刑事和解制度若干法律問題探析

馬 可

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

刑事和解制度若干法律問題探析

馬 可

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

刑事和解制度是近年來(lái)廣泛關(guān)注和爭(zhēng)論較多的刑事司法制度之一，其本身所具有的優(yōu)缺點(diǎn)和我國(guó)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展面臨的復(fù)雜因素既存在共同性，也存在一定的摩擦。從刑事和解制度的理論基礎(chǔ)出發(fā)，對(duì)其適用范圍、具體操作和制度監(jiān)督等多方面予以探析，為刑事和解制度更好的服務(wù)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展提供若干思路。

刑事訴訟；刑事和解制度；理論基礎(chǔ)；司法適用

2012年3月13日，十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議主席團(tuán)第三次會(huì)議聽取和審議了全國(guó)人大法律委員會(huì)《關(guān)于〈修改刑事訴訟法的決定草案〉修改意見的報(bào)告》。該草案第108條中規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠(chéng)悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當(dāng)事人可以和解。明確規(guī)定公訴案件的刑事和解制度是此次修改《刑事訴訟法》的亮點(diǎn)之一，標(biāo)志著該制度在我國(guó)正式于立法層面得到承認(rèn)。然而，對(duì)于該制度本身的界定和具體司法操作恐怕還有待進(jìn)一步探討和明晰化。

一、刑事和解制度的理論基礎(chǔ)

（一）罰金替代刑罰制度是刑事和解可行性的借鑒

中國(guó)古代采用罰金來(lái)替代刑罰的做法很早就實(shí)行了，周代的罰鍰是罰金刑的雛形?！稌涡獭吩唬骸捌淞P百鍰”?！版D”是古代的重量單位，也是貨幣單位，因此罰鍰也就是對(duì)財(cái)物的罰。到后來(lái)的戰(zhàn)國(guó)以及三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，罰金代替刑罰的制度開始得到長(zhǎng)足的發(fā)展。而最為典型的罰金替代刑罰制度體現(xiàn)于我國(guó)元朝時(shí)期的燒埋銀制度，它是指在對(duì)待犯人處以刑罰的基礎(chǔ)上并科對(duì)被害人予以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)闹贫?，在一定程度上給予了財(cái)產(chǎn)賠償?shù)募雍θ四軌虻玫叫塘P上的寬宥。元朝燒埋銀制度主要適用于殺人以及傷人致死的犯罪行為上。從當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景上來(lái)看，元朝的燒埋銀制度很大程度上成為蒙古貴族逃避犯罪的一種手段和方式。但它在一定程度上有利于社會(huì)關(guān)系的和諧，弱化民族矛盾，鞏固元朝統(tǒng)治地位，間接上也為我國(guó)當(dāng)代創(chuàng)建刑事和解制度提供了一定的理論基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。

從國(guó)外司法實(shí)踐來(lái)看，德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家的刑事法制都設(shè)立了罰金制度，其基于讓犯罪人回歸社會(huì)的最終目的，并考慮到懲罰犯罪和社會(huì)本身的實(shí)際情況，例如考慮社會(huì)監(jiān)禁的成本和財(cái)政投入產(chǎn)出比例等因素。從另外的角度來(lái)看，罰金制度替代監(jiān)禁等刑罰使得大量的公益勞動(dòng)和公益事業(yè)得以完成，極大的緩解了國(guó)家公共事物的支出。從心理學(xué)的角度來(lái)分析，一定強(qiáng)度的社會(huì)勞動(dòng)對(duì)于罪犯人格的改造有積極意義。依據(jù)德國(guó)聯(lián)邦統(tǒng)計(jì)辦公室公布的數(shù)據(jù)顯示，在依照普通刑法被判刑的成年罪犯中，約80%被處以罰金，只有不到20%被判處監(jiān)禁刑（包括實(shí)刑和緩刑）。

（二）恢復(fù)性司法是刑事和解制度的理論基礎(chǔ)所在

恢復(fù)性司法的概念源于20世紀(jì)70年代，但恢復(fù)性司法的運(yùn)用實(shí)際上在傳統(tǒng)刑事法制中一直存在。在公權(quán)力介入刑事法制以后，恢復(fù)性司法在一定程度上被擱置，刑事案件被認(rèn)為是對(duì)于社會(huì)關(guān)系的一種重大破壞，受害人與加害人的關(guān)系上升到一定高度，因此，這兩者的對(duì)話和協(xié)商機(jī)會(huì)一度被輕視?；謴?fù)性司法的存在正是提供了一種新的思路，為未來(lái)的刑事法制發(fā)展提供了獨(dú)特的方向。恢復(fù)性司法的價(jià)值在于首先能夠促進(jìn)犯罪個(gè)體從自身的角度主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，以期能達(dá)到自我懺悔和自我改造的目的。相比刑事懲罰措施，這種方式溫和且更加有利于個(gè)體行為的修復(fù)。其次，恢復(fù)性司法促成了雙向的恢復(fù)措施，犯罪人通過這種方式早日回歸社會(huì)，社會(huì)秩序正常化，而被害人則通過獲得相應(yīng)的補(bǔ)償獲得物質(zhì)或者精神上的一定程度的恢復(fù)?；謴?fù)的最終目的即照顧個(gè)體的現(xiàn)實(shí)追求，也照顧了社會(huì)的整體要求。

