葉方磊

（浙江省麗水市慶元縣人民檢察院，浙江 麗水323800）

利用信用卡實施犯罪的行為如何定性

葉方磊

（浙江省麗水市慶元縣人民檢察院，浙江 麗水323800）

利用信用卡實施犯罪的行為如何定性是偵查人員、公訴人員、審判人員經(jīng)常遇到的問題，其焦點集中在詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪這三個罪名上。擬從一個疑難案例入手，探討利用信用卡實施犯罪行為的定性問題。

信用卡；詐騙罪；信用卡詐騙罪；盜竊罪

一、案情及其意見分歧

被害人甲為逃避離婚時丈夫分割財產(chǎn)，借用好朋友乙的身份證分別辦理了一張農(nóng)業(yè)銀行卡和一張工商銀行卡，辦卡時申請單系甲填寫，卡由甲保管，密碼也由甲親自設(shè)置，并未告知乙。嫌疑人乙在十日后掛失了其中的農(nóng)業(yè)銀行卡（卡內(nèi)人民幣80 000元系甲所存），并申請補(bǔ)辦。三日后乙獲得農(nóng)業(yè)銀行補(bǔ)辦的銀行卡，并于當(dāng)日從該卡中取走現(xiàn)金人民幣80000元。乙到工商銀行掛失另一張銀行卡（卡內(nèi)人民幣70150元系甲所存）時，因無法說清楚相關(guān)賬戶信息被拒絕辦理掛失補(bǔ)辦業(yè)務(wù)，之后，乙對該卡連續(xù)口頭掛失，致使甲在四川使用原卡時被銀行沒收。

本案的爭議焦點集中在犯罪嫌疑人乙實施的兩個銀行卡的掛失補(bǔ)辦行為的定性上。第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人乙的兩個行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，第一個行為是盜竊既遂，第二個行為是盜竊未遂。第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人乙的兩個行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，第一個行為是詐騙既遂，第二個行為是詐騙未遂。第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人的兩個行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

二、法理評析

本文贊同第二種意見。通常的詐騙行為只有行為人與被害人，但是在本案中的確存在行為人、被害人、受騙人三方當(dāng)事人。被害人和受騙人是相分離的，被害人是甲，而受騙人則是兩家銀行。嫌疑人乙的第一個行為導(dǎo)致了受騙人（農(nóng)業(yè)銀行）產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，并為其辦理了農(nóng)業(yè)銀行卡的掛失補(bǔ)辦手續(xù)，最終導(dǎo)致甲存在農(nóng)業(yè)銀行卡內(nèi)的80000元人民幣被乙取走，這一行為符合詐騙罪既遂的犯罪構(gòu)成要件。嫌疑人乙的第二個行為在性質(zhì)上與第一個行為一樣，但其行為不符合工商銀行的銀行卡掛失補(bǔ)辦規(guī)定，并未讓詐騙對象（工商銀行）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而為其辦理銀行卡掛失補(bