王竹

(四川大學 法學院，四川 成都 610064)

在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的法制背景下，①吳邦國:《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》，《人民日報》2011年1月27日第2版。如何在未來《人格權(quán)法》通過之后，趁熱打鐵完成第四次民法典的起草工作，而不至于再次功虧一簣，“債法總則”的立法模式是必須要解決的重大民法典體系問題。本文嘗試以“債法總則”的立法模式為例，闡述筆者所持的民法典起草“實用主義思路”，供立法機關(guān)參考，為盡早完成中國民法典的百年大計建言獻策。

一、起草民法典的第四種思路—— “實用主義思路”

(一)第四次民法典起草過程中已有的三種起草思路

1999年《合同法》通過后，隨著《物權(quán)法》的起草被提上議事日程，當時民法學界就第四次民法典的起草產(chǎn)生了“松散式、邦聯(lián)式”、理想主義和現(xiàn)實主義三種思路。所謂“松散式、邦聯(lián)式”思路，是指將當時已經(jīng)通過的民法通則、合同法、擔保法、繼承法、婚姻法和正在起草的物權(quán)法編在一起，形成中國民法典，其實質(zhì)是民法匯編。所謂理想主義思路，是指提倡回到羅馬法，采用“三編制”。所謂現(xiàn)實主義思路，是指從中國實際出發(fā)，以德國式五編制和民法通則作為基礎(chǔ)，最終實現(xiàn)法典化。②就三種思路的總結(jié)，詳見梁慧星:《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2001年第1期。

就過去10年來民法典的起草進程來看，理想主義思路與中國實際相去甚遠，③劉士國:《論中國民法典的體系》，《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。如無重大政治抉擇，恐難以最終作為我國民法典的立法模式被實踐。而立法機關(guān)也并未顯示出任何在“松散式、邦聯(lián)式”思路和現(xiàn)實主義思路之間進行選擇的傾向。應該看到，這兩種思路在實質(zhì)內(nèi)容上并無差別，只是在是否進行最后的法典化思路上存在差異。筆者認為，在第四次民法典起草的最后階段，民法學界需要尋找新的思路來促進制定民法典這一百年大計的盡早實現(xiàn)。

(二)起草民法典的“實用主義思路”①“實用主義思路”是對筆者此前提出的民法典起草立法建議的集中概括，本部分內(nèi)容中作者觀點的詳細論證參見王竹:《〈侵權(quán)責任法〉立法程序的合憲性解釋》，《法學》2010年第5期。

有學者曾在2002年初提出了一種民法典起草思路，建議盡量對現(xiàn)行法律不作大的改動，不設(shè)民法總則，而是對民法通則進行修改作為第一編即可，并認為這是中國立法過程的最自然發(fā)展，似更符合中國民事立法之背景。②劉士國:《論中國民法典的體系》，《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。這種具有較強實用主義色彩的思路在十年前轟轟烈烈的民法典起草大潮下顯得不夠主流，但在立法機關(guān)宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成之后，逐漸具有了更強的合理性。筆者長期以來對民法典起草的基本思路與之暗合，遂將其命名為“實用主義思路”，作為第四次民法典起草的第四種思路提出，并在此略作闡述。

由于《侵權(quán)責任法》是全國人大常委會通過而非全國人民代表大會通過，因此可以判定其并非憲法意義上的民事基本法律。這種立法模式表明，立法機關(guān)選擇了分編按照非憲法意義上基本法律立法程序通過，最后通過“法典化”形成民法典的立法模式，這就對立法者苛加了民法典的起草義務(wù)，同時也就否定了“松散式、邦聯(lián)式”起草思路?？梢姡谧詈蟮摹胺ǖ浠眴栴}上，“實用主義思路”與“現(xiàn)實主義思路”的目標是一致的?！皩嵱弥髁x思路”的實用主義特點主要體現(xiàn)在如下三個方面:

第一，“實用主義思路”強調(diào)延續(xù)立法傳統(tǒng)以方便法律適用，注重解決實際問題。我國現(xiàn)行法律體系中，除了《繼承法》，絕大多數(shù)法律均是在《民法通則》之后通過或者進行過修訂?！睹穹ㄍ▌t》不但是現(xiàn)行民商事法律的立法基礎(chǔ)，而且也是部門法中的民商事法律規(guī)范的立法基礎(chǔ)。司法實務(wù)界也已經(jīng)習慣于以《民法通則》以來頒布的民商事法律為中心適用法律。因此，民法典的制定應盡量保持現(xiàn)行的法律結(jié)構(gòu)和條文，最大限度減輕因民法典制定帶來的法律變遷影響;同時，新增或者修改的條文應該注重解決實際問題。質(zhì)言之，立法美觀性在一定程度上應該讓位于實用性。

