邊慧亮

(中國政法大學 刑事司法學院，北京100088）

對我國非法證據(jù)排除規(guī)則立法之理性解讀

邊慧亮

(中國政法大學 刑事司法學院，北京100088）

刑事訴訟法再修改過程中明確規(guī)定了排除非法證據(jù)的實體性規(guī)則和程序性規(guī)則。實體性規(guī)則是對非法證據(jù)的實質性處理方式，主要包括對非法言詞證據(jù)的絕對排除、對非法實物證據(jù)的相對排除和法官對“毒樹之果”證據(jù)能力的自由裁量；程序性規(guī)則就是在刑事訴訟中，公安司法機關依法排除非法證據(jù)所采用的程序、步驟和方法，主要包括證明責任和證明標準以及程序模式。

非法證據(jù)；排除規(guī)則；《修正案草案》；專門性審查；附帶性審查

作為國際通行的刑事司法準則，非法證據(jù)排除規(guī)則的主要功能在于規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡捎谠撘?guī)定過于抽象、籠統(tǒng)，且對于非法證據(jù)的舉證責任和證明標準等問題沒有具體規(guī)定，因而缺乏可操作性，難以有效地遏制刑訊逼供、暴力取證等以非法方法收集證據(jù)的行為?！半m然隨后相關司法解釋有非法言詞證據(jù)排除的規(guī)定①“相關司法解釋有非法言詞證據(jù)排除的規(guī)定”是指：（1）最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條的規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！保?）最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條第一款規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！?，在一定程度上彌補了《刑事訴訟法》之不足，但由于規(guī)定過于粗疏，不切實際，且沒有涉及非法實物證據(jù)排除問題，遏制刑訊逼供的功能微乎其微。”[1]鑒于當前司法實踐的現(xiàn)實必要性，為從制度上遏制刑訊逼供等非法取證行為，防止冤假錯案的發(fā)生，2010年“兩院三部”的“兩個證據(jù)規(guī)定”②“兩個證據(jù)規(guī)定”是指2010年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。前者簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》，后者簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》。尤其是《非法證據(jù)排除規(guī)定》，以司法解釋初步確立了中國特色的有關排除非法證據(jù)的司法制度。這是我國司法機關在現(xiàn)行刑事司法體制框架下，根據(jù)我國的特殊國情和司法實踐需要，在借鑒、吸收西方法治發(fā)達國家成熟的證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則基礎上所確立的相對具體、完善的非法證據(jù)排除制度，也是我國理論界和實務界進行大量科學考察、理論論證和實證研究的結果。當然，由于其法律效力等級低、證明標準過嚴等問題而在司法實踐中有可能被虛置或者有意規(guī)避。以刑事訴訟法再修改為契機，“為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利[2]”，國家立法機關于2011年8月30日公布的《刑事訴訟法修正案草案》（簡稱《修正案草案》）從法律原則和具體制度層面，分別規(guī)定了完善的非法證據(jù)排除制度。其中，第49條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！边@從法律原則的高度明確了嚴禁非法收集證據(jù)的立法精神導向。同時，在具體制度設計上，明確規(guī)定了對不同種類的非法證據(jù)的實質性處理方式和排除非法證據(jù)的程序、步驟和方法，以增加其在立法司法實踐中的明確性和可操作性?？傮w上，在我國立法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則可分為實體性規(guī)則和程序性規(guī)則。

一、排除非法證據(jù)的實體性規(guī)則

對于非法證據(jù)的實質性處理方式，不同國家采用不同的立法模式。目前世界各國的通常做法，主要是將非法證據(jù)區(qū)分為非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，以及非法證據(jù)所衍生的證據(jù)三種，并基于此采取不同的處理方式。總體上，我國刑事訴訟立法主要從言詞證據(jù)和實物證據(jù)兩方面規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則；對于“毒樹之果”，則未予明確。

（一）排除非法言詞證據(jù)的實體性規(guī)則

對于非法言詞證據(jù)，多數(shù)國家采用絕對排除的做法，禁止法官自由裁量。在司法實踐中，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第2條采用絕對排除的做法。在立法上，盡管1996年刑事訴訟法未作規(guī)定，但是《修正案草案》第53條第1款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！边@表明，對于非法言詞證據(jù)的處理，我國立法機關和司法機關都認同絕對排除的做法。

