公款罪中的“職務(wù)便利”似乎與職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”沒有區(qū)別，但實則不然。貪污罪及挪用公款罪罪狀所描述的“職務(wù)”均為公務(wù)，因為兩罪的主體都是國家工作人員，其所從事的公務(wù)是帶有國家管理性質(zhì)的活動，且貪污罪、挪用公款罪發(fā)生在公權(quán)力的行使過程中，侵犯的客體主要是公職人員職務(wù)活動的廉潔性，即公務(wù)的廉潔性，因此貪污罪的職務(wù)中不應包括勞務(wù)，這是根據(jù)貪污罪的客體和主體所作出的必然解釋。而職務(wù)侵占罪則不同，其犯罪主體為單位內(nèi)所有為單位工作的員工，無論聘用形式如何，承擔何種職務(wù)，均可成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體，而且公司、企業(yè)或者其他單位的人員在從事勞務(wù)時利用經(jīng)手單位財產(chǎn)的便利條件，違背其工作職責的要求，將財產(chǎn)據(jù)為己有的，同樣會侵占公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)以及誠實信用的信托關(guān)系，也就是說從行為的社會危害性來看，其與公司、企業(yè)或其他單位人員利用公務(wù)活動之便實施的相同行為并無區(qū)別。因此，在職務(wù)侵占罪中，沒有必要再區(qū)分是利用公務(wù)上的便利還是利用勞務(wù)上的便利。職務(wù)侵占罪罪狀描述的“職務(wù)”除了公務(wù)之外還包括勞務(wù)，這也是由職務(wù)侵占罪的客體和主體要件所決定的。

(二)利用職務(wù)便利與利用工作便利的區(qū)分標準

“利用工作上的便利”有廣義和狹義之分，廣義上的工作便利既包括主管、經(jīng)手、管理單位財物的職務(wù)便利，也包括與職務(wù)無關(guān)的便利，如僅僅因為工作關(guān)系熟悉單位環(huán)境、容易接近單位財物、容易進出單位等。狹義上的工作便利僅指后者即與職務(wù)無關(guān)的便利。為方便與職務(wù)上的便利作以區(qū)分，本文所提到的工作便利僅指狹義的工作便利。

全國人大常委會于1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對(公司人員)侵占罪客觀方面的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”。1997年刑法修訂時將該《決定》中的“利用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利”，該立法上的變化表明現(xiàn)行刑法中的職務(wù)侵占罪不再包括“利用工作上的便利”，體現(xiàn)了立法者收窄職務(wù)侵占罪規(guī)制范圍的意圖?！袄寐殑?wù)上的便利”與“利用工作上的便利”并不是同義語，而是兩個內(nèi)涵和外延均存在本質(zhì)區(qū)別的概念，應當嚴格加以區(qū)分。在司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)單位的員工利用工作上的便利侵吞單位財物的現(xiàn)象，因為行為人系單位員工，而其在單位工作的便利亦幫助了盜竊行為的實施，故該行為看似符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，但實則不然。