二、刑事和解制度的適用范圍

（一）刑事和解制度與相關(guān)刑事法理的界限

刑事和解制度的創(chuàng)立在一定程度上偏重于功利主義的立場(chǎng)，從社會(huì)法學(xué)派的角度來(lái)看，它更加注重的是社會(huì)的實(shí)際效果和對(duì)于雙方參與人的立場(chǎng)的協(xié)商和挽救。然而我國(guó)當(dāng)前的刑事法理更加注重社會(huì)秩序本身。從自然法學(xué)派的角度考量，動(dòng)機(jī)偏重整體的社會(huì)正義和公平，在一定程度上容易孤立犯罪群體，使得犯罪改造的難度加大，不利于犯罪人的社會(huì)化，難以取得良好的效果。而刑事和解制度的設(shè)立則剛好彌補(bǔ)了這個(gè)不足。刑事和解制度與相關(guān)刑事法理的界限主要在于調(diào)和刑事和解制度與罪刑法定等刑事法律的基本法理。這二者的基本關(guān)系應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持罪刑法定的基本原則，因?yàn)樽镄谭ǘǖ幕驹瓌t體現(xiàn)了自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)最基本的人類法治結(jié)晶，那就是平等、公正、秩序。刑法的存在是打擊犯罪保護(hù)相關(guān)社會(huì)利益，但其另一面則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)范罪與非罪的區(qū)分。而刑事和解制度則應(yīng)當(dāng)在遵循基本的罪刑法定原則的情況下對(duì)刑罰的司法實(shí)務(wù)操作進(jìn)行靈活的變通和處理。從社會(huì)實(shí)效和社會(huì)公平、正義以及對(duì)于犯罪懲處、打擊等多個(gè)立場(chǎng)綜合考慮刑事和解制度的可能性，防止片面的追求效果而忽視社會(huì)公平和正義。

（二）刑事和解制度的側(cè)重點(diǎn)

刑事和解制度的適用側(cè)重點(diǎn)是指適用刑事和解制度具體應(yīng)該界定在何種類型的犯罪以及何種重要程度的犯罪。關(guān)于刑事和解制度的側(cè)重點(diǎn)相關(guān)爭(zhēng)論較多，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用于犯罪程度較輕的犯罪行為，主要包括輕微的傷害案件、未成年人犯罪案件、犯罪人有自首和從寬處罰情節(jié)的案件以及過失、初犯、偶犯等犯罪類型。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為刑事和解制度可以放寬視野，不必拘泥于一些有特定特征的犯罪類型，可以適用于所有犯罪類型。

筆者認(rèn)為，從我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)實(shí)際來(lái)看，我國(guó)的法制逐步完善并取得了重要成果，但是法治的過程卻相對(duì)艱難，社會(huì)體制復(fù)雜不完善，一味的將刑事和解制度適用于所有刑事犯罪行為可能導(dǎo)致很多的社會(huì)問題，例如對(duì)于制度本身“花錢買刑罰”的不理解、產(chǎn)生新的腐敗滋生點(diǎn)，操作過程缺乏有效監(jiān)督導(dǎo)致實(shí)際效果相差甚遠(yuǎn)等。而支持廣泛使用的學(xué)者則更多的考慮法律的公平性和刑事和解制度本身的優(yōu)越性，理由在于，法律的本質(zhì)內(nèi)涵要求公平，因此區(qū)分刑事和解制度適用的犯罪類型將導(dǎo)致一定程度上不公平，況且，刑事和解制度本身的恢復(fù)性方式從當(dāng)代的法理觀念和社會(huì)實(shí)效等角度來(lái)看都是具有重大的價(jià)值。鑒于我國(guó)的實(shí)際情況，刑事和解制度的推行應(yīng)當(dāng)從典型案件和犯罪類型入手，照顧整體效果，最終逐步推廣，將刑事和解制度納入刑事訴訟過程，并強(qiáng)化其運(yùn)作和監(jiān)督，保證制度生長(zhǎng)的良好環(huán)境。

