武樹臣

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變革、繼承與法的演進：對“古代法律儒家化”的法文化考察

武樹臣

上世紀40年代，瞿同祖先生系統(tǒng)提出“中國法律儒家化”命題，在國內(nèi)外學術界產(chǎn)生極大影響。70年代后，由于秦簡、漢簡等新史料的出現(xiàn)，學術界對該命題的某些具體觀點提出不同見解。倫理主義和混合法是中華法系的兩大基本特征并且始終一以貫之。先秦儒家的法律思想是對古代法律實踐經(jīng)驗的理論總結(jié)。戰(zhàn)國秦代的法家集團，在清算宗法貴族制度推行“集權法治”的同時，完成了局部的“納禮入律”。西漢以后，隨著集權政治的鞏固特別是儒學被奉為正宗學術，古代法律開始儒家化進程, 這一進程是全方位的。在學術思想上表現(xiàn)為政治法律思想的儒法一統(tǒng)化；在司法職業(yè)訓練上表現(xiàn)為儒學律學化或律學經(jīng)學化；在刑事立法上表現(xiàn)為宗法禮制的逐漸成文法化；在法律樣式上表現(xiàn)為儒家提倡的混合法理論逐漸社會化。

法律儒家化； 政體； 成文法； 判例法； 混合法

一、關于“古代法律儒家化”命題及其影響

這些觀點都分別反映了作者各自對中國古代法律歷史演進過程的某一階段或某一側(cè)面的特征的理解，因此都具有相對客觀性。但是應當指出，上述觀點所謂之“法律”實際上大都屬于刑事法律，并未涉及刑事以外的諸如民事、經(jīng)濟、行政等領域的法律制度。而所謂法律的“儒家化”、“法家化”，實際上或者在很大程度上只是“刑事法律”的“儒家化”、“法家化”。為了討論的方便，本文也沿用了這一習慣用法。至于刑事以外的諸如民事、經(jīng)濟、行政等領域的法律制度是否存在“儒家化”、“法家化”的問題，也許是值得探討的新課題。

本文無意針對有關“中國法律儒家化”的某些具體觀點進行商榷，而是試圖運用法律文化的研究方法，對“中國法律儒家化”過程進行新的全方位式的描述，以乞教于大方。

二、儒家之前：西周春秋的法律精神與法律樣式

儒家是春秋末期孔子創(chuàng)立的學派。先秦儒家思想經(jīng)過孔子的開創(chuàng)以及孟子、荀子的豐富和發(fā)展而基本定型。談到“中國古代法律的儒家化”，首先要涉及儒家化的前提，即儒家化之前的古代法律實踐活動是什么樣子？

從中國古代法律的價值基礎來看，確立并維護宗法家族的倫理秩序，是一以貫之的總體精神，也是中華法系的最重要的特征之一。這種精神自西周確立，并且一直延續(xù)到清末而未曾中斷。

通過戰(zhàn)爭取代殷商政權的周民族，以封邦建國、授民授土、制禮作樂為驅(qū)動，在新的民族大遷徙的過程中，悄悄地建立了新的國家和新的制度——“周禮”。“周禮”與“夏禮”、“殷禮”一樣，都體現(xiàn)了中國古代文明的獨特性——當我們的先民邁進文明門檻的時候，古老氏族的血緣紐帶不僅沒有被清除反而被保留下來并繼續(xù)發(fā)揮著巨大的作用。

“周禮”在政權形式上的表現(xiàn)是宗法貴族政體。在這個政體下面，天子既是國家最高領袖，又是宗法血緣網(wǎng)絡里的大宗。諸侯、卿、大夫、士等都是按照宗法血緣網(wǎng)絡進行權力再分配的產(chǎn)物。各級貴族兼而掌握土地權和對居于土地之上的臣民的行政管理權，這些權力又按照宗法血緣網(wǎng)絡世代延續(xù)下去。同時與異姓貴族在“同姓不婚”的原則下通過聯(lián)姻結(jié)成政治聯(lián)盟。各級貴族享有相對獨立的政治、經(jīng)濟、軍事、法律等方面的權力。在政治生活中諸如朝覲之禮、朝聘之禮、宗廟之禮、軍旅之禮等成為最具權威的行為規(guī)范。

“周禮”在法律精神上體現(xiàn)為“尊尊”的社會等級差別性和“親親”的宗法倫理秩序。在社會生活領域，“周禮”實際上完成著國家法律的社會功能。家長、族長是全體家族成員的最高領袖，又是國家的無俸的官員。農(nóng)耕生產(chǎn)方式下的宗法家族或家庭同時肩負著物質(zhì)生產(chǎn)、人類自身再生產(chǎn)、社會保障、對外戰(zhàn)爭的多項社會職能。個體自然人從出生到死亡都不可能離開家族、家庭而獨立生存。個人既不能靠著據(jù)有獨立的私有財產(chǎn)和交換關系而獲得自由平等，也不可能通過民主政治渠道而躋身于公共社會。