“工作上的便利”的外延要廣于“職務(wù)上的便利”。“工作上的便利”系指利用從事勞務(wù)即直接從事生產(chǎn)勞動和勞動服務(wù)活動的方便條件，如對工作環(huán)境的熟悉、對其他勞動者的熟識、有接觸他人管理或經(jīng)手的單位財物的機會、因為工作關(guān)系容易取得他人信任、易于進出作案地點、在工作單位偶然獲得的某種消息，等等［8］。“工作上的便利”是一種與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是受職務(wù)影響的結(jié)果，而非職務(wù)本身所形成的便利條件。例如，單位的保潔人員在打掃辦公室時，趁辦公室無人之機將屋內(nèi)財物竊為己有，雖然保潔人員確實承擔著為單位打掃的這一職務(wù)，但是其竊取辦公室財物的行為并非基于其打掃的職務(wù)，而是基于其為單位打掃，易于接近單位財物這一便利，同時保潔人員竊取到財物的關(guān)鍵不是因為其所承擔的打掃職務(wù)，而是基于屋內(nèi)無人，故其行為系盜竊。又如實踐中發(fā)生的公交車司機伙同配鎖人員采取配制票款箱鑰匙、撬壓破壞票款箱等手段秘密竊取公交車票款箱中票款的行為，由于票款箱中的票款系由公交公司的財務(wù)人員每天在收車之前用鑰匙打開并取走，即財務(wù)人員對票款具有管理職權(quán)，而公交車司機只有負責看管、監(jiān)督乘客往票款箱中投幣的義務(wù)，而沒有管理、經(jīng)手票款箱及乘客投來的票款的權(quán)利，他們竊取財物并不是利用職務(wù)上的便利，只是利用了自己工作上的便利，因此應當以盜竊罪論處。還有公司老板的專職司機得知老板將公司的巨額現(xiàn)金放在公司汽車后備箱后，伙同他人私自駕駛存放錢款的汽車離開公司并攜款潛逃的案件，由于行為人雖系專職司機，為公司負責人專門提供駕駛服務(wù)并每天接觸專車，但其對負責人存放在汽車后備箱的巨款并沒有保管職責，負責人也沒有委托其保管的意思，其實施盜竊行為只是利用了方便接觸汽車和后備箱財物、偶然獲知老板存放錢款等消息的工作便利，而不具有主管、管理、經(jīng)手單位財物的職務(wù)便利，因此不能認定為“利用職務(wù)上的便利”?？梢?，只有行為人利用本人職責范圍內(nèi)一定權(quán)限而實施的侵占行為，才屬于“利用職務(wù)上的便利”，才可以認定為職務(wù)侵占罪。如果行為人對單位財物沒有職責上的權(quán)限或者直接關(guān)聯(lián)，僅僅利用了工作中熟悉作案環(huán)境的便利條件，則屬于“利用工作上的便利”，由此實施的財產(chǎn)犯罪，應當根據(jù)行為人具體采用的非法占有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

綜上，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”包括“公務(wù)便利”和“勞務(wù)便利”，同時又有別于“工作便利”，其要求行為人切實基于職務(wù)范圍內(nèi)的便利條件實施侵占行為。

三、司法實務(wù)中認定“利用職務(wù)便利”的疑難爭議問題

職務(wù)侵占罪與盜竊罪是司法實踐中常見的侵犯財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，有關(guān)職務(wù)侵占罪認定的疑難案例在客觀方面往往涉及與盜竊罪的區(qū)分問題。從理論上講，職務(wù)侵占罪與盜竊罪在犯罪主體、客體與對象、客觀方面等都存在一定區(qū)別，但兩者最重要的區(qū)別在于客觀方面：職務(wù)侵占罪改變財物的占有狀態(tài)主要是依賴行為人的職務(wù)完成的，而盜竊改變財物的占有狀態(tài)則與行為人的職務(wù)沒有關(guān)系，即行為人取得財物的行為是否利用了職務(wù)上的便利是兩者區(qū)分的關(guān)鍵。雖然從理論上而言，對于“利用職務(wù)上便利”的判斷以及在此基礎(chǔ)上職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)分是較為清楚明朗的，但是司法實踐中對于許多案例的認定仍然存在著重大分歧和激烈的爭論。下面筆者擬通過對實務(wù)中存在的一些具體疑難問題進行類型化的梳理，在評析相關(guān)分歧和爭議的基礎(chǔ)上試圖總結(jié)出“利用職務(wù)上便利”的認定以及兩罪定性區(qū)分的一些規(guī)律。

(一)保安、門衛(wèi)竊取單位財物的行為定性問題

實踐中，對于保安、門衛(wèi)盜竊單位財物的行為如何定性經(jīng)常發(fā)生爭議。對此，有人認為，公司、企業(yè)的保安員既然負責安全保衛(wèi)工作，保護公司企業(yè)財產(chǎn)不受損失就是其不可推卸的責任。與此相對應，對公司企業(yè)財產(chǎn)的保管權(quán)理應成為其職責之一。