第二， “實用主義思路”強調(diào)降低立法成本，注重民法典起草與現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)性。我國民法典最終將完成于中國特色社會主義法律體系形成之后，這決定了民法典的制定將定位成對中國特色社會主義法律體系的進一步充實和完善。③王利明:《法律體系形成后的民法典制定》，《廣東社會科學》2012年第1期。這種定位可能在一定程度上低于民法學界此前的預期。如果要確保民法典的順利完成，民法學界就應該主動配合草案起草機關(guān)最大限度地使民法典的起草與現(xiàn)行法律體系相協(xié)調(diào)，降低民法典制定的立法成本。按照《憲法》對立法權(quán)限的劃分，未來民法典必須由全國人民代表大會通過。從現(xiàn)在民法典各編和2002年“民法典草案”的篇幅來看，未來民法典總條文數(shù)應該在1200條以上，大約3倍于此前全國人民代表大會通過的篇幅最大的法律。④如條文總數(shù)為452條的1997年《刑法》和條文總數(shù)為428條的1999年《合同法》。因此必須盡量降低審議難度，否則要么影響到法典化的可能性，要么將導致立法程序的形式化，難以保證立法的民主性與科學性。

第三，“實用主義思路”強調(diào)立法程序?qū)γ穹ǖ淞⒎Ｊ降挠绊?，注重立法程序意義上的可能性。從《侵權(quán)責任法》的立法程序來看，立法機關(guān)對立法程序的選擇將對民法典立法模式產(chǎn)生重大影響?？梢灶A見，未來《人格權(quán)法》也可能由全國人大常委會通過。從程序上看，由于2002年底的“民法典草案”中沒有包括“債法總則”編，如果未來草案起草機關(guān)決定起草《債法總則》，則必須依照《立法法》第24條向全國人大常委會提出新的法律案。從內(nèi)容上看，單獨訂立《債法總則》，必然要較大幅度修改《合同法》和《侵權(quán)責任法》，這種涉及多部法律的體系化調(diào)整和立法，無異于一次民法典的法典化。很難想象，在立法任務(wù)十分繁重的情況下，立法機關(guān)能夠為民法典進行兩次實質(zhì)意義上的法典化立法活動。筆者認為，更可能得到民法學界和草案起草機關(guān)雙方認可的方式是，在由全國人大常委會通過《人格權(quán)法》后，先由全國人大常委會對未來民法典組成部分先進行全面的修改和完善，再通過一次全國人民代表大會的“法典化”立法活動，通過《中華人民共和國民法》。質(zhì)言之，民法典的體系性在一定程度上應該讓位于程序性。

二、規(guī)定債法一般性規(guī)則的必要性

(一)取消“債”的概念不具有可能性

就是否應該在中國民法上取消“債”的概念，無論是在《民法通則》的起草過程中，①佟柔:《新中國民法學四十年》，載《佟柔文集》，北京:中國政法大學出版社，1996年，第246頁。還是在第四次民法典的起草過程中，②梁慧星:《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期。都展開了激烈的爭論。筆者認為，理論上的分歧本身難以僅通過理論自身去解決。從實用主義思路出發(fā)，是否保留“債”的概念，更多的應該從立法成本和社會成本來考慮。

根據(jù)筆者的考察，除去“國債”、 “債券”和“負債”等非民法意義上“債”的術(shù)語，我國現(xiàn)行有效法律③就我國現(xiàn)行有效法律的范圍，參見王竹:《我國到底有多少部現(xiàn)行有效法律?》，《社會科學》2011年第10期。中與民法意義上“債”有關(guān)的概念廣泛使用于如下領(lǐng)域的36部法律中:第一，未來民事法典的組成部分中，《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《婚姻法》和《繼承法》都涉及到債權(quán)債務(wù)關(guān)系，《涉外民事關(guān)系法律適用法》更是使用“債權(quán)”作為第六章的標題。第二，在商事法律領(lǐng)域，《中國人民銀行法》第16條對債務(wù)給付的法定貨幣進行了規(guī)定，《商業(yè)銀行法》、《會計法》、《票據(jù)法》和《證券法》也涉及大量債權(quán)債務(wù)的規(guī)定。第三，在民事程序法領(lǐng)域，《民事訴訟法》在追索債務(wù)、經(jīng)過公證的債權(quán)文書、支付令、遺產(chǎn)償還債務(wù)和債務(wù)的執(zhí)行等方面對債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行了規(guī)定，《公證法》也作出了相應的規(guī)定。第四，機構(gòu)型民事主體及其成員的對外責任承擔和對內(nèi)責任分擔規(guī)則中包含大量債權(quán)債務(wù)關(guān)系規(guī)定，涉及《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《注冊會計師法》、《律師法》和《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等。第五，破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先問題主要就是對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的處理，以《稅收征收管理法》為中心，涉及《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》、 《個人獨資企業(yè)法》、 《保險法》、《信托法》和《民辦教育促進法》等。第六，擔保制度中也主要是對債務(wù)的處理，以《物權(quán)法》和《擔保法》為中心，還涉及《城市房地產(chǎn)管理法》、《民用航空法》、《海商法》等以及我國參加的相關(guān)國際公約。第七，作為憲法意義上的另一部基本法律，《刑法》第60條對沒收財產(chǎn)與正當債務(wù)之間的優(yōu)先性作出了規(guī)定，另外在第162條、第169條和第238條等具體罪名中也涉及到了“債務(wù)”的概念。第八，《村民委員會組織法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《企業(yè)所得稅法》和《反不正當競爭法》等法律也使用了“債”這一民法術(shù)語?？梢?，在《民法通則》之后通過的大量民事法律，甚至公法性的法律，都廣泛采用了“債權(quán)”、“債務(wù)”、“債權(quán)人”、“債務(wù)人”等概念。④梁慧星:《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期。從實用主義思路出發(fā)，民法典起草應該注重與現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)性，因此取消“債”的概念在立法上不具有可能性。