在“禮”的支配下，法律充滿“尊尊”“親親”的差異性精神?！渡袝た嫡a》宣布：“元惡大憝，矧惟不孝不友……乃其速由文王作罰，刑茲無赦。” 這是中國古代“不孝”罪的最早記錄，也是后世《孝經(jīng)》所謂“五刑之屬三千，罪莫大于不孝”(《孝經(jīng)·五刑章》)的濫觴。此外，“君臣無獄”、“父子無訟”、“直均，幼賤有罪”(《左傳·昭公元年》)、“王之同族有罪不即市”(《周禮·秋官司寇·小司寇》)、“公族無宮刑”(《禮記·文王世子》)、“命夫命婦不躬坐獄訟”(《周禮·秋官司寇·小司寇》等，成為重要的法律原則。據(jù)《朕匜銘文》所載，牧牛的罪名之一是“敢以乃師訟”，應當處以鞭笞和墨刑。*武樹臣主編：《中國傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京：北京大學出版社，1999年，第325頁。正如王國維先生所言：“周之制度典禮，乃道德之器械。而尊尊、親親、賢賢、男女有別四者之結(jié)體也，此之謂民彝。其有不由此者，謂之非彝?！犊嫡a》曰：勿用非謀非彝?！墩僬a》曰：其惟王勿以小民淫用非彝。非彝者，禮之所去，刑之所加也?！?王國維：《殷周制度論》，載《觀堂集林》(上)，北京：中華書局，1959年，第477頁。

“周禮”在法律樣式(即立法司法的基本運行方式)上的體現(xiàn)是“帥刑先考”“議事以制”的“判例法”。*中國的“判例法”是指在沒有成文法或者成文法失之籠統(tǒng)不宜于時用的情況下，創(chuàng)制適用判例的一種方法。由于“判例法”是個“舶來”的術語，著者一時還找不到更為本土化的術語來取代之。著者在使用這一外來術語時，并不等于宣布中國古代曾經(jīng)有過英國那樣的“判例法”，就如同我們討論戰(zhàn)國法家的“法治”時，并不等于宣布中國古代曾經(jīng)有過近代歐洲資產(chǎn)階級那樣的“法治”一樣。中國古代的法律實踐活動是在封閉的自然的環(huán)境中進行的，她所形成的法律文化成果及其法律話語，與近代“舶來”的西法成果之間呈現(xiàn)出隔膜，是十分自然的事情。盡管如此，我仍然認為，人類法律實踐活動存在著大致的相通之處。發(fā)現(xiàn)不同民族文化的共同點比指出它們的差異性來，有時也許會更有價值。西周的“判例法”是在繼承殷商“御事”即判例、先例、故事的基礎上形成的，并延續(xù)到春秋時代。周人在處理政務和司法時，注意參考和比照殷人的法律原則、成事或判例，即《尚書·洛誥》 所謂“肇稱殷禮”，《尚書·康誥》所謂“陳時臬事，罰敝(比)殷彝”、“師茲殷罰有倫”，《尚書·召誥》所謂“先服殷御事，比介于我有周御事”。周人拋棄了殷人典冊中神權迷信的形式，取其有利于維護周人統(tǒng)治的內(nèi)容，簡潔地加以移植和借用。春秋末期的晉國叔向曾經(jīng)批評鄭國子產(chǎn)鑄刑書，說這種法律違背了先王之制，因為“昔先王議事以制，不以刑辟”(《左傳·昭公六年》，“臨事制刑，不豫設法”《左傳·昭公六年》?！白h事以制”之議，即選擇；事，指先例、故事；制，裁斷。就是說先王是運用創(chuàng)制適用判例的方法來裁判案件的，從來沒有預先制定那種明確規(guī)定何種行為是違法犯罪又應當承擔何種責任的“刑辟”(刑法典)。在法律編纂上是采取“以刑統(tǒng)例”的方法——在五種刑罰后面分別列出曾經(jīng)處以該種刑罰的先例故事，亦即《尚書·呂刑》所謂“五刑之屬三千”?！叭А闭叻欠l也，先例故事也。至于“議事以制”的裁判方法，可以從有關記載中窺視一二：“司寇斷獄弊訟，則以五刑之法詔刑罰以辨罪之輕重”(《周禮·秋官司寇·司寇》)、“比敘其事而賞罰”(《周禮·地官司徒·遂師》)、“必察小大之比以成之”(《禮記·王制》)。法官的標準有兩項：“直”和“博”?！爸蹦芏吮嬷?，博能上下比之”(《國語·晉語八》)?！爸薄笔堑赖缕焚|(zhì)，“直能端辨之”，即公平正直、不偏不頗、不畏強暴、忠于職守；“博”是業(yè)務水平，即熟知古往今來的判例故事并能準確適中地援用。因此，很多杰出的政治家或官吏都 “求多聞”，“端刑法、緝訓典”(《國語·晉語八》)。當時的法官是學習型的法官。學習的內(nèi)容就是歷史典故。即“帥志博聞”、“習于春秋”(《國語·晉語七》)、“心率舊典”、“能道訓典”(《國語·楚語下》)、“賦事行刑，必問于遺訓，而咨于故實，不干所問，不犯所咨”、“啟先王之遺訓，省其典圖刑法，而觀其廢興者，皆可知也” (《國語·周語下》)。歷史典故就是風俗習慣，而風俗習慣的依據(jù)就是天理人情，也就是“禮”。