筆者認為，公司企業(yè)的保安員誠然負有保護公司企業(yè)財產(chǎn)安全的義務(wù)，但這并不意味著其必然對公司企業(yè)財產(chǎn)負有經(jīng)手、保管的權(quán)力。對公司保安、門衛(wèi)盜竊財物的，不能一概認為職務(wù)侵占罪或盜竊罪，而應當根據(jù)保安、門衛(wèi)的具體職責進行分析，判斷行為人非法占有單位財物是否利用了職務(wù)便利。如果保安、門衛(wèi)對單位的某項具體財物具有保管職責，如負責看管單位堆場內(nèi)物資的保安，秘密竊取其所看管的財物的，應當認定其屬于利用職務(wù)便利“監(jiān)守自盜”，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪;而如果保安、門衛(wèi)只是一般、概括地負責單位的安全保衛(wèi)工作，并不具有保管、經(jīng)手某項具體財物的職責，只是利用熟悉單位情況、易于接觸他人保管的財物的工作便利，竊取單位財物的，則應當認定為盜竊罪。同時，也應當結(jié)合行為人的犯罪方式、手段以及財物被監(jiān)管、保護的狀況，作出全面的分析判斷。由于將合法持有的財物非法占歸己有是職務(wù)侵占罪區(qū)別于盜竊罪的顯著特征，因此，職務(wù)侵占罪當中的竊取財物的行為通常與盜竊罪的秘密竊取行為有著很大區(qū)別。就職務(wù)侵占罪而言，由于財物本身事先就在行為人的保管控制之下，因此，將財物非法占有往往比較容易，無需采取撬鎖、破窗、翻墻等極為隱蔽的盜竊手段，如倉庫保管員從倉庫內(nèi)竊取財物、押運員在押運途中竊取財物等，犯罪更容易實施和得逞。而盜竊罪則不同，行為人由于不具有對財物的保管和控制權(quán)力，因此往往需要窺測時機、制造條件，采取翻墻、破窗等極為隱蔽的盜竊手段獲取財物。

(二)寄存合同中竊取財物的定性爭議問題

案例一：犯罪嫌疑人汪某系北京某保潔公司員工，被公司派至某商務(wù)會議中心工作，具體崗位是在酒店宴會廳衣帽間內(nèi)負責客人的衣帽存放及管理(該處明示對貴重物品概不負責)。2009年5月24日晚19時許，被害人陳某將衣兜內(nèi)裝有兩部手機(多普達S1型手機和諾基亞N95型手機，分別價值人民幣1 800元和4 600元)的外套存放于衣帽間。20時許，被害人前來取外套并站在衣帽間外等候，嫌疑人汪某幫其取衣服過程中衣服掉落在地上，汪某遂發(fā)現(xiàn)放于該衣兜內(nèi)的兩部手機，汪某趁周圍沒人，將兩部手機分別藏于自己的兩只襪筒內(nèi)并用褲腿蓋好，后將外套交還給被害人。21時許，被害人發(fā)現(xiàn)手機丟失后報警，民警出警對嫌疑人汪某進行盤查，汪某承認自己偷拿了手機并當場退還。

該例中，對嫌疑人行為的定性存在以下分歧。一種意見認為該行為屬于職務(wù)侵占性質(zhì)，但因犯罪數(shù)額未達到定罪標準而不構(gòu)成犯罪。理由是：嫌疑人汪某按照公司指派在衣帽間內(nèi)從事客人衣物的存放及管理工作，其職責范圍當然包括對客人放置在衣物內(nèi)財物的保管，即使該公司明示對于“貴重物品概不負責”，但對于放置在衣物內(nèi)的所謂貴重物品事實上的保管關(guān)系已經(jīng)確立，換句話說，就是嫌疑人汪某的履職范圍除了客人寄存的衣服，還當然地包括衣服內(nèi)的財物，那么嫌疑人利用保管、接觸客人衣物這一勞務(wù)活動中形成的便利條件，將客人放在衣服口袋內(nèi)的手機非法占為己有，涉嫌職務(wù)侵占。另一種意見則認為汪某的行為涉嫌盜竊罪。理由是：首先，根據(jù)嫌疑人汪某的工作崗位職責，其負責客人衣帽的存放及管理，其保管對象是特定的、單一的，即僅限于客人的衣帽，且在該單位有關(guān)工作職責范圍的規(guī)定中已明確“貴重物品概不負責”并已向客人公示，在此前提下，嫌疑人對于客人放置在衣物內(nèi)的財物不能當然地推定其同樣具有保管職責，不能認定其具有“職務(wù)便利”。其次，本案涉及嫌疑人汪某放置在衣服口袋內(nèi)的物品是否屬于封緘物，如果屬于封緘物則汪某取得該物品的行為應屬于秘密竊取的行為。