（二）排除非法實物證據(jù)的實體性規(guī)則

對于非法實物證據(jù)的實質處理，多數(shù)國家原則上僅做相對排除。在司法實踐中，通常由法官根據(jù)案件具體情況酌情裁量確定非法實物證據(jù)是否具有證據(jù)能力。對此，我國在立法和司法實踐中借鑒國際通行做法，采用了相對排除的做法。具體而言，對于非法實物證據(jù)的排除模式，我國現(xiàn)行刑事訴訟法未作明確規(guī)定；《非法證據(jù)排除規(guī)定》第14條的規(guī)定采用了允許補正和合理解釋的相對排除做法。但是《修正案草案》第53條第2款規(guī)定：“違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)應當予以排除。”這表明，在刑事訴訟法再修改過程中，立法者取消了備受爭議的瑕疵補正制度和合理解釋制度；同時基本采用了理論和實務界普遍肯定的相對排除的做法。即由法官在司法實踐中根據(jù)案件具體情況自由裁量決定是否排除涉嫌以非法方法收集的實物證據(jù)，從而在懲罰犯罪和保障人權之間權衡，實現(xiàn)國家利益、社會公共利益和公民個人利益的合理分配和理性平衡。

（三）法官對“毒樹之果”證據(jù)能力的自由裁量

對于由非法證據(jù)所衍生的證據(jù)即“毒樹之果”的實質處理，多數(shù)國家采用法官自由裁量的做法；只有少數(shù)國家絕對排除，但也通過判例規(guī)定例外情形。我國主要采用大陸法系職權主義審判模式，在司法實踐中，法官一般可依其職權主動調查核實有關案件情況。對非法證據(jù)所衍生的證據(jù)，法官可以依職權裁量決定其證據(jù)能力?？傊?，對非法證據(jù)所衍生的證據(jù)能否作為定案根據(jù)問題，在我國現(xiàn)有司法體制框架下完全可以解決，因而在立法上確立“毒樹之果”規(guī)則沒有迫切的現(xiàn)實必要性。

二、排除非法證據(jù)的程序性規(guī)則

（一）排除非法證據(jù)的證明責任和證明標準

《修正案草案》在法定證據(jù)種類的基礎上，對審判階段排除非法證據(jù)的專門程序中的證明責任和證明標準進行了籠統(tǒng)的概括規(guī)定。

1.審判階段排除非法證據(jù)的證明責任

根據(jù)《修正案草案》第56條的規(guī)定，對審判階段非法證據(jù)的證明責任分配，實行舉證責任倒置，原則上由控方承擔舉證責任。但是，申請排除非法證據(jù)的當事人及其辯護人、訴訟代理人，承擔初步證明責任，而且要達到“足以引起合理懷疑”的證明程度。另外，在審判階段，偵查人員既有權利也有義務就其所收集證據(jù)的合法性問題出庭說明情況。對當事人及其辯護人、訴訟代理人涉嫌非法收集證據(jù)的，其證據(jù)合法性的證明責任問題，《修正案草案》未予規(guī)定。有學者認為，非法排除規(guī)則的制度目的在于遏制刑訊逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權，將證人證言和被害人陳述納入，不符合國際慣例。