判例法是宗法貴族政體的產(chǎn)物。世襲制和“帥刑先考”的孝觀念保障了判例故事在時間上的一致性。而源于風俗習慣的“禮”為法律實踐活動提供了取之不盡用之不竭肥田沃土。

三、變革與繼承：法家的“集權法治”、成文法與“納禮入律”

戰(zhàn)國時代，是社會大變革大改組的時代。一批出身卑微但憑著自己的努力而獲得土地的平民，構(gòu)成了社會變革的激進勢力。他們的政治代言人是以商鞅韓非為代表的法家學派，他們強烈要求保護自己的人身安全、土地私有權和參與國家政治活動。他們把自己的意志說成是對社會全體成員都是公正無私的“法”，要求用“后天”的人為功利代替“先天”的血緣身份，要求廢除“為國以禮”的“禮治”，實行“以法治國”的“法治”。“法治”思潮標志著中國古代社會國民意識的第一次萌動。它的目標是：以按地域劃分居民來取代以血緣確定階級；打破宗法等級與政治等級的合一結(jié)構(gòu)，使土地所有權與行政統(tǒng)治權分離開來；廢止分封制與世卿制，建立非世襲的郡縣官僚制與專制集權政體?！胺ㄖ巍彼汲敝饾u興起，它不斷發(fā)展壯大，終于開拓了一個新的時代。而集權政體和“成文法”的確立，則標志著古代政治法律的“法家化”。

在春秋戰(zhàn)國的特殊歷史背景下，儒家與法家兩家“為國以禮”的“禮治”與“以法治國”的“法治”之間曾處于整體對立的狀態(tài)。兩者的對立主要表現(xiàn)在三方面：一是政體(政權形式)，即是堅持“世卿世祿”的貴族政體，還是建立“尚賢使能”的專制官僚政體？新興地主階級“以法治國”的“法治”，其實質(zhì)是要求廢除宗法貴族政體建立和維護中央集權的君主專制官僚政體，以保護新興土地所有者的既得利益；二是統(tǒng)治方法，即是堅持“富而后教”、“以德服人”、“以德去刑”的“德治”，還是實行“以力服人”、“嚴刑酷罰”、“以刑去刑”的“罰治”？法家堅持實行“法治”，賞耕戰(zhàn)，罰奸宄，使人們在利益的引誘和刑罰的驅(qū)使之下奮力于生產(chǎn)和戰(zhàn)爭，從而達到強兵富國統(tǒng)一天下的目標；三是法律樣式，即是堅持“議事以制”、“刑不可知，威不可測”的“判例法”，還是實行“定分止爭”、“婦孺皆知”公之于眾的“成文法”。

作為一種行為規(guī)范，“禮”與“法”是有差別的。儒家主張的“禮”是適用于具有“骨肉之恩”的“血緣群體”的規(guī)矩，而法家主張的“法”則是適用于“好利惡害”的陌生人的“地緣群體”的規(guī)矩。這兩種規(guī)矩或者可以簡稱為“熟識人的法”和“陌生人的法”，它們之間有對立也有重疊。前者靠風俗習慣和世襲法官的“判例法”來維持，后者靠官僚法官的“成文法”來維持。在表現(xiàn)形式上，“禮”通過風俗習慣的熏陶、教育和“先例故事”來保護，“法”則通過國家正式制定的成文法和司法活動來體現(xiàn)。