筆者認為，本案的定性分析應當遵循以下的思維邏輯：首先要澄清一個問題，即本案中嫌疑人所非法占有的客人財物是屬于公民個人財物還是單位財物，由于本案中存在民事上的寄存(保管)合同關(guān)系，按照合同雙方的權(quán)利義務(wù)，當被害人與汪某所在公司寄存合同成立并交付寄存物時，被害人的衣服即歸該公司合法占有、保管，衣服毀損、滅失的風險也就轉(zhuǎn)移至該公司，從而應當視為該公司的單位財物而非汪某的個人財物。其次，嫌疑人職務(wù)(或勞務(wù))行為范圍的確定，即其職務(wù)范圍是否包括客人衣服口袋內(nèi)的物品，筆者認為，按照事實上保管關(guān)系確立的情況應當包括口袋內(nèi)的物品，至于“貴重物品概不負責”的明示規(guī)定，根據(jù)《合同法》第53條所規(guī)定的“因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效”和《合同法》第375條所規(guī)定的“寄存人寄存貨幣、有價證券或者其他貴重物品的，應當向保管人聲明，由保管人驗收或者封存。寄存人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償”，因此，前述所謂的明示規(guī)定不能成為嫌疑人對客人衣服口袋內(nèi)的物品不負保管職責的理由。第三，對于封緘物的處理在理論上本身就存在分歧，而且就本案來說，筆者認為衣服口袋內(nèi)的物品從嚴格意義上講也不屬于封緘物，即使屬于封緘物，按照“受托人占有說”的觀點認定為財物整體歸受托人占有和保管也更為合理(下文將對筆者的主張進行分析，此處不予展開)。因此筆者更傾向于第一種觀點，本案嫌疑人的行為屬于“利用職務(wù)便利”的職務(wù)侵占性質(zhì)，但因犯罪數(shù)額未達到定罪標準而以不構(gòu)成犯罪進行處理。

(三)竊取封緘委托物內(nèi)物品的性質(zhì)認定問題

案例二：被告人周某在廈門某集裝箱運輸有限公司作為單位司機運輸貨物期間，與他人事先通謀，由其將自己所運的集裝箱貨柜中的貨物盜賣給他人。在2002年1—6月間，周某利用自己經(jīng)手封簽的機會，采用事先改制集裝箱貨柜的商業(yè)封簽，途中停車拆封，盜竊貨柜中的貨物，盜竊后再恢復封簽的方法，先后多次竊取泉州某鞋業(yè)制品有限公司、福建某服裝有限公司等托運的貨物，變賣給他人后伙分贓款。至案發(fā)時，周某共盜賣貨物6次，涉案財物共計價值人民幣43 950元?；谝陨鲜聦?，公訴機關(guān)指控被告人周某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財物，數(shù)額巨大，應以盜竊罪追究其刑事責任。被告人的辯護人辯稱，周某的行為不構(gòu)成盜竊罪，周某作為裝載貨物的集裝箱貨柜車司機，由于托運人并未押運貨物，其實際上已經(jīng)合法持有了承運的貨物。周某將事實上處于自己保管狀態(tài)下的貨物占為己有，完全符合侵占罪“變合法持有為非法所有”的特征，因此其行為應該構(gòu)成侵占罪。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，由公訴機關(guān)通過公訴程序追究不合法，故請求法院裁定中止案件的審理。