最高司法機關(guān)從1951年的《關(guān)于保護國家銀行債權(quán)的通報》開始，在各種司法文件中長期持續(xù)使用“債權(quán)”和“債務(wù)”概念，在標題中包含“債”這一術(shù)語的司法解釋和其他規(guī)范性文件就超過100部，在正文中使用這一術(shù)語的司法解釋和其他規(guī)范性文件更是超過600部。⑤根據(jù)“北大法寶”檢索統(tǒng)計，檢索時間2011年12月31日。因本檢索是為了說明“債”這一術(shù)語的廣泛使用情況，所以未排除已經(jīng)失效的司法解釋和其他規(guī)范性文件。而且在債法一般性規(guī)則長期不完善的背景下，將“債權(quán)”、“債務(wù)”概念作為司法解釋核心概念的趨勢越來越明顯，最為集中的體現(xiàn)就是最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)第1條對訴訟時效抗辯原則上適用于債權(quán)請求權(quán)的規(guī)定。在審判實務(wù)中，以《最高人民法院公報》刊載案例為例，從1985年創(chuàng)刊到2011年第12期，包括刑事案件和行政案件在內(nèi)，共刊載各類案例838個，共使用“債”5679次，略少于“物”的6237次，平均每個案例6.8次。盡管該統(tǒng)計并不精確，但從一個側(cè)面印證了學者作出的“債權(quán)、債務(wù)等概念是法官、律師進行法律思維，分析案件、裁判案件的依據(jù)”⑥陳華彬:《中國制定民法典的若干問題》，《法律科學》2003年第5期。這一判斷。從實用主義思路出發(fā)，民法典的起草應該方便法律適用，注重解決實際問題，因此取消“債”的概念在實務(wù)上不具有可能性。

(二)規(guī)定債法一般性規(guī)則的必要性

債法一般性規(guī)則在不同法律層面均存在立法需求，具體體現(xiàn)在:

第一，在債法層面，債法一般性規(guī)則是解決各種債的關(guān)系問題的需要。如前所述，我國現(xiàn)行法律體系中已經(jīng)存在大量各種有關(guān)債的法律規(guī)定，而這些法律規(guī)定要應對的經(jīng)濟生活更是紛繁復雜，其核心就是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)平等性的一般規(guī)定與債權(quán)受償優(yōu)先性的特別規(guī)定兩個方面。另外，債法一般性規(guī)則還是解決實務(wù)中的非典型之債問題的必要制度。①就此問題，請參見柳經(jīng)緯教授的系列文章。柳經(jīng)緯:《論添附中的求償關(guān)系之法律性質(zhì)——兼談非典型之債與債法總則的設(shè)立問題》，《法學》2006年第12期;柳經(jīng)緯:《從非典型之債看債法總則的設(shè)立——以添附中的求償關(guān)系為個案》，《廈門大學法律評論》第13輯;柳經(jīng)緯:《非典型之債初探》，《中國政法大學學報》2008年第4期。即使立法者要避免使用“債”的概念，也必須創(chuàng)造一個類似“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的繞口術(shù)語來，實屬不必。

第二，在民法典層面，債法一般性規(guī)則是抽象概括式立法技術(shù)的需要。②參見崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位》，《清華大學學報》(哲社版)2003年第4期。從2002年底“民法典草案”的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容來看，我國未來民法典將會采納抽象概括式的立法技術(shù)。除了作為法律術(shù)語表述各種債法制度，還需要債法一般性規(guī)則解決債法與物權(quán)法的關(guān)系，并共同構(gòu)成財產(chǎn)法的主體，接受民法總則中法律行為、代理和時效等制度的調(diào)整。

第三，在民商法層面，債法一般性規(guī)則是促進民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合的需要。③王利明:《債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系》，《社會科學戰(zhàn)線》2009年第7期。我國《民法通則》、 《合同法》和《物權(quán)法》以及《涉外民事法律關(guān)系適用法》均采用民商合一的立法體例，可以預見，未來民法典也將采民商合一的立法體例。債法規(guī)則在民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域均廣泛存在，其中擔保制度、破產(chǎn)制度和機構(gòu)型民事主體的債務(wù)清償制度等在實務(wù)中顯得尤其重要。債法一般性規(guī)則的制定，也應該采用民商合一的立法體例，以促進我國民商法領(lǐng)域中民事規(guī)則和商事規(guī)則的實質(zhì)融合。

從實用主義思路出發(fā)，從債法層面擴展到民商法層面，債法一般性規(guī)則都具有不可或缺性和不可替代性。如果強制性的不規(guī)定債法一般性規(guī)則，將使得立法上各種“債”的制度之間難以“通分”適用，而在實務(wù)上不得不通過大量司法解釋來規(guī)定各種債法一般性規(guī)則，最終導致的是債法一般性規(guī)則的“司法解釋化”，降低法律規(guī)則的權(quán)威性和統(tǒng)一性。質(zhì)言之，債法一般性規(guī)則是不可或缺的。

