□孫 磊

( 中共山西省委黨校，山西 太原 030006)

一、經(jīng)濟(jì)行政的社會化

政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)性以及以此延伸出的經(jīng)濟(jì)行政的價(jià)值定位問題始終是市場經(jīng)濟(jì)反復(fù)論證的主題。曾經(jīng)在自由放任的經(jīng)濟(jì)思想統(tǒng)治時(shí)期，人們對于自由市場制度完善性的迷信使得政府的經(jīng)濟(jì)管理職能被置于偏狹一隅，僅僅被限囿于“建設(shè)并維持某些公共事業(yè)及某些公共設(shè)施”[1]，政府也往往僅被視為經(jīng)濟(jì)的“守夜人”角色。在經(jīng)濟(jì)大危機(jī)中所凸現(xiàn)出的市場經(jīng)濟(jì)的有限性使人們意識到市場機(jī)制并非完美無缺、全知全能。“市場失靈”的存在說明了市場并不足于解決一切經(jīng)濟(jì)問題，從而使人們不得不在市場之外求諸于政府的干預(yù)和幫助，并迅速促成了以凱恩斯主義為代表的政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論的盛行和各國政府經(jīng)濟(jì)職能的快速擴(kuò)張。市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生性缺陷使政府獲得了干預(yù)經(jīng)濟(jì)的合理性基礎(chǔ)，但隨著政府經(jīng)濟(jì)職能的急劇膨脹，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的缺陷即所謂“政府失敗”的問題也逐步顯現(xiàn)并越來越多地遭到質(zhì)疑：行政機(jī)構(gòu)的龐大臃腫和效率低下、刻板僵化的行政管理體制以及官僚主義和行政機(jī)會主義的風(fēng)行等等問題，又使人們對行政權(quán)力的膨脹和隨之而來的政府濫用權(quán)力的危險(xiǎn)性越來越多地產(chǎn)生憂慮，并促使人們對行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的邊界問題加以反思，并力圖尋求解決這些問題的新途徑和新思路。正是在此背景下，一場旨在重塑政府市場定位、轉(zhuǎn)換經(jīng)濟(jì)行政模式和理念的公共行政改革迅速在西方各國展開，并在世界范圍內(nèi)推動經(jīng)濟(jì)行政向社會化的方向發(fā)展，形成了當(dāng)今世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)行政社會化趨向。

在經(jīng)濟(jì)行政向社會化邁進(jìn)的道路選擇中，有兩個(gè)方面無疑是最為重要的也最值得重視的：其一是經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力的社會化，其二是經(jīng)濟(jì)行政方式的社會化。前者表現(xiàn)為公共行政的崛起，后者則主要表現(xiàn)為非強(qiáng)制行政的興起。事實(shí)上，也正是來自這兩方面的力量，對于政府在市場中的絕對權(quán)力核心地位的分解起著至關(guān)重要的作用。

在許多學(xué)者看來，資本主義市場經(jīng)濟(jì)的種種缺陷和失靈并不足以為政府管理經(jīng)濟(jì)的職能提供充分的理由，因?yàn)檎⒉皇鞘袌龅奈ㄒ惶娲?。以行業(yè)協(xié)會為代表的社會自治組織及其實(shí)施的公共行政的出現(xiàn)，在很大程度上瓦解了政府在提供社會公共產(chǎn)品和服務(wù)方面的壟斷權(quán)，推動著經(jīng)濟(jì)行政向主體社會化、多元化的方向發(fā)展?！霸诂F(xiàn)代社會，政府不是唯一的公共體，‘公共產(chǎn)品’除了由政府提供外，還可由其他公共體——社會公共組織(如行業(yè)協(xié)會、公共事業(yè)組織、社會團(tuán)體、基層群眾性自治組織)提供，而且，由非政府的社會公共體行使公共權(quán)力,可以避免或減少行政國家異化的許多弊端如官員腐敗、權(quán)力濫用等等，因?yàn)榉钦纳鐣搀w更接近公民，公民可以直接參與其運(yùn)作和更直接對之進(jìn)行監(jiān)督。[2]并且，由社會公共組織來行使公共權(quán)力，可以在更大程度上克服公共權(quán)力與私人權(quán)利之間的碰撞和沖突，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的協(xié)調(diào)與一致，從而增強(qiáng)公共行政管理的效率和提高社會公眾的福利。經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的外化和向社會自治組織轉(zhuǎn)移，動搖了國家和政府在經(jīng)濟(jì)管理中的絕對核心地位，并使政府、社會和市場的關(guān)系得到重新定位和整合。在現(xiàn)代行政法理論中，由社會自治組織所實(shí)施的公共行政，已成為繼國家行政之外的另一塊重要研究領(lǐng)域。