但是，應當注意，“禮治”、“法治”除了對立外還有重疊。這個重疊面就是維護社會階級的差異性和家族的倫理秩序。這對于儒家來說不過是與天地同久、顛撲不破的真理，對于法家來說則是基于統(tǒng)治經(jīng)驗積累的現(xiàn)實覺悟。法家主張的“法治”就其本質(zhì)而言只是個政治變革的綱領，其矛頭始終指向政治領域。一切反對、破壞、詆毀這種政治變革的思想、行為、言論，都在禁止和打擊之列。而在社會基層組織領域，“法治”并沒有宣布以宗法家族秩序為敵，更沒有一般地否定忠孝仁愛等宗法道德觀念。正如瞿同祖先生所言：“法家并不否認也不反對貴賤、尊卑、長幼、親疏的分別及存在，但法家的興趣并不在這些與治國無關、無足輕重甚至與治國有妨礙的事物上，他所注意的是法律、政治秩序之維持?！?瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京：中華書局，1981年，第282頁。在意識形態(tài)方面，儒、法兩家都程度不同地維護宗法道德規(guī)范。兩者的差別在于儒家重視忠孝仁愛的內(nèi)在感情，而法家則重視它們的外在行為?！俄n非子·忠孝》指出：“臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂。”相對于“敬”來說，“事”是一種看得見摸得著的客觀行為?！渡叹龝ぎ嫴摺分赋觯骸八^義者，為人臣忠，為人子孝，少長有禮，男女有別，非其義者，餓不茍食，死不茍生，此乃有法之常也?！碑斨倚⒍Y義都被具體法條加以規(guī)定之際，判別某一具體言行是否符合忠孝禮義，就不必琢磨人們的內(nèi)心世界，只要符合法律規(guī)定就行了。這樣一來，法家就用法兼容了道德的功能，因為合法的行為同時也就自然成了符合道德的行為。在某種意義上可以說，在自然經(jīng)濟和宗法家族面前，儒家和法家的立場并無本質(zhì)差別——“儒法兩家都維護自然經(jīng)濟和宗法家族結(jié)構(gòu)，只不過方法不同”，“法家自戰(zhàn)國初期到末期的發(fā)展，與儒家自孔、孟到荀況的發(fā)展之間有著微妙的和諧之處。儒、法兩家都由理想型轉(zhuǎn)為務實型，儒家容忍集權專制，法家也捍衛(wèi)宗法等級，他們都由強調(diào)禮法對立轉(zhuǎn)而強調(diào)禮法合一。秦律維護官吏及父系家長的特權，無異于禮治的局部法典化。禮治、法治都是自然經(jīng)濟與宗法社會的產(chǎn)物，兩者的差異僅僅在于：儒家是從維護宗法社會到維護自然經(jīng)濟，法家則是從維護自然經(jīng)濟到維護宗法社會，這正是絕妙的異曲同工、殊途同歸”。*武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京：北京大學出版社，1994年，第287、288頁。

戰(zhàn)國法家不僅締造了新的集權政體，還創(chuàng)制了新的法律樣式成文法。這種法律樣式用通俗語言明確規(guī)定何種行為是違法、犯罪，行為人又應當承擔何種責任。這既有利于百姓自律制止犯罪，又有利于監(jiān)督官僚的行為。為了使官僚們嚴格依法辦事，保障法律在空間上和時間上的一致性，就要把法律制定得非常詳細具體，使法官依法辦案猶如做加減法一樣簡便而準確。同時，司法解釋之學是不可或缺的。因此，《法律答問》與《秦律》同時存在是十分自然的。當時法官的標準也有兩項：“公”和“明”?！肮笔恰肮酥摹?，是道德標準，“明”是“明法律令事”*《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1978年，第22 頁。，是業(yè)務標準。成文法是繼判例法之后出現(xiàn)的全新的法律樣式。

法家締造了新的集權政體的新的法律樣式成文法，這并不意味著必然全部排斥歷史傳統(tǒng)。事實上法家不僅沒有一般地否定父系家族倫理秩序，反而十分注意用法律手段維護這種秩序。這一特征在《睡虎地秦墓竹簡》中得到較為充分的反映?！端⒌厍啬怪窈啞返摹稙槔糁馈?，宣傳“君懷臣忠，父慈子孝，政之本也”，《秦律》中也有“非公室告”、“父盜子不為盜”、“子告父母，告者罪”、“免老告以不孝，急執(zhí)勿失”等規(guī)定?！斗庠\式》中的“黥妾”記載著主人要求官府對其婢女施行黥劓之刑的請示公文，“遷子”記載著父母要求官府對其親子實施斷足流放的請示公文。*《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1978年第285、196、195、260、261 頁。這些規(guī)定與儒家堅持的“孝”、“君臣無獄”、“父子無訟”的古老原則是一脈相承的。秦律維護父系家長的特權和家族秩序，無異于禮的局部成文法化。 這種“納禮入律”的實踐，反映了新興地主階級用宗法家族的行為規(guī)范來維系統(tǒng)治階級的社會基礎的愿望。