法院經(jīng)審理認為，周某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：第一，本案中存在著法律上的保管關(guān)系，承運人某集裝箱運輸公司對于托運的貨物已經(jīng)合法持有，并對托運的貨物有代為保管、確保貨物安全送達目的地的義務(wù)。而且，本案客觀上存在著持有支配的事實，托運的貨物雖然放置于有封簽的集裝箱內(nèi)，但是該封緘物置于交通工具上，對于承運人而言，其仍然具有便于控制、易于接近的客觀特征，形成了可見的事實持有狀態(tài)。第二，被告人周某作為該公司承運行為的具體實施者，其當然地繼承了對托運貨物的“合法持有”，而且該合法持有狀態(tài)是周某作為公司司機受公司指派承擔運輸任務(wù)所形成的職務(wù)便利。第三，涉案財物均在某公司的運輸、保管之中，應當以該公司的財產(chǎn)論，故周某非法占有行為所侵犯的直接對象系本單位財產(chǎn)。因此被告人的行為犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑2年［9］。

筆者認為，本案定性需要解決的先決問題就是占有歸屬問題，即判斷財物是否處于行為人的占有之下，以及在此基礎(chǔ)上對竊取封緘委托物內(nèi)物品的性質(zhì)認定問題。

刑法上占有的含義不同于民法意義上的占有，它指的是行為人對物的事實上的控制與支配。通常情況下財物的事實上的支配控制權(quán)屬是清楚明確的，通過持有狀態(tài)就能推定支配關(guān)系。但本案的特殊之處就在于被秘密竊取的托運貨物是裝在被封簽的密封集裝箱中，司機并不能直接持有。如此就無法通過持有的現(xiàn)實狀態(tài)來直接推定事實上的支配權(quán)，而必須通過法理分析來確定集裝箱裝運的貨物占有權(quán)歸屬于托運人還是承運人，這實際上就涉及容器盛裝物或封緘物的占有歸屬問題。

對于裝入容器或采用加鎖、封固等方式特別包裝的財物，委托他人保管或運送過程中其占有關(guān)系如何，存在委托人占有說、受托人占有說以及區(qū)別占有說三種主要的觀點［10］?！拔腥苏加姓f”認為，密封或上鎖的容器將財物與受托人隔離開，受托人只能保管、搬運委托物整體，而不能拆封或開鎖，更不能對封緘內(nèi)容物進行處分，實質(zhì)上其對財物沒有支配權(quán)，也不可能事實上占有財物。委托人通過包裝的容器作為支配財物的手段，仍然保持著對財物的占有。因此，受托人無論取得封緘物整體還是抽取其內(nèi)容物，都應成立盜竊罪?！笆芡腥苏加姓f”認為，占有歸屬的判斷應側(cè)重于物理的、現(xiàn)實的控制。委托人既然把財物交給受托人搬運、保管，財物的整體已與委托人分離，就可以認為財物的占有已經(jīng)移轉(zhuǎn)于受托人。即便財物被裝在封緘的容器中，也應將其視為一個整體，與容器一起歸屬于受托人占有。受托人無論取得封緘物整體還是抽取其內(nèi)容物，都應成立侵占罪?！皡^(qū)別對待說”則是把封緘物整體和內(nèi)容物分別予以討論。認為受托人現(xiàn)實地控制著封緘物整體，并事實上支配，可以認為是受托人占有;但對其內(nèi)容物，由于委托人采取加鎖、封印、密封等措施，受托人不能開鎖或拆封，事實上被剝奪了支配能力，因此，對包裝的內(nèi)容物委托人仍然保留占有。即如果受托人取得封緘物整體，則應構(gòu)成侵占罪;如果只是抽取其內(nèi)容物，則應構(gòu)成盜竊罪。