三、債法一般性規(guī)則內(nèi)容的選擇性

(一)債法一般性規(guī)則立法的兩種范圍模式

從已有的債法總則立法草案和學者的表述來看，我國民法學界提出了兩種債法一般性規(guī)則的立法范圍模式，即“大而全的債法總則”與“小而簡的債法總則”。

大而全的債法總則，以梁慧星教授為代表，在其主持起草的“民法典草案”的“債法總則編”中，設(shè)計了“一般規(guī)定”、 “債的原因”、“債的種類”、“債的履行”、“債的保全”、“債的變更與移轉(zhuǎn)”和“債的消滅”共計七章，④參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由:債權(quán)總則編》，北京:法律出版社，2004年。涵蓋了傳統(tǒng)大陸法系民法典的所有債法總則內(nèi)容。

小而簡的債法總則，以王利明教授為代表，在其主持起草的“民法典草案”的“債法總則編”中，設(shè)計了“債的一般規(guī)定”、 “債的發(fā)生”、“債的類型”、“債的保全”、“債的轉(zhuǎn)讓”和“債的消滅”共計六章。⑤參見王利明:《中國民法典學者建議稿及立法理由:債法總則編·合同編》，北京:法律出版社，2005年。這種范圍模式的主要考慮是，簡化債法總則內(nèi)容，只規(guī)定債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則，將那些超出合同領(lǐng)域的規(guī)則、普遍適用于各種債的形式的規(guī)則納入債法總則之中，而將那些僅僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則仍保留在合同法總則部分，并且主張原則上保留我國《合同法》總則的內(nèi)容。⑥王利明:《債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系》，《社會科學戰(zhàn)線》2009年第7期。

(二)債法一般性規(guī)則還需要解決的現(xiàn)實需求

上述兩種債法一般性規(guī)則立法范圍模式，涵蓋了債法總則應該包含的大部分規(guī)則。但從我國民事立法現(xiàn)狀和法律適用的需求出發(fā)，筆者認為，除了大陸法系債法總則的一般性內(nèi)容，我國未來民法典中的債法一般性規(guī)則還需要解決如下具有中國特色的立法需求:

第一，損害賠償之債抑或損害賠償責任的一般化需求。盡管債的關(guān)系是否必須一律為財產(chǎn)法律關(guān)系存在爭議，①崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位》，《清華大學學報》(哲社版)2003年第4期。但作為民事權(quán)利保護的核心概念，損害賠償之債與損害賠償責任的關(guān)系，是未來民法典必須回答的一般化問題。 《民法通則》第84條規(guī)定:“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”，但“債權(quán)”一節(jié)未將侵權(quán)行為規(guī)定為債的發(fā)生原因，只規(guī)定了合同、不當?shù)美蜔o因管理三種債的發(fā)生原因。而在“民事責任”部分，將違約的后果和侵權(quán)的后果規(guī)定為了民事責任。《合同法》盡管將合同之債的產(chǎn)生與違約責任合并規(guī)定，但與后來的《侵權(quán)責任法》一樣，均未解決損害賠償之債與損害賠償責任的關(guān)系問題。這種立法現(xiàn)狀對損害賠償之債與損害賠償責任關(guān)系的一般化提出了立法需求。

第二，損害賠償責任競合抑或損害賠償之債競合的一般化需求。我國《民法通則》盡管在第六章集中規(guī)定了“民事責任”，但卻遺漏了責任競合規(guī)則，這一重擔后來被《合同法》第122條挑起，實屬過渡性處理，這一點可以從《侵權(quán)責任法》未作類似規(guī)定的立法處理得到印證。在民法典起草過程中，應該將這一規(guī)則恢復為一般性規(guī)則，但兩份主要的民法典草案均未能完成該規(guī)則的一般化處理，②參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由:侵權(quán)行為編·繼承編》，北京:法律出版社，2004年，第31頁;王利明:《中國民法典學者建議稿及立法理由:債法總則編·合同編》，北京:法律出版社，2005年，第311頁;王利明:《中國民法典學者建議稿及立法理由:總則編》，北京:法律出版社，2005年，第510頁、第505頁。這與債的四種發(fā)生原因作為債法一般性規(guī)則的定位有明顯的差異。立法需要作出的選擇是根據(jù)損害賠償之債與損害賠償責任關(guān)系的定位，規(guī)定損害賠償責任競合抑或損害賠償之債競合，但不存在將其作為侵權(quán)法或者合同法規(guī)則再準用到債法其他部分的立法正當性。從實用主義思路出發(fā)，應該將該競合規(guī)則一般化。