2.審判階段排除非法證據(jù)的證明標準

根據(jù)《修正案草案》第57條規(guī)定，對審判階段排除非法證據(jù)的證明標準，舉證方必須達到“排除合理懷疑”的最低標準。同時，根據(jù)第53條的規(guī)定，在審判階段，法院根據(jù)確實充分的證據(jù)，“確認屬于以非法方法收集證據(jù)的”，“應當依法予以排除，不得作為……判決的依據(jù)。”如果沒有確實充分的證據(jù)，無論是非法言詞證據(jù)，還是非法實物證據(jù)，只要無法排除以非法方法收集證據(jù)的可能性而存在重大疑點的，法院都可以進行排除。需要說明的是，在舉證方?jīng)]有確實、充分證據(jù)的情況下，法院如果要排除非法實物證據(jù)，還必須考慮違法行為的嚴重性程度，在司法公正和犯罪嫌疑人、被告人的合法權益之間進行權衡。因此，總體上，舉證方對其所收集證據(jù)的合法性的最低證明程度，至少要達到足以排除合理懷疑的程度。如果檢察機關不能提供證據(jù)排除重大疑點，從客觀上排除非法收集證據(jù)可能性的，則要承擔舉證不能的法律后果：其所提供的證據(jù)要予以排除，不能作為定案根據(jù)。理論界主流觀點認為，這種力圖通過降低證明標準的做法，恐怕不能解決司法實踐中的操作性問題，反而可能引起新爭議。對此，有學者建議刪除第57條中“存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據(jù)可能性的”的規(guī)定。這種做法或許是一種倒退，不妨將其修改為“較大優(yōu)勢證據(jù)”標準。早在《修正案草案》出臺前，陳光中教授就曾主張，“為了能夠真正實行非法證據(jù)排除規(guī)則,應當適度降低對證據(jù)合法性證明要達到的程度。筆者認為宜采用‘較大證據(jù)優(yōu)勢’或‘明顯證據(jù)優(yōu)勢’的標準。”[3]

（二）排除非法證據(jù)的程序模式

在《修正案草案》中，公安司法機關對涉嫌非法收集的證據(jù)的合法性問題進行審查的方式，采用專門性審查和附帶性審查相結合的方式。其中，專門審查具有司法審查的性質，附帶審查則不必然。相對《非法證據(jù)排除規(guī)定》而言，《修正案草案》擴大了對證據(jù)合法性的審查范圍。首先，專門性審查的范圍，從審判程序擴大到審判前程序；附帶性審查的范圍，從審前階段的審查批準逮捕程序和審查起訴程序擴大到包括偵查程序、審查起訴程序和審判程序在內的整個刑事訴訟過程。其次，專門性審查的主體范圍，從法院擴大到包括法院和檢察院在內的司法機關；附帶性審查的主體范圍，從檢察機關擴大到包括法院、檢察機關和偵查機關在內的所有公安司法機關。這是我國刑事證據(jù)制度科學化、理性化和民主化的重要表現(xiàn)。

1.專門性審查模式

《修正案草案》中非法證據(jù)排除制度的專門性審查程序，不但包括法院在審判程序中的法庭調查程序，還包括《非法證據(jù)排除規(guī)定》所沒有規(guī)定的檢察機關在審前程序中的調查核實程序，這兩者都有中國特色司法審查的性質。即在我國現(xiàn)行刑事司法體制下，由司法機關依照法定職權和程序所進行的專門性的司法審查。

第一，法院在審判程序中的法庭調查程序。根據(jù)《修正案草案》第55條的規(guī)定，法院在審判程序中發(fā)現(xiàn)可能存在以非法收集證據(jù)的情形的，可以依職權主動啟動專門的法庭調查程序；當事人及其辯護人、訴訟代理人有權依法申請法院啟動專門的法庭調查程序，即提出有關線索或者證據(jù)請求法院就有關證據(jù)的合法性進行法庭調查。同時，根據(jù)第57條和第53條的規(guī)定，對于經(jīng)法庭調查，查證屬實確屬以非法方法收集證據(jù)的，或者“存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據(jù)可能性的”，法院應當依法排除有關涉嫌以非法方法收集的證據(jù)，不能將其作為判決依據(jù)。另外，為確保法院在法庭調查過程中專門性審查的有效性，《修正案草案》規(guī)定了偵查人員出庭作證制度。這是遏制偵查人員刑訊逼供的重要保障措施之一。有學者認為，“偵查人員出庭作證有利于提高訴訟效率,保證司法公正；有利于排除非法證據(jù),保護被告人的合法權益?！盵4]