筆者認為，“委托人占有說”的觀點過于強調(diào)封緘容器的隔離作用，而忽視了受托人實際控制財物的客觀事實。雖然容器有一定的隔離作用，但難以完全抵制受托人事實上的支配。而且，如果說受托人對容器有處分權(quán)，那么處分容器的同時也就處分了其內(nèi)容物，這正是體現(xiàn)了容器與內(nèi)容物的不可分性。判斷刑法上的占有應該更注重實然的、現(xiàn)實意義上的客觀情況，而非應然的、思辨意義上的理解。因此，“委托人占有說”并不可取。區(qū)別對待說試圖調(diào)和“委托人占有說”與“受托人占有說”之間的沖突，把封緘物整體與其內(nèi)容物分別看待，看似考慮周全，但人為地割裂了整體與部分的關(guān)系，不僅在邏輯上十分混亂，而且也同“委托人占有說”一樣忽視了受托人對封緘物的現(xiàn)實支配，同時也無法解答“取得封緘物整體成立輕罪侵占罪，而僅抽取其內(nèi)容物，侵害程度更輕反而要成立重罪盜竊罪”［11］這樣的悖論。相比較而言，“受托人占有說”更符合刑法上對于占有概念的判定標準。受托人從委托人處接受封緘物時，就在客觀上現(xiàn)實地控制了封緘物整體，這既是外在的、直觀的感受，也符合一般人的社會觀念。而且，從權(quán)利義務(wù)相一致角度來說，財物丟失或損壞，受托人都要承擔賠償責任，卻又否認其具有占有的支配權(quán)，顯然不合理。即使貨運合同中約定了受托人的賠償責任豁免或者不允許受托人打開容器，這種民事權(quán)利也無法對抗刑法上占有的認定。因此，可以得出結(jié)論，封緘物的占有應當歸屬于受托人。本案中托運人交貨后就不再占有貨物，集裝箱內(nèi)密封裝載的托運物的占有權(quán)應當歸屬于承運人廈門某集裝箱運輸有限公司。周某作為受該公司指派承擔運輸任務(wù)的司機，因職務(wù)關(guān)系而當然地承接了對托運物的占有，期間其利用職務(wù)之便竊取托運物占為己有的行為，無疑應當認定為職務(wù)侵占罪。因此，法院的判決是正確的。

(四)存在上下、主從關(guān)系占有的性質(zhì)認定問題

案例三：2007年12月，被告人劉某被北京某公司雇傭為裝卸工。2008年1—3月，劉某受所在公司指派到北京某區(qū)某院內(nèi)搬運貨物。期間公司派有專門人員負責監(jiān)督貨物搬運工作，并交付、核對貨物數(shù)量。劉某利用其為公司搬運貨物之機，竊取其所在公司承接托運的液晶顯示器、筆記本電腦等物品。經(jīng)鑒定價值人民幣共計1．97萬余元。該公司發(fā)現(xiàn)物品丟失后，對員工進行調(diào)查核實，劉某在排查中承認自己盜竊公司物品，后公司將其移交公安機關(guān)。北京市某區(qū)檢察院經(jīng)審查認為，劉某利用職務(wù)之便侵吞本單位財物，數(shù)額較大，以職務(wù)侵占罪對其提起公訴。北京市某區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告人劉某在被盜單位僅從事一般性的勞務(wù)工作，對單位的財物無監(jiān)管職責，其趁管理人員不備之機秘密竊取財物的行為，不符合職務(wù)侵占的犯罪構(gòu)成要件。據(jù)此判決劉某犯盜竊罪，判處有期徒刑二年。區(qū)人民檢察院以一審判決書定性錯誤、適用法律不當，量刑偏重為由提出抗訴。上級檢察院檢委會研究認為，劉某的行為構(gòu)成盜竊罪;原審判決定性正確，量刑亦無明顯不當，適用法律沒有錯誤，決定撤回抗訴。