地處西北邊陲的秦國，早在商鞅變法之際就在政治變革的同時開始了向東方諸國農(nóng)耕文化學習的歷程。商鞅下令“民有二男以上不分異者倍其賦”，“令民父子兄弟同室內(nèi)息者為禁”(《史記·商君列傳》)，就是為了改變“父子同穹廬臥”的游牧習慣。正如商鞅所說：“始秦戎翟之教，父子無別，同室而居。今我更制其教，而為其男女之別。大筑冀闕，營如魯衛(wèi)矣”(《史記·商君列傳》)。隨著兼并戰(zhàn)爭的勝利進軍，秦國領土不斷擴大。治理新的居民除了秦律之外自然還要沿用當?shù)氐牧曀祝性牧曀拙褪嵌Y。秦人接受中原之禮，不僅是出于維護其政治統(tǒng)治的客觀需要，也是宣示秦人有資格治理天下和與諸國人民能夠融合為一的證明書。而禮的某些原則被國家政權上升為法律條文，正可謂“納禮入律”亦即禮的局部成文法化。

四、先秦儒家的法律主張：“古代法律儒家化”的實踐標準

先秦儒家的法律思想，經(jīng)過孔子之創(chuàng)始、孟子之延續(xù)特別是荀子之創(chuàng)新之后而定型，并且對后世法律實踐活動施以巨大影響。

先秦儒家法律思想的內(nèi)容是經(jīng)過數(shù)百年的繼承、變革而形成的。這是一個復雜而豐富的演變過程。正好像韓非是先秦法家思想的集大成者一樣，荀子是先秦儒家思想的整理完善者。經(jīng)過荀子的整理完善，先秦儒家法律思想發(fā)生了許多重大變化。這主要表現(xiàn)在：第一，在階級立場上，孔孟代表從奴隸主貴族演變而來的“封建”貴族的利益，希望通過對勞動人民施行德教仁政以緩和階級矛盾，從而繼續(xù)保留貴族的種種特權。荀子則站在新興地主階級的立場上，要求清理貴族的世襲特權，讓地主階級和平民有更多機會參與社會管理活動；第二，在政體(政權形式)上，孔孟都堅持貴族政體，反對集權專制政體。荀子則擁護“天下為一，諸侯為臣，通達之屬莫不從服”(《荀子·王霸》)的集權官僚政體，主張通過選賢任能來擴大官僚隊伍，實現(xiàn)對社會的有效管理；第三，在治國方略上，孔孟主張施行仁政和教化，相對輕視法律和刑罰的作用。施行仁政的目的是改善勞動人民的物質(zhì)生活條件，使他們對統(tǒng)治者感恩戴德，從而為施行教化創(chuàng)造條件，從而有效約束自己的行為。荀子雖然也主張施行仁政和教化，但是不輕視法律和刑罰的作用。認為對不接受教化者施行刑罰，可以保障和促進教化的實施；第四，在法律的基本原則上，孔孟荀都堅持宗法倫理主義的禮。但是，孔孟堅持的禮是國家與家族統(tǒng)一的一元化的禮，即兼而維護國家領域的宗法貴族政治和家族領域的倫理秩序，即“為國以禮”和“齊之以禮”。而荀子堅持的禮是國家與家族相分的二元化的禮，雖然集權政體取代了貴族政體，但是禮在宗法家族領域仍然處于至高無上的地位。同時，孔孟強調(diào)禮的內(nèi)在的感情色彩，荀子則強調(diào)禮的客觀規(guī)范性，在這個意義上來看，荀子的禮與法家的法已經(jīng)十分接近了。禮與法終于統(tǒng)一為新的行為規(guī)范：“禮法”。如《荀子·修身》指出：“學也者，禮法也”，《荀子·王霸》指出：“禮法之樞要”、“禮法之大分”；第五，在法律樣式上，由于孔子堅持貴族政體也就自然堅持“議事以制”的判例法，反對“民在鼎矣”的成文法。荀子堅持集權政體也就自然堅持“緣法而治”的成文法?？少F的是，荀子發(fā)現(xiàn)了成文法的不足——不可能飽覽無遺有難于隨機應變，從而試圖加以修正。他提出混合法理論即“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”(《荀子·王制》)。法律樣式還涉及“人治”“法治”何者為第一性的法哲學問題，孔孟的“人治”主張只涉及政治領域，荀子的“人治”主張則兼而涉及法律領域。

總之，經(jīng)過荀子的加工改造，特別是大膽吸收了法家的某些政治主張，從而使先秦儒家的法律思想完成了自我更新、“與世偕行”的歷史使命。荀子是先秦儒法結(jié)合、禮法合一的先行者，以荀子為代表的儒家已非孔孟純?nèi)?，稱之為“儒法家”、“法儒家”亦無不可。荀子的法律思想經(jīng)過董仲舒的加工以后，實際上成為官方正宗學術。故譚嗣同先生說：“二千年來之學，荀學也?！?譚嗣同：《仁學》二十九，載《譚嗣同全集》，北京：中華書局，1981年，第337頁。漢代以后“法律儒家化”中的儒家已不是孔孟之學，而是荀子之學。荀學為西漢以降古代法律儒家化提供了實際的可操作的標準。