三、刑事和解制度的啟動(dòng)模式

從實(shí)踐來(lái)看，任何刑事訴訟活動(dòng)的啟動(dòng)不外乎公權(quán)力機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)和刑事案件當(dāng)事人主動(dòng)啟動(dòng)。例如告訴才處理的刑事案件是需要被害人主動(dòng)告訴的。而在我國(guó)大多數(shù)的刑事案件的處理方式的啟動(dòng)是公安、司法機(jī)關(guān)共同完成的，這就意味著在我國(guó)的刑事和解制度構(gòu)建的過程中必須明確何種階段何種情況下由何人啟動(dòng)刑事和解程序？筆者認(rèn)為具體包括以下兩種啟動(dòng)模式：

（一）由當(dāng)事人雙方協(xié)同提出，法院審查效力的模式

這種方式主動(dòng)權(quán)在于當(dāng)事人雙方，加害人可以在獲得被害人諒解的情況下協(xié)商提出恢復(fù)性方式，類似于合約。而被害人在這個(gè)過程中則享有一定的主動(dòng)權(quán)，那就是接受和不接受的過程，賦予了被害人一定的自我考量的空間。當(dāng)然，法院的作用在于在此過程中配合雙方當(dāng)事人，著重考察雙方協(xié)商的結(jié)果意思表示是否真實(shí)？是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定？是否有違社會(huì)道德和社會(huì)風(fēng)俗？

（二）由法院主動(dòng)啟動(dòng)刑事和解程序的模式

這種方式賦予了法院在處理相關(guān)案件時(shí)的主動(dòng)性和公權(quán)力介入的能動(dòng)性。法院在綜合考察案件的過程中，認(rèn)為案件符合一定條件，適合刑事和解程序，那就可以啟動(dòng)刑事和解過程。在這種啟動(dòng)方式中，法院可以著重考察雙方的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，案情的大小，案件的復(fù)雜性以及社會(huì)影響力等多個(gè)方面，以此確定是否由法院主動(dòng)啟動(dòng)刑事和解程序。

四、刑事和解制度的法律監(jiān)督

（一）司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督

司法機(jī)關(guān)自我監(jiān)督首先要加強(qiáng)案件的集體討論過程，這是一個(gè)重要的原則。我國(guó)在案件的審理上更加注重集體的智慧，各級(jí)審判委員會(huì)發(fā)揮集體作用對(duì)需要進(jìn)行和解的刑事案件作出討論并對(duì)案件進(jìn)行合法性審查，有利于案件的公正、公平的和解，防止出現(xiàn)違法情況，也體現(xiàn)出法律的威嚴(yán)和司法機(jī)關(guān)對(duì)于案件本身的應(yīng)有的重視。其次，對(duì)于需要刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造相應(yīng)的條件，對(duì)案件的處理過程進(jìn)行全程化的備案和記錄，做好基本的檔案工作，防止案件和解出現(xiàn)偏差，當(dāng)案件出現(xiàn)問題和偏差的時(shí)候，能夠及時(shí)地轉(zhuǎn)入正常的訴訟程序。最后，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法院本職審判工作職責(zé)和主持和解工作的區(qū)分，不能因?yàn)楹徒夤ぷ鞲蓴_正常的刑事審判活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)尊重罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、平等適用法律等刑法基本原則，公平、公正、妥善的處理刑事和解案件。

（二）司法機(jī)關(guān)外部的監(jiān)督

這里的外部監(jiān)督主要是指當(dāng)事人雙方對(duì)于刑事和解活動(dòng)的監(jiān)督，檢查機(jī)關(guān)對(duì)于法院主持刑事和解活動(dòng)的監(jiān)督以及社會(huì)公眾和輿論對(duì)于刑事和解活動(dòng)的監(jiān)督。雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)秉承意思自治的基本原則，由被害人取得對(duì)加害人的諒解，適當(dāng)?shù)慕o予補(bǔ)償并備案，在此基礎(chǔ)上作為國(guó)家刑事案件審判的參考。而檢查機(jī)關(guān)更加應(yīng)當(dāng)發(fā)揮監(jiān)督職能，防止在和解過程中，以權(quán)謀私，違背法律基本規(guī)定草率了結(jié)刑事案件等違法行為的發(fā)生。社會(huì)公眾和社會(huì)輿論則可以通過法院的公開審判和對(duì)案情的深入報(bào)道和了解等各種途徑來(lái)獲取案件信息，對(duì)刑事和解的合法性等給予監(jiān)督。

[1]葛琳.刑事和解研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2008.

[2]陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.

[3]卞建林.外國(guó)刑事訴訟法[M].北京:人民法院出版社,2002.

D925

A

1673―2391(2012)05―0082―02

2012—03—20

馬可，男，湖北黃岡人，蘭州大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：袁周斌】