本案一審期間檢法的主要爭議點就在于：數(shù)個主體共同參與管理支配財物，且數(shù)個主體之間的支配并非平等，而是存在上下或主從關(guān)系，例如公司與員工的關(guān)系，此時財物的占有支配權(quán)屬關(guān)系在刑法上如何認定?在此種場合，明確上下、主從者之間的持有支配關(guān)系，對于“利用職務(wù)便利”的判斷以及盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分具有重要意義。對此，理論界存在“上位者占有說”、“共同占有說”、“區(qū)別對待說”等幾種不同的見解。“上位者占有說”認為，下位者只是上位者實現(xiàn)對財物占有的輔助手段或工具，即使財物事實上處于下位者的持有狀態(tài)下，下位者也只不過是“單純的監(jiān)視者或者占有輔助者”［12］。財物的專屬占有權(quán)實質(zhì)上仍然歸屬于上位者，如果下位者基于非法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪?！肮餐加姓f”認為，上位者的占有屬于社會觀念意義上的，而下位者的占有則是客觀事實意義上的，二者應該結(jié)合起來，即財物歸上位者和下位者共同占有。“區(qū)別對待說”則認為，存在上下位關(guān)系的財物占有歸屬問題應該區(qū)分三種情況進行不同處理［13］：一是作為輔助占有者的場合，此種情況下，下位者僅是上位者的占有輔助手段，下位者在上位者的監(jiān)督之下機械地管理控制財物，是一種對財物的物理的、機械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，因此下位者不能構(gòu)成刑法意義上的占有者，當然也就不屬于職務(wù)便利意義上的經(jīng)手。二是作為共同占有者的場合，此種情況下，上位者對下位者的監(jiān)督控制比較松弛，雖然尚未完全將處分權(quán)授予下位者，但是下位者也具有一定的支配能力，有一定的自主權(quán)，屬于從屬的占有者。因此，雙方對財物都有支配權(quán)，從屬的占有者與主要的占有者共同占有財物。三是作為獨立占有者的場合。此種情況下，盡管仍存在主從關(guān)系占有，但上位者出于高度的信任，將財物完全托付給下位者，由下位者全權(quán)處理財物的相關(guān)事宜，此時應當認定為下位者占有財物。即“如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應承認下位者的占有;下位者任意處分財物，就構(gòu)成侵占罪或職務(wù)侵占罪”［14］。筆者認為，“區(qū)別對待說”區(qū)分不同情況，既體現(xiàn)了財物支配觀念上的上下主從關(guān)系，又未完全否定從業(yè)人員對物的現(xiàn)實占有，避免了上位者占有說和共同占有說的絕對化，因而是合理的。

結(jié)合具體案例來分析，在前文廈門某集裝箱運輸有限公司竊取封緘委托物內(nèi)物品的案例中，由于貨運公司并沒有指派押運人員與貨運司機同車而行，這實際上是作為上位者默示地賦予了下位者即司機保管承運貨物的權(quán)力。在裝載貨物的車輛啟動后，司機在沒有押運人員監(jiān)視以及公司監(jiān)控的情況下，事實上具有了支配貨物的權(quán)力。也就是說，下位者基于高度的信賴關(guān)系，被授予某種程度的處分權(quán)而成為獨立的占有者。因此，該案以職務(wù)侵占罪定性。而在本案中，北京某公司派有專門人員負責監(jiān)督貨物搬運工作，并交付、核對貨物數(shù)量。劉某作為單位的搬運工，其工作內(nèi)容就是在負責人的指揮、安排、監(jiān)督下，通過單純的體力勞動將存放在公司大院內(nèi)的貨物裝上貨車，對單位貨物的接觸時間以及持有的路程都相當短暫，其除了謹慎注意避免破損、交接清點數(shù)量準確外，對貨物并沒有保管、管理、監(jiān)督的職責，也不可能產(chǎn)生實際控制的權(quán)力。因此，劉某屬于作為下位者在上位者的監(jiān)督之下機械地管理控制財物，行使對財物的物理的、機械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，是作為輔助占有者的場合，其不能構(gòu)成刑法意義上的占有者，劉某利用因工作關(guān)系過手、接觸被盜財物、熟悉作案環(huán)境等方便條件，趁管理人員不備之機秘密竊取財物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成特征。一審法院對其以盜竊罪定罪處刑是正確的。