第二，檢察機關在審判前程序中的調查核實程序。根據(jù)《修正案草案》第54條的規(guī)定，在偵查階段和審查起訴階段，檢察機關接到報案、控告、舉報或者自行發(fā)現(xiàn)偵查人員涉嫌以非法方法收集證據(jù)的，應當依法進行調查核實。對于經(jīng)調查核實，確屬以非法方法收集證據(jù)的，應當依法提出檢察意見要求偵查機關予以糾正；必要時，可以提出檢察建議，要求偵查機關更換辦案人員。對于偵查人員涉嫌以非法方法收集證據(jù)，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。對此，樊崇義教授認為，這是《修正案草案》在偵查階段加強檢察機關的法律監(jiān)督的具體表現(xiàn)，尤其是其中關于檢察意見和檢察建議的規(guī)定，加強了偵查監(jiān)督，同時也是對1996年刑事訴訟法第八條中關于檢察監(jiān)督的規(guī)定的具體化。[5]因為草案規(guī)定實際上加強了檢察機關對于偵查機關偵查活動的法律監(jiān)督，即不但加強了檢察機關在審查起訴程序中對于偵查機關偵查活動合法性的事后監(jiān)督，而且加強了檢察機關在偵查階段對于偵查機關調查取證行為合法性的事中監(jiān)督。這種做法表明，立法者力圖加強對偵查機關的調查取證行為的合法性進行實時的、動態(tài)性的法律監(jiān)督，不再局限于在審查起訴階段進行事后監(jiān)督。這從制度上保障了檢察機關對偵查機關的調查取證行為進行事中法律監(jiān)督的可行性、有效性和權威性。這些保障性措施能夠在很大程度上確保立法目的的有效實現(xiàn)。

2.附帶性審查規(guī)則

所謂附帶性審查規(guī)則，就是公安司法機關在刑事訴訟過程中對其據(jù)以定案的所有涉案證據(jù)的合法性問題，依法進行必要的一般性審查的程序性規(guī)則。該規(guī)則沒有相對獨立的專門審查程序，也不必然具有司法審查的性質。具體而言，根據(jù)《修正案草案》第53條第3款的規(guī)定，公安司法機關在偵查、審查起訴和審判過程中，只要發(fā)現(xiàn)確有依法應予排除之證據(jù)的，就應當依法予以排除，而不得將其作為起訴意見、起訴決定和判決的根據(jù)。這從總體上要求，公安司法機關在刑事訴訟過程中有排除非法證據(jù)的義務。這就意味著，公安司法機關在刑事訴訟過程中對其據(jù)以定案的所有涉案證據(jù)的合法性問題，必須依法進行必要的附帶性審查。同時，根據(jù)有關立法精神，這種附帶性審查還必須貫徹全面審查原則。首先，公安司法機關對據(jù)以定案的涉案證據(jù)進行審查時，在審查階段和審查主體范圍上，不但審判階段的法院和審查起訴階段的檢察院必須依法對其據(jù)以定案的所有涉案證據(jù)進行合法性審查，而且偵查階段的偵查機關也必須依法對其據(jù)以定案的所有涉案證據(jù)的合法性進行審查。 其次，在審查對象范圍上，公安司法機關不但要審查言詞證據(jù)，還要審查實物證據(jù)；不但要審查公安司法機關收集的證據(jù)，還要審查當事人及其他訴訟參與人提交的證據(jù)；不但要審查控訴證據(jù)，還要審查辯護證據(jù)；不但要審查有罪證據(jù)，還要審查無罪證據(jù)；不但要審查定罪證據(jù)，還要審查量刑證據(jù)?？傊?，在刑事訴訟中，所有辦案機關在作出偵查終結決定、起訴決定或者判決時，都必須依法對其據(jù)以作出處理決定的證據(jù)進行合法性審查。凡經(jīng)查證屬實確屬以非法方法收集證據(jù)的，就應當依法排除，不得將其作為起訴意見、起訴決定和判決的根據(jù)。

[1]陳光中,肖沛權,王迎龍.我國刑事審判制度改革若干問題之探討——以《刑事訴訟法》再修改為視角[J].法學雜志,2011(9):1-7.

[2]全國人大法工委.關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content_1668503.htm,2011-08-30..

[3]陳光中.刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部《兩個證據(jù)規(guī)定》之公布為視角[J].中國法學,2010(6)：5-16.

[4]鄧瑞珊.偵查人員出庭作證制度探索[EB/OL].http://ww w.chinac ourt.org/html/article/200903/12/348166.shtml.

[5]樊崇義.博士研究生集體指導課講義[Z].2010-10-08.

【責任編校：陶 范】

D915.2

A

1673―2391(2012)05―0071―03

2012—03—07

邊慧亮，山西曲沃人，中國政法大學刑事司法學院。