第三，多數(shù)人之債與多數(shù)人責任關(guān)系的一般化需求。容易被忽略的，是多數(shù)人之債與多數(shù)人責任問題。對此問題，邱聰智教授特別指出，我國臺灣地區(qū)“民法典”上法律所定之連帶責任，是否盡為連帶債務(wù)，或者應屬不真正連帶，學理上很難說毫無討論余地。③參見邱聰智:《新訂民法債編通則》(下)，北京:中國人民大學出版社，2003年，第394頁。在我國民法上這一問題也尤為突出。④參見王竹:《論風險責任概念的確立》，《北方法學》2011年第2期?！睹穹ㄍ▌t》第87條對連帶之債作出了規(guī)定，但“民事責任”章未規(guī)定連帶責任的一般規(guī)則?！肚謾?quán)責任法》第13條和第14條對連帶責任的對外承擔和對內(nèi)分攤規(guī)則進行了詳細規(guī)定。從民法典的抽象立法技術(shù)來看，未來民法典不可能規(guī)定連帶責任準用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，那么在一般規(guī)則部分就出現(xiàn)了多數(shù)人之債與多數(shù)人責任關(guān)系的一般化需求。

第四，非損害賠償民事責任方式的一般化需求。我國《民法通則》第134條開創(chuàng)了將民事責任方式統(tǒng)一規(guī)定的立法體例，得到了海內(nèi)外學界的一致好評。但在民法典制定過程中，這種立法體例的存廢卻面臨隱憂?！逗贤ā放c《物權(quán)法》對此采取避而不談的立法策略，在規(guī)定損害賠償責任的同時，也規(guī)定了其他民事責任類型，但未明文對責任類型進行列舉。而《侵權(quán)責任法》第15條采納了剔除典型合同責任后明文列舉的方式。就未來民法典的立法模式來看，有必要在一般規(guī)則部分對非損害賠償民事責任方式進行一般化。否則很難理解，同為民事責任，并均廣泛存在于未來民法典分則部分各編，為何損害賠償責任能夠一般化，其他非損害賠償民事責任方式不進行一般化?

(三)對債法一般性規(guī)則內(nèi)容的選擇

就債法一般性規(guī)則內(nèi)容的選擇問題，筆者認為可以分為三個部分，即債法一般性規(guī)則的主體部分、對上述需要解決的一般化需求的回答以及不需要納入債法一般性規(guī)則的問題，后者主要是債的優(yōu)先性規(guī)則問題。

上文提到的兩種債法一般性規(guī)則范圍模式，實質(zhì)是債法一般性規(guī)則的主體部分選擇問題。兩種模式的差異主要體現(xiàn)在，較之梁慧星教授主持的“債法總則編”草案，王利明教授主持的草案少了“債的履行”一章以及“債的變更”的內(nèi)容，相應的保留在“合同法編”。這種差異，體現(xiàn)出兩種解決“債法總則”與《合同法》重復部分的不同思路。從實用主義思路出發(fā)，考慮到小而簡的債法總則在較大程度上保全了已經(jīng)單獨立法的《合同法》，對現(xiàn)行法改變較小，更方便司法適用，從實用主義思路出發(fā)，筆者更傾向于贊成采納這種方式。

就上文提出的需要解決的一般化需求問題，筆者認為未來債法一般性規(guī)則部分應該作出如下回答:第一，規(guī)定債的四種主要發(fā)生原因。應該將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因，再將侵權(quán)損害賠償責任規(guī)定為侵權(quán)損害賠償之債的一般擔保，①參見崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位》，《清華大學學報》(哲社版)2003年第4期。這就解決了損害賠償之債與損害賠償責任的關(guān)系問題。在實用主義思路看來，不當?shù)美蜔o因管理制度的體系位置并非重點問題，但兩項規(guī)則必須作出規(guī)定，筆者傾向于規(guī)定在債的發(fā)生原因之中，而不贊成有學者提出的將無因管理、不當?shù)美鳛闇屎贤糜诤贤謩t部分的建議。②覃有土、麻昌華:《我國民法典中債法總則的存廢》，《法學》2003年第3期。只有這樣才能滿足兩種特殊之債的獨立性要求，③王利明:《債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系》，《社會科學戰(zhàn)線》2009年第7期。并增加這兩種制度在民法典中的涵蓋性，充分實現(xiàn)這兩種制度所具有的功能。④許中緣:《合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系》，《清華法學》2010年第1期。

第二，規(guī)定民事責任競合規(guī)則。在債法一般性規(guī)則部分規(guī)定四種債的發(fā)生原因基礎(chǔ)上，從實用主義思路出發(fā)，應該緊接著明確各種民事責任的競合規(guī)則，這樣更符合法律查找和適用的一般思維。在具體規(guī)則上，應該包含對非典型之債對應責任的適用規(guī)則，并保持債與責任體系的開放性。