五、對西漢以后“法律儒家化”過程的全方位描述

中國古代法律的儒家化過程，大體上以漢武帝時代采納董仲舒建議，確立儒學為官方正宗學術為其開端，以唐代《唐律疏議》頒布為其終點。從中國法律文化史角度而言，這一過程是中國古代法律思想、法律規(guī)范、法律設施、法律藝術全方位發(fā)展成熟的過程，也是中華法系醞釀、磨合乃至最終確立的過程。

(一)從政治法律思想角度來看，“法律儒家化”表現(xiàn)為政治法律思想的儒學化

“漢承秦制”，西漢政權延續(xù)了中央集權的君主專制政體和維持這一政體的法律制度，這是繼承的一面；漢武帝時確立儒學的官方正統(tǒng)地位，這是創(chuàng)新的一面。延續(xù)了集權官僚政體就必然要繼續(xù)法家的治國方略“以法治國”；定儒學為一尊就必然要用儒家的主張來修正法家的弊端。如果說秦代是專任刑罰的時代，西漢初期是崇尚黃老的時代，那么，漢武帝時則是開啟了獨尊儒術的時代。秦朝因?qū)嵭蟹艺邍佬炭崃P導致二世而亡，致使法家思想受到社會的普遍抵制和鞭笞。黃老思想雖然宜于困頓社會的休養(yǎng)生息，但它過于消極，不利于削弱割據(jù)勢力，鞏固中央政權，不利于富國強兵以御外患，不利于大一統(tǒng)王朝的鞏固與發(fā)展。于是，統(tǒng)治階級的眼光最后落到儒學上面。儒家既有“禮樂征伐自天子出”(《論語·季氏》)的“大一統(tǒng)”的傳統(tǒng)主張，又強調(diào)君臣上下尊卑長幼之序；既重視德政教化，又不一般地排斥法律刑罰的作用，這種思想體系既有利于美化王朝的仁民愛物之形象，又有利于維護王朝的根本利益和社會的安寧。于是，儒學便自然得到統(tǒng)治者的青睞。

武帝采納董仲舒的建議，“罷黜百家，表彰六經(jīng)”(《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?，獨崇孔子之術?！白鲿儡髑洹倍蠲鬈鲗W宏旨的董仲舒，名崇孔孟之道而實循荀子之術。董仲舒的政治法律觀主要有以下兩點：其一，“天人合一”的君權天授說。天子是天之子，天下之圣明，天子承天意以治天下，天子治國失當、濫施刑罰，則天必降災異以譴告之。這樣既滿足了帝王要求神化君權和強化中央集權政體的口味，又照顧了儒家限制君主專斷的傳統(tǒng)主張；其二，“大德小刑”說。天道有陰陽，陽為主而陰為輔，陽為德而陰為刑。故治理國家應以德為主而刑為輔。這樣，既神化了儒家“德主刑輔”的傳統(tǒng)見解，又暗中把刑法提高到天道之一翼的神圣地位；第三，強調(diào)儒家經(jīng)典和經(jīng)義對司法活動的指導作用，首倡“春秋決獄”，在清算法家政治弊端的同時，探討新的司法模式。董仲舒是最早開始系統(tǒng)運用儒家經(jīng)義指導司法活動的儒家大師。從某種意義上可以說，董仲舒的思想和實踐是對荀學的真誠而巧妙的注釋。

(二)從司法職業(yè)訓練角度來看，“法律儒家化”表現(xiàn)為儒學律學化或律學經(jīng)學化

西漢以后儒家知識分子不斷通過舉薦、“通經(jīng)入仕”等渠道進入國家官僚隊伍，這不僅實現(xiàn)了孔子“先進于禮樂”(《論語·先進》)、“學而優(yōu)則仕”(《論語·子張》)的百年夢想，而且還在不斷改變官僚隊伍結(jié)構(gòu)素質(zhì)的同時，也悄悄地改變?nèi)寮抑R分子的傳統(tǒng)學風——從深居書齋到關注社會現(xiàn)實問題。因為，在官言官，既然入仕為官，就不能不介入日常政務和司法。此間，伴隨著著名宿儒被提拔為三公重臣，董仲舒創(chuàng)始的“春秋決獄”之風也起著推波助瀾的作用。與“春秋決獄”之風并駕齊驅(qū)的是“引經(jīng)注律”的活動。據(jù)《晉書·刑法志》載，漢代法律，世有增損，集類為篇，結(jié)事為章，“后人生意，各為章句。叔孫通、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百余言?！鄙钪O儒家經(jīng)義的名儒們，將探尋微言大義、字斟句酌的看家本領，施用于法言法語之際，而這些活動曾經(jīng)是法家津津樂道而被儒家視為旁門左道的雕蟲小技。這實際上是對戰(zhàn)國法家“以法為教，以吏為師”(《韓非子·五蠹》)主張的第二次推廣！樂此不疲的儒生們早把孔夫子“重德輕刑”的教誨忘置腦后了?！昂筮M于禮樂”、子繼父業(yè)的文吏們開始傾心學習儒家經(jīng)典了，而“先進于禮樂”的儒家知識分子也逐漸熟悉日常政務。實踐與理論的深層次結(jié)合促進了司法官吏群體的專業(yè)化進程。其結(jié)果是法家式的文吏與儒家知識分子的深層次的交融，最終完成了司法群體的“儒法化”或?qū)I(yè)化。司法群體專業(yè)化的副產(chǎn)品就是儒學的律學化或律學的經(jīng)學化。