(五)從“是否具有管理控制關(guān)系”判斷“利用職務(wù)上便利”的啟示

通過對以上職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上便利”認定中的幾類疑難問題進行分析，我們可以看出，從實質(zhì)上看，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財物的權(quán)力，其中主管、管理、經(jīng)手的共同點在于實質(zhì)上都要求行為人與財物存在掌控關(guān)系。所以，認定職務(wù)侵占罪可以從判斷行為人與財物是否具有控制關(guān)系這一實質(zhì)性要素入手，而不必過分刻意地去糾纏、區(qū)分職務(wù)、勞務(wù)、職務(wù)便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。如此視角的轉(zhuǎn)換不僅能讓我們擺脫相關(guān)概念的爭議，使犯罪認定化繁為簡、便于操作，而且也符合職務(wù)侵占罪通過懲罰行為人破壞其與單位的信任關(guān)系的行為而保護財產(chǎn)法益的特征。

對于如何判斷行為人是否因職務(wù)便利對財物具有控制管理關(guān)系，應針對實踐中的具體案例，采用綜合分析的方法進行認定，即不論行為人是公司、企業(yè)或其他單位的董事、經(jīng)理等管理層或其他管理人員，還是從事速遞、搬運、售票、售貨、保管等工作的勞務(wù)人員，不論被侵占的財物是以自由的、獨立的形態(tài)存在，還是被容器封緘或由具有上下主從關(guān)系的數(shù)人共同管理，都應從行為人具體從事的工作入手，判斷行為人與財物是否具有控制關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上進行此罪與彼罪的區(qū)分。

具體而言：一是結(jié)合職責進行判斷。實踐中，對于管理相對規(guī)范的公司、企業(yè)或其他單位而言，要重點審查單位內(nèi)部的規(guī)章制度對行為人相關(guān)職責的具體規(guī)定。對于管理不規(guī)范、對人員職責缺乏相關(guān)具體規(guī)定的公司、企業(yè)或其他單位，應從行為人實際工作的具體內(nèi)容、工作的來源、從事這些工作的時間長短、行為人因工作失誤等原因所承擔的具體責任及類型等綜合判斷。二是結(jié)合財物所處的具體狀態(tài)進行判斷，從財物所處空間、財物的大小、所有人是否采取監(jiān)控監(jiān)管措施、財物是否為封緘物等方面綜合認定。比如在判斷裝卸工對財物是否具有控制管理權(quán)時，就應注意裝卸工裝卸貨物是否在廠區(qū)范圍內(nèi)，如果是在有限的廠區(qū)范圍內(nèi)，從一個點到另外一個點，則雖然貨物在車上且只有裝卸工一人，也不宜認定為貨物屬于裝卸工占有之下以及裝卸工對貨物具有管理控制職責，而應認定為上下主從關(guān)系下的輔助占有人，其竊取貨物的行為宜認定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。又如，某銀行運鈔員，在將現(xiàn)金由銀行保險柜搬運至銀行門前停放的運鈔車的過程中，運鈔員確實對現(xiàn)金享有一定的占有權(quán)。但是，運鈔員只是機械地將現(xiàn)金從銀行搬運至運鈔車，整個過程受銀行的監(jiān)控，運鈔員作為輔助占有者，當現(xiàn)金處于自己占有人——銀行的控制范圍時，現(xiàn)金仍為銀行所有和實際控制，故此時運鈔員對現(xiàn)金的輔助占有不能認定為其因職務(wù)便利對財物具有控制管理關(guān)系。

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1007－4937(2012)02－0097－08

2011－12－01

盧建平(1963－)，男，浙江桐廬人，常務(wù)副院長，教授，博士生導師，從事刑法學與犯罪學研究;邢永杰(1979－)，女，山東濟寧人，法學博士，從事刑法學研究。

楊大威〕