第三，以連帶責任取代連帶債務(wù)，并規(guī)定統(tǒng)一的分攤請求權(quán)與追償請求權(quán)。盡管我國《民法通則》第87條對連帶債權(quán)和連帶債務(wù)均作出了規(guī)定，但實務(wù)中連帶債權(quán)發(fā)生的情形極少，《最高人民法院公報》刊載案例從未使用過“連帶債權(quán)”這一概念。這是因為連帶債務(wù)，雖無保證之名，而有保證之實。其容易受償之作用，且尤過于保證債務(wù)。⑤邱聰智:《新訂民法債編通則》(下)，北京:中國人民大學出版社，2003年，第395頁。截止到2011年第12期，《最高人民法院公報》刊載案例共計使用“連帶責任”術(shù)語338次，而“連帶債務(wù)”僅使用6次，只涉及四個案例。⑥這四個案例是《青島澳柯瑪集團銷售公司與中國銀行利津支行票據(jù)兌付糾紛上訴案》，《最高人民法院公報》2000年第4期;《中遠公司訴香港美通公司、天津美通公司拖欠海運費、港雜費糾紛案》，《最高人民法院公報》2002年第4期;《曉星香港有限公司訴中國船務(wù)代理公司防城港公司等提單侵權(quán)糾紛上訴案》，《最高人民法院公報》2003年第2期;《沈陽化工總公司訴本溪熱電廠等建設(shè)工程施工合同糾紛案》，《最高人民法院公報》2005年第3期。經(jīng)過筆者逐個查對，這6次對“連帶債務(wù)”的使用均可用“連帶責任”替代。因此，毫不夸張地說，即使沒有了“連帶債務(wù)”的概念，司法實務(wù)也不會出現(xiàn)障礙的。就立法和相關(guān)司法解釋來看，連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)定主要集中在民事財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域和破產(chǎn)法領(lǐng)域。在民事財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，《物權(quán)法》第102條對共有財產(chǎn)的連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系作出了規(guī)定，《合同法》第90條對機構(gòu)型民事主體的合并分立中涉及的連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系作出了規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》 (法釋〔2008〕11號)第17條對連帶債權(quán)人和債務(wù)人的訴訟時效中斷效力作出了規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于曹彩鳳等訴許莉債務(wù)案如何適用法律問題的復函》(〔1993〕民他字第3號)對夫妻共同債務(wù)中的連帶債務(wù)人作出了規(guī)定。這些規(guī)定不但稀少，而且都依附于其他民事法律制度，完全可以不在未來債法一般性規(guī)則中進行規(guī)定。而破產(chǎn)法領(lǐng)域更是可以作為特殊規(guī)則出現(xiàn)?？梢姡覈痉▽崉?wù)和立法、司法解釋規(guī)定中，基本不使用“連帶債權(quán)”這一術(shù)語，極少數(shù)關(guān)于“連帶債務(wù)”的規(guī)定要么屬于特殊規(guī)定，要么可以用“連帶責任”替代，而“連帶責任”才是司法實務(wù)和立法、司法解釋規(guī)定的主流。從實用主義思路出發(fā)，筆者傾向于以連帶責任取代連帶債務(wù)，在此基礎(chǔ)上，明確分攤請求權(quán)與追償請求權(quán)的差別，并進行統(tǒng)一的規(guī)定。①王竹:《論連帶責任分攤請求權(quán)》，《法律科學》2010年第3期。

第四，集中列舉非損害賠償責任方式。鑒于《民法通則》第134條集中列舉民事責任方式在司法實務(wù)中的良好效果，筆者建議在未來對非損害賠償責任方式進行集中規(guī)定，要點如下:第一，鑒于消除影響和恢復名譽可以單獨適用，應該區(qū)分為兩種民事責任方式。第二，明確停止侵害、排除妨礙②“停止侵害”和“排除妨礙”是不同的兩種責任方式，我國《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》和《海域使用管理法》使用的“排除妨害”術(shù)語應該理解為包括了“停止侵害”和“排除妨礙”。但《物權(quán)法》83條第2款和《農(nóng)村土地承包法》第54條同時使用了“停止侵害”和“排除妨害”則有重復規(guī)定之嫌，建議未來予以修正。參見李東岳、王竹:《“排除妨礙”與“排除妨害”的立法技術(shù)研究》，載楊遂全主編:《民商法爭鳴》(第3輯)，北京:法律出版社，2011年。和消除危險三種保全請求權(quán)可以適用禁令。第三，各種責任方式，按照未來民法典分則的順序來排列，即先規(guī)定作為人格權(quán)請求權(quán)的消除影響、恢復名譽和賠禮道歉，再規(guī)定作為物權(quán)請求權(quán)的返還財產(chǎn)和恢復原狀，最后規(guī)定作為合同責任的修理、重作、更換③“修理、重作、更換”是典型的違約責任，《物權(quán)法》第36條將其與“恢復原狀”混淆，未來法典化過程中應該予以修正。和支付違約金。