(三)從刑法典編纂沿革角度來看，“法律儒家化”表現(xiàn)為宗法禮制的逐漸成文法化

以荀子為代表的新儒學，自其誕生之際就吻別了久仰的貴族政體轉(zhuǎn)而頌揚集權王朝，同時以前所未有的清醒和遠見去構(gòu)筑新的法律知識系統(tǒng)。由于儒家對社會生活的深切理解，對家族這一社會存在的政治意義的清醒認識，這些都有利于促使古老的民間之禮登上政治法律的殿堂，最終導致禮的精神和原則不斷制度化法律化。漢代以降的國家立法走的就是這條路。漢代賈誼的“刑不上大夫”的“階級論”被采納，可以說是個開端。此后便一發(fā)不可收拾。比如“除異子之科使父子無異財”(《晉書·刑法志》)，既是對秦法“民有二男以上不分異者倍其賦”的否定，又是對儒家孝義的強化。及至“八議”、“以服制論罪”、“子孫違犯教令”、“犯罪存留養(yǎng)親”、父母在禁止“別籍異財”、“同姓不婚”、“義絕”、“七出”、“三不去”、“八議”、“官當”、“十惡”等體現(xiàn)儒家倫常精神的內(nèi)容，逐漸變成法律條文或制度。一直到“一準乎禮”(《四庫全書總目·政書類·法令之屬》案語)的唐律的誕生，終于宣告刑禮合一，“出禮則入刑”(《后漢書·陳寵傳》),可謂大功告成。在世界主要法系當中，只有中華法系通篇洋溢著古老的倫理主義的濃烈色彩。唐律的那些“一準乎禮”的法律規(guī)定，大都不是立法機關的創(chuàng)制，而充其量只是一種整理。因此，它使尋常百姓感受到那些見慣不驚、耳熟能詳?shù)泥l(xiāng)間禮俗，一夜之間都變成了莊嚴肅穆的法條。比如，按照鄉(xiāng)間禮俗，婚姻的締結(jié)和解除要遵照“七去三不去”的原則，《唐律》照單錄之；按照民間禮俗，“子不復仇非子也”。 《唐律》規(guī)定：父為人所殺而私和者罪之；按照民間禮俗，父母在，“不有私財”，《唐律》有禁止父母在子女“別籍異財”和“私輒用財”之制；按照民間禮俗，身為子孫應服從父母祖父母之指揮，《唐律》有“子孫違犯教令”之罪；按照民間禮俗， “聞喪即須哭泣”，《唐律》有聞父母夫喪“匿不舉哀”之罪；按照民間禮俗，“事親有隱無犯，” 《唐律》有侮罵、毆打、狀告父母祖父母之罪；按照民間禮俗，身為子孫對其父母、祖父母應當“以其飲食忠養(yǎng)之”，《唐律》有“供養(yǎng)有缺”之罪，等等。*(唐)長孫無忌撰：《唐律疏議》，劉俊文校，北京：中華書局，1983年?？梢钥吹?，經(jīng)過歷代王朝的立法實踐，那些本來在民間流傳既久的，曾經(jīng)被儒家經(jīng)典記載或討論過的，靠著道德自律和鄉(xiāng)里組織調(diào)節(jié)的各種風俗習慣，都一一地披上法律的盛裝，閃爍著王法的威嚴。這一過程，正是民間禮俗的成文法化。