非強(qiáng)制行政是國家行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織運(yùn)用非強(qiáng)制手段依法實(shí)施的行政管理行為，它并非僅指某一種行政行為，而是包括行政指導(dǎo)、行政契約、行政調(diào)解、行政協(xié)調(diào)、行政獎勵(lì)以及非拘束行政計(jì)劃在內(nèi)的多種新型行政行為的統(tǒng)稱。非強(qiáng)制性是非強(qiáng)制行政的本質(zhì)屬性，其在根本上突破了強(qiáng)制性作為行政行為構(gòu)成要件和基本特征的定論。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展演進(jìn)，越來越多的私法理念被逐步引入行政領(lǐng)域，越來越多的非強(qiáng)制性的柔性手段被用于服務(wù)和管理經(jīng)濟(jì)，并逐漸擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)行政的整個(gè)領(lǐng)域。非強(qiáng)制行政的興起不但有助于將經(jīng)濟(jì)自由和政府目標(biāo)更好地結(jié)合起來，有效地降低市場交易成本和提高市場運(yùn)行效率，并且在很大程度上弱化了國家行政傳統(tǒng)的支配地位，促使經(jīng)濟(jì)行政向民主化的方向發(fā)展。非強(qiáng)制行政以行政權(quán)力的非強(qiáng)制行使作為根本，以相對人的意思表示為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政的民主精神和價(jià)值取向，積極推動著經(jīng)濟(jì)行政由命令型向契約型轉(zhuǎn)變。非強(qiáng)制行政作為一種突破傳統(tǒng)行政觀念的新思維和新取向，為彌補(bǔ)和矯正市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中市場失靈和政府干預(yù)失敗的雙重缺陷，提供了行之有效的途徑。

二、經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力社會化與經(jīng)濟(jì)行政法結(jié)構(gòu)

經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力的外部轉(zhuǎn)移和社會化，在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)行政主體的多元化，即，經(jīng)濟(jì)行政主體不僅包括政府，還包括越來越多的具有經(jīng)濟(jì)管理能力的如行業(yè)協(xié)會等的社會公共組織。經(jīng)濟(jì)行政主體的變化，必然對經(jīng)濟(jì)行政法的制度體系發(fā)生深刻的影響。因此，與傳統(tǒng)的“一元模式”的經(jīng)濟(jì)行政法結(jié)構(gòu)相區(qū)別，“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范體系依此可以一分為二：由國家立法所形成的規(guī)范與公共行政組織所創(chuàng)制的規(guī)范”[3]。筆者以為，此即現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)行政法的“二元結(jié)構(gòu)”。

(一)國家立法與自治立法的分立

依照傳統(tǒng)的法學(xué)理論，行業(yè)協(xié)會等社會自治組織所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范并不屬于嚴(yán)格的法的范疇，當(dāng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)行政法試圖將其納入自身范疇時(shí)，意味著在新的經(jīng)濟(jì)和社會形勢下，經(jīng)濟(jì)行政法本身的擴(kuò)張和對傳統(tǒng)法律秩序的突破。無論其權(quán)限是來自國家法律法規(guī)的授權(quán)還是該社會公共組織成員的一致同意，具有創(chuàng)制自治性規(guī)范的功能始終是各種社會組織得以實(shí)施公共行政的基礎(chǔ)。與國家正式立法相比較，自治立法有其自身的利弊和特性，并以此區(qū)別于國家正式立法：首先,自治立法的主體是自治組織而不是國家。與國家(政府)相比較，自治組織更貼近市場，其不僅有助于充分利用專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，并且有助于經(jīng)濟(jì)主體的廣泛參與，因而其規(guī)范能夠更多地體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)主體的能動性，更能夠符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求而具有更強(qiáng)的可操作性，也更容易被組織成員所理解和執(zhí)行。但同時(shí)，自治立法也可能因自治組織的相對封閉性和狹隘意識而導(dǎo)致不恰當(dāng)和不應(yīng)該的自我保護(hù)如行業(yè)保護(hù)主義，并可能因保護(hù)現(xiàn)組織成員的既得利益而對其他經(jīng)濟(jì)主體加以歧視和排斥，而有悖于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的公平原則；其次，自治立法的范圍是限定的，其規(guī)范的內(nèi)容一般只涉及該組織管轄的范圍和領(lǐng)域，只調(diào)整與組織性質(zhì)有關(guān)的組織成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其規(guī)范也只對組織成員發(fā)生效力。這樣，一方面自治規(guī)范的創(chuàng)設(shè)往往具有較強(qiáng)的針對性和具體性，較之于國家立法也更具靈活性和適用性，另一方面其又可能囿于組織范圍內(nèi)局部的良性運(yùn)作而忽視國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體要求和部署；第三，自治立法的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國家立法，自治立法一般處于“國家立法優(yōu)先”的條件約束之下，效力層次低，制度剛性不足，不具有保證其實(shí)施的國家強(qiáng)制性基礎(chǔ)，因而其規(guī)范的執(zhí)行缺乏國家立法那樣明確的可預(yù)期性。