平等性是債的一般屬性，因此立法上通過設(shè)定各種債的優(yōu)先性規(guī)則來滿足實務(wù)中的需求，主要包括各類擔保物權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，其中尤以稅收優(yōu)先權(quán)的處理較為疑難。就稅收在私法上是否體現(xiàn)為一種債，近年來在稅法學界產(chǎn)生了一定的爭議。④就此問題在稅法學界的爭議，參見翟繼光:《關(guān)于稅收債法的幾個基本問題——讀王家林先生的文章有感》，《法學雜志》2005年第5期和王家林:《就稅收債法問題求教于翟繼光博士》，《法學雜志》2005年第6期。民法學界也開始思考，是否需要在債法一般性規(guī)則中對稅收之債進行規(guī)定。⑤參見王利明:《法律體系形成后的民法典制定》，《廣東社會科學》2012年第1期;柳經(jīng)緯:《非典型之債初探》，《中國政法大學學報》2008年第4期。我國民法學界長期欠缺對稅收私法意義這一問題的足夠重視，在民法典制定過程中應該作出正面回答?！睹穹ㄍ▌t》第21條第2款規(guī)定:“失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付?！钡珱]有對稅款、債務(wù)和其他費用之間的優(yōu)先性問題作出規(guī)定?！独^承法》第33條對限定繼承的規(guī)定也未對稅款和債務(wù)之間的優(yōu)先性作出規(guī)定，只是在第34條規(guī)定二者優(yōu)先于遺贈。此后的1992年《稅收征收管理法》也未對該問題作出規(guī)定，直到該法2001年修訂時才增加了第45條，該條第1款規(guī)定:“稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外;納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！惫P者認為，包括稅收優(yōu)先權(quán)在內(nèi)的各種擔保物權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，都是對債的平等性的突破，屬于特殊規(guī)則。鑒于債法一般性規(guī)則是對一般規(guī)則的規(guī)定，從實用主義思路出發(fā)，筆者傾向于不在債法一般性規(guī)則中規(guī)定這些特殊規(guī)則。

四、債法一般性規(guī)則立法的技術(shù)性

(一)形式與實質(zhì):債法一般性總則性規(guī)定與《債法總則》的關(guān)系

筆者在上文中始終使用“債法一般性規(guī)則”這一術(shù)語來指稱實質(zhì)意義上的“債法總則”進行分析，并贊成設(shè)立實質(zhì)意義上的“債法總則”，在此筆者希望能夠嘗試性地就債法一般性規(guī)則立法的技術(shù)性問題作出回答。如果除開那些實際上是在論證實質(zhì)意義上“債法總則”立法必要性的觀點，那么支撐設(shè)立形式意義上的“債法總則”的論點主要就剩下兩個:第一，設(shè)立債法總則為多數(shù)國家 (地區(qū))民法典的通例。⑥柳經(jīng)緯:《我國民法典應設(shè)立債法總則的幾個問題》，《中國法學》2007年第4期。第二，在保留了債權(quán)概念后，相應地也就應當設(shè)立債權(quán)總則。⑦陳華彬:《中國制定民法典的若干問題》，《法律科學》2003年第5期。

筆者認為，這兩點理由都不足以證成“債法總則”單獨立法的必要性。就第一點來看，學者在論述債法總則的設(shè)立時，常常進行比較法考察來論證我國應該采取這種立法模式，但沒有看到這種立法所具有的背景。我國民法典“批發(fā)改零售”的特殊起草方式恰恰使得這種國際通例的意義大打折扣。質(zhì)言之，對債法總則的設(shè)置，比較法考察的說服力有限。①與筆者類似的觀點，參見許中緣:《合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系》，《清華法學》2010年第1期，注釋43。就第二點來看，盡管債法總則與債權(quán)的概念確實有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上是債權(quán)概念而不是債法總則。②覃有土、麻昌華:《我國民法典中債法總則的存廢》，《法學》2003年第3期。民法典中不設(shè)債法總則，并不等于廢棄債權(quán)、債務(wù)的概念或用語，因為債權(quán)、債務(wù)不僅是法律體系與法律思維的產(chǎn)物，更是商品經(jīng)濟社會人人知曉而又不可缺少的交易目的和內(nèi)容。③馬俊駒、曹治國:《守成與創(chuàng)新——對制定我國民法典的幾點看法》，《法律科學》2003年第5期。債的發(fā)生原因具有多樣性，所謂的債法總則只是錯綜復雜的債的關(guān)系共性的反映。④柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。無怪乎有學者認為，債法總則本身就不是一個獨立的部分，獨設(shè)一編是不妥當?shù)?。⑤劉士?《論中國民法典的體系》，《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。

因此，實質(zhì)意義上的“債法總則”不一定需要通過形式意義上的“債法總則”來實現(xiàn)其立法，也可以由其他立法過程涵蓋的方式來體現(xiàn)。這種體現(xiàn)方式，從實用主義思路來看，至少包括兩點:第一，對于實質(zhì)意義上“債法總則”，即債法一般性規(guī)則的立法，必須是總則性的。第二，這種實質(zhì)意義上“債法總則”的立法成本是可以被立法機關(guān)接受的。

(二)“三分債編”模式不具有立法可能性

形式與實質(zhì)的合一總是更美好的，我們先探討以形式意義上的債法總則來實現(xiàn)實質(zhì)意義上債法總則的可能性。學術(shù)界提出了兩種“三分債編”的立法模式。第一種模式是以民法通則第五章第二節(jié)債權(quán)和第六章民事責任的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編，并以債權(quán)總則編統(tǒng)率合同編和侵權(quán)行為編。⑥梁慧星:《制定民法典的設(shè)想》，《現(xiàn)代法學》2001年第2期。這種模式將合同編與侵權(quán)編置于同等地位，并將不當?shù)美蜔o因管理置于債權(quán)總則。另一種模式建議把我國民法典中的債權(quán)法分設(shè)為三編:債權(quán)法總則、合同法、合同以外的原因產(chǎn)生的債權(quán)。在第三編中，應當規(guī)定單方允諾之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?、侵?quán)行為之債。⑦楊代雄:《我國民法典中債權(quán)法的體系構(gòu)造——以侵權(quán)行為法的定位與債權(quán)法總則的取舍為考察重點》，《法學雜志》2007年第6期。這種模式綜合考慮邏輯、審美與實用性因素，突出了合同法在債法一般性規(guī)則中的主導性。