(四)從法律樣式角度來看，“法律儒家化”表現(xiàn)為儒家提倡的“混合法”理論逐漸社會化

代秦而立的西漢統(tǒng)治集團牢記暴秦以嚴刑酷法速亡的前車之鑒，故爾政緩法疏。其結(jié)果是法律缺失。漢武帝時儒家思想復興且與現(xiàn)行法律之間每每發(fā)生沖突。這些情況都為創(chuàng)制和適用判例進而形成“混合法”提供了前提。西漢是判例法的草創(chuàng)和混合法的醞釀階段。一定數(shù)量的成文法律和大量的“春秋決獄”和“決事比例”共同勾勒出“混合法”的雛形。以解決特殊案件而產(chǎn)生的“春秋決獄”，無意間使儒家經(jīng)義高于法律之上。由于律典有限，法官在裁判中常常援引相近的律令，從而形成大量“決事比”。 經(jīng)過朝廷核準的“春秋決獄”和“決事比”，與成文法共同構(gòu)成基本的法律淵源。這種創(chuàng)制適用判例的新方法與其說是用儒家法律思想浸潤改造當時的司法實踐，不如說是對古老判例法的舊夢重溫，和對“混合法”格局的第一次速描。如果說“判例法”時代培養(yǎng)了一批善于思考和將立法寓于司法之中的法官，“成文法”時代則造就了一批博聞強記、長于操作的執(zhí)法工匠式的法官的話，“混合法”時代則要求培育兩者相結(jié)合的更高層次的司法群吏。這種實踐，其實都是在應驗荀子的預言——“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”(《荀子·大略》)。

西漢時期形成的“混合法”格局意義重大。因為它反映了法律實踐活動的規(guī)律性，既克服了成文法、判例法的天然缺欠，又發(fā)揚了兩者的優(yōu)點，從而有效發(fā)揮了法律對國家社會的積極作用，同時也體現(xiàn)了中華法系的優(yōu)越性。簡言之，從西漢至明清的整個封建時代，大都實行以“成文法”與“判例法”相結(jié)合為特征的“混合法”。在社會穩(wěn)定、“成文法”宜于時用之際，則成文法便發(fā)揮支配作用；在相反的情況下， “判例法”(表現(xiàn)為故事、決事比、斷例、判例等)則起支配作用。由于成文法的天然欠缺(既不能飽覽無遺有難于隨機應變)，從而使判例成為不可或缺的伙伴。被朝廷核準的判例一方面彌補成文法的空白，一方面又闡釋著法言法語之所謂。判例積累到一定程度，又被成文立法所吸收。如此循環(huán)往復、未有窮期。

西漢創(chuàng)始的“混合法”經(jīng)過長期磨合、總結(jié)、提高，至唐代最終確立。其代表性成果就是《唐律疏議》。如果說西周春秋的法律編纂方式是“以刑統(tǒng)例”，戰(zhàn)國秦朝是“以罪統(tǒng)刑”的話，那么，《唐律疏議》則是律例合典。這種編纂方式，既凝結(jié)了法律專門家群體的集體智慧，又反映了中央朝廷和廣大官員對法律生活的理性認識，又能夠為尋常百姓所知曉，是一種易于被全民族接受、理解、掌握和傳播的知識體系?！短坡墒枳h》畢其功于一役，既完成了民間禮制的成文法化，又完成了中國古代法律樣式的儒家化即“混合法”化。美國法學家博登海默說，只有那些克服了法的過于僵化性和過于靈活性的法，才是偉大的法。*[美] E. 博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，北京：華夏出版社，1987年，第392頁。日本法學家穗積陳重說，只有能夠?qū)⑷说淖饔煤头ǖ淖饔糜袡C結(jié)合的法，才堪稱永恒的法。*[日] 穗積陳重：《法律進化論》，黃尊三譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第53頁。這種偉大而永恒的法就是中國的“混合法”。

結(jié)束語

人類法律實踐活動非常豐富。運用法律文化的視角描述中國古代法律實踐活動的宏觀狀態(tài)，也許是值得嘗試的方法。中國古代法律文化是在自然的環(huán)境中形成的，它在空間上所表現(xiàn)多樣性和時間上表現(xiàn)的一致性，為我們探討中國古代法律歷史發(fā)展的階段性和整體規(guī)律，提供了可能。包括儒家、法家在內(nèi)的古代思想家為探討這些規(guī)律付出心血并取得有益成果，對我們今天的思考仍有深刻啟迪意義。如何把古人的結(jié)論和大量史料特別是新出史料結(jié)合起來，以再現(xiàn)中國古代的法律實踐活動，并發(fā)現(xiàn)其規(guī)律性，是當今學者共同面臨的課題。

[1]陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，石家莊：河北教育出版社，2002年。

[2]瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京，中華書局，1981年。

[3]王國維：《殷周制度論》，《觀堂集林》(上)，北京：中華書局，1959年。

[4](唐)長孫無忌撰：《唐律疏議》，劉俊文校，北京：中華書局，1983年。

[5]武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京：北京大學出版社，1994年。

[6]郝鐵川：《中華法系研究》，上海：復旦大學出版社，1997年。

[責任編輯：李春明]

Reformation,InheritanceandtheEvolvementofLaw:ACulturalAnalysisofConfucianizationoftheAncientChineseLaws

WU Shu-chen

(Law school, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Confucianization of the ancient Chinese law; regime; statute law; case law; mixed law

武樹臣，山東大學人文社會科學一級教授，博士生導師(濟南 250100)。