(二)國家立法與自治立法的互動和互補(bǔ)

盡管國家立法和自治立法之間存在這樣或那樣的區(qū)別，但當(dāng)其得以在經(jīng)濟(jì)行政法的體系中共存并對經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，其相互之間必須保持良好的協(xié)調(diào)性，才不至于影響經(jīng)濟(jì)行政的整體功能，削弱經(jīng)濟(jì)行政社會化的積極效應(yīng)。因此，要“恰當(dāng)?shù)胤指罱?jīng)濟(jì)行政法律規(guī)范中二者各自所規(guī)范的領(lǐng)域和各自所占的比重，對體現(xiàn)能動性多一點(diǎn)、結(jié)構(gòu)剛性少一點(diǎn)的行業(yè)組織自治立法與體現(xiàn)能動性少一點(diǎn)、結(jié)構(gòu)剛性多一點(diǎn)的國家立法加以整合，以便實(shí)現(xiàn)主體能動性和制度結(jié)構(gòu)剛性之間的最令人滿意的互動”[3]依筆者看來，國家立法與自治立法之間的協(xié)調(diào)，主要在于其相互之間的優(yōu)勢互補(bǔ)和相互促進(jìn)。首先，國家立法是自治立法的指導(dǎo)和約束。如前所述，相較于國家立法，自治立法的優(yōu)勢固不必言，但其自身的缺陷也極為明顯，如可能導(dǎo)致行業(yè)保護(hù)、容易脫離宏觀政策安排、規(guī)范缺乏可預(yù)期性等等。這些缺陷是內(nèi)在的，是無法靠其自身克服和矯正的，而必須依賴于國家立法的指導(dǎo)和約束。國家立法必須對自治立法設(shè)定必要的法律邊界；其次，自治立法可以對國家立法加以具體化和必要補(bǔ)充。國家立法通常具有較強(qiáng)的抽象性和穩(wěn)定性，其規(guī)范往往針對不特定的對象，其要求也往往過于線條化，其一經(jīng)制定加以變動的成本較高、時(shí)滯較長，因而通過國家立法為公共組織的經(jīng)濟(jì)管理活動提供規(guī)范并要求其適應(yīng)千差萬別的市場需求和行業(yè)狀況進(jìn)行有效的調(diào)整，在事實(shí)上是行不通的。自治立法的功能恰恰在于，將國家立法的一般要求按照專業(yè)特性加以分解，形成更加貼近實(shí)際、便于操作的自治規(guī)則，使國家立法的精神以一種更靈活的姿態(tài)出現(xiàn)，并得到更大程度的貫徹；最后，國家立法和自治立法可以通過優(yōu)勢模仿來共同改善和提高。對國家立法來說，其可以進(jìn)一步提高開放性和社會經(jīng)濟(jì)主體參與的程度，從而達(dá)到制定規(guī)范更準(zhǔn)確、更及時(shí)、更充分反映市場訴求的目的，獲得更強(qiáng)的主體能動性和現(xiàn)實(shí)操作性；對自治立法來說，可以借鑒和模仿國家立法的程序性要求，保證其制定、修改的嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，來提高其規(guī)范的可預(yù)期性。

總之，在二元化的經(jīng)濟(jì)行政法體系中，經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)行依賴于國家立法與自治立法的協(xié)調(diào)與合力。與此相反，無論是國家立法對自治立法的過甚壓制或者自治立法對國家立法的妄視，都將最終對市場經(jīng)濟(jì)本身的運(yùn)行構(gòu)成損害。

三、非強(qiáng)制性經(jīng)濟(jì)行政與經(jīng)濟(jì)行政法結(jié)構(gòu)

非強(qiáng)制性行政，在本質(zhì)上是一種建立在行政職權(quán)基礎(chǔ)上的非權(quán)力行為，是一種柔性的、不具有嚴(yán)格強(qiáng)制力的行政行為。非強(qiáng)制性行政在經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域的普遍興起，既是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對國家經(jīng)濟(jì)職能的要求，也是現(xiàn)代行政走向民主化的結(jié)果。強(qiáng)制性行政與非強(qiáng)制性行政的區(qū)分以及非強(qiáng)制性行政在經(jīng)濟(jì)行政法領(lǐng)域的廣泛興起，必然引致經(jīng)濟(jì)行政法結(jié)構(gòu)的變動，并要求區(qū)別于傳統(tǒng)行政立法的、適于經(jīng)濟(jì)行政非強(qiáng)制化的經(jīng)濟(jì)行政法律規(guī)范出現(xiàn)，同時(shí)對經(jīng)濟(jì)行政法結(jié)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)的變動。這樣，經(jīng)濟(jì)行政法體系則分為兩個(gè)部分：規(guī)范強(qiáng)制性經(jīng)濟(jì)行政的法律制度和規(guī)范非強(qiáng)制性經(jīng)濟(jì)行政的法律制度，或稱之為強(qiáng)制性行政立法和非強(qiáng)制性行政立法。并且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)職能的轉(zhuǎn)變，二者在經(jīng)濟(jì)行政法體系中的地位和所占的比重也處于不斷的調(diào)整之中。