可惜的是，在實用主義思路下，無論是哪一種“三分債編”，都不具有立法的可能性，主要理由是:第一，“三分債編”需要解決的問題都是法典化的問題，就當下民法典日漸降低的定位和我國立法機關(guān)的審議能力，不但不具有操作上的可能性，而且還會留下一部更加殘缺的《民法通則》，不利于最后的法典化。第二，在法律適用上，債法總則作為非總則的一編，適用于其它編的方式，不是“適用”，而是“準用”，這增大了法律適用的難度。第三，合同法與侵權(quán)行為兩編合起來才成為與債權(quán)總則編在結(jié)構(gòu)上相對應的債權(quán)分則，這一通過三編才表達出來的總則——分則結(jié)構(gòu)對作為整體的民法典的結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生不良的影響。⑧薛軍:《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，《法商研究》2001年第2期。

(三)實用主義思路下債法一般性規(guī)則的立法程序與體例結(jié)構(gòu)

既然無法追求形式與實質(zhì)的合一，美觀性就應該讓位于實用性。如上文所分析，立法機關(guān)只可能通過全國人民代表大會的一次法典化來實現(xiàn)制定民法典的百年大計。因此，債法一般性規(guī)則立法應該通過全國人大修改現(xiàn)行法的方式來完成。唯一而且現(xiàn)實的可能，就是對《民法通則》進行修改，納入債法一般性規(guī)則。

通過前文的探討可以看到，我國民法上的債與責任具有極強的牽連性。如果通過修改《民法通則》的方式來實現(xiàn)債法一般性規(guī)則的立法，則需要對債與責任的關(guān)系進行說明。這種雙方關(guān)系的規(guī)定，無論是放在債法一般性規(guī)則中，還是放在責任的一般性規(guī)則中，均不合適。而經(jīng)過《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》的三次剝離，《民法通則》的第五章“民事權(quán)利”和第六章“民事責任”自身已經(jīng)支離破碎，均不足以自成體系。筆者建議，將《民法通則》第五章與第六章的剩余部分合并為“債與責任”章，以此作為未來“法典化”的基礎(chǔ)。這種看似新穎的立法設(shè)想，實際上突出了立法的實用性，在立法技術(shù)上也具有現(xiàn)實可能性，極有可能成為立法機關(guān)的不二選擇。①按照這一設(shè)想，最終由于《民法通則》包括了傳統(tǒng)大陸法系意義上的“民法總則”與“債法總則”等內(nèi)容，可能繼續(xù)叫做“民法通則”更為合適。但最終是否改稱“民法總則”，則需要看立法機關(guān)的態(tài)度，但這不是問題的核心。

(四)未來《民法通則》中“債與責任”章的結(jié)構(gòu)設(shè)計

就債法一般性規(guī)則的具體設(shè)計，并非本文重點，筆者將另行撰文詳細說明。在此筆者希望能夠大致展示未來《民法通則》中“債與責任”章的結(jié)構(gòu):

第一節(jié)“一般規(guī)定”，主要內(nèi)容包括:第一，債的概念和責任的概念，并就二者的關(guān)系采責任是債的一般擔保說;第二，民事?lián)p害賠償責任的獨立性與優(yōu)先性;第三，非損害賠償民事責任方式的類型;第四，不可抗力的概念和法律效果;第五，因果關(guān)系。②因果關(guān)系常被誤認為僅僅是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。筆者認為，應該作為債與責任的一般性構(gòu)成要件規(guī)定在“債與責任”章的一般規(guī)定部分。對此，筆者將另行撰文說明。

第二節(jié)“債的發(fā)生原因與民事責任競合”，主要內(nèi)容包括:第一，按照合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美?、無因管理和單方允諾的順序規(guī)定債的主要發(fā)生原因，同時不排斥非典型之債的發(fā)生;第二，民事責任的競合規(guī)則。

第三節(jié)“債法總則”，本節(jié)內(nèi)容相當于傳統(tǒng)大陸法系債法總則主體內(nèi)容中除去前兩節(jié)已經(jīng)包含內(nèi)容的剩余部分，但不包括債的履行和債的變更，這兩部分內(nèi)容繼續(xù)保留在《合同法》中。本節(jié)主要包括:第一，債的類型;第二，債的保全;第三，債的移轉(zhuǎn);第四，債的消滅。

第四節(jié)“多數(shù)人責任分擔”，主要內(nèi)容包括:第一，按份責任;第二，連帶責任與分攤請求權(quán);第三，不真正連帶責任;第四，補充責任;第五，追償請求權(quán)。