一方面，非強(qiáng)制行政法律制度之能夠獨(dú)立于傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)行政法律制度之外并成為經(jīng)濟(jì)行政法結(jié)構(gòu)中的重要一元，在于其“公法私法化”的價(jià)值理念，并表現(xiàn)在多個(gè)方面：在基本原則方面，非強(qiáng)制行政法律制度不僅以自愿原則作為調(diào)整機(jī)制的基礎(chǔ)，并且具有引入誠實(shí)信用等私法原則的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐價(jià)值，這在以強(qiáng)制性為基本屬性的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)行政法看來是不可想象的；在法律形式方面，非強(qiáng)制行政法律制度不再強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性規(guī)范作為制度內(nèi)容的主要構(gòu)成，而代之以法律效力取決于相對人意思表示的誘導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范；在立法內(nèi)容方面，非強(qiáng)制行政立法盡量弱化行政主體和行政相對人權(quán)利義務(wù)的不對等性，而使相對人更多地處于權(quán)利相對人的地位。因此，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)行政法相比較，非強(qiáng)制行政立法更多的是雙向性的，更多地強(qiáng)調(diào)權(quán)力與權(quán)利的對等與平衡，更多地體現(xiàn)民主的觀念與精神。拋開非強(qiáng)制行政的實(shí)際效果不談，就其價(jià)值理念而言，非強(qiáng)制行政立法的積極性是毋庸置疑的。

另一方面，應(yīng)當(dāng)指出，非強(qiáng)制行政立法在本質(zhì)上仍屬于行政法的范疇，其仍具有行政法規(guī)范所應(yīng)具有的基本特征：首先，其規(guī)范的主體一方始終是行政主體。非強(qiáng)制行政區(qū)別于民事行為的根本在于其必須是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行為，以行政主體為要素并以行政機(jī)關(guān)的權(quán)能為基礎(chǔ)的。非強(qiáng)制行政立法的目的仍然在于保障行政功能的實(shí)現(xiàn)和行政職能的完成，而不具有除此之外的其他目的；其次，非強(qiáng)制行政立法仍需以依法行政、行政公正和行政效率等基本行政法原則為指導(dǎo)，接受行政法對行政權(quán)力行使的規(guī)制與約束；再次，行政主體和相對人之間的關(guān)系并非絕對平等，這和私法制度所樹立并作為基石的平等原則有著本質(zhì)的區(qū)別，制度設(shè)計(jì)中的具體要求也不盡相同。以行政合同為例，行政主體相對于行政相對人一方應(yīng)享有行政優(yōu)益權(quán)，包括履行合同的監(jiān)督權(quán)、因公共利益單方變更合同權(quán)、為公共利益解除合同權(quán)和對于違反合同的制裁權(quán)等等。這種優(yōu)益權(quán)在民事法律制度中顯然是不可能出現(xiàn)的，顯示出行政主體和相對人之間不完全平等的法律地位。

關(guān)于行政法的本質(zhì)，理論界歷來有控權(quán)論、管理論和平衡論等種種觀點(diǎn)。以筆者看來，非強(qiáng)制行政法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展，乃是平衡論者的重要論據(jù)之一?，F(xiàn)代行政可以分為兩類：一類對相對方的權(quán)利義務(wù)直接產(chǎn)生影響，如行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等；另一類對相對方的權(quán)利義務(wù)不直接產(chǎn)生影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、行政建議、行政政策等?！肮ㄋ椒ɑ钡墓δ苤痪褪歉淖儌鹘y(tǒng)行政中行政主體和相對方之間的絕對不平等關(guān)系，使行政權(quán)力和相對方權(quán)利(在行政功能確保實(shí)現(xiàn)的限度內(nèi))得以維持大致均衡，從而為政府職能轉(zhuǎn)變和行政效率提高提供具體途徑。社會公益原則是非強(qiáng)制行政立法的本位原則，而兼顧社會各方利益、調(diào)動相對方的積極性、提高行政管理的效力則是非強(qiáng)制行政立法的目標(biāo)原則。如果說，傳統(tǒng)行政法重在“控權(quán)”的話，非強(qiáng)制行政立法則主要體現(xiàn)行政主體和相對人關(guān)系平衡的傾向。嚴(yán)格程序、司法審查等因素在非強(qiáng)制行政中同樣不可或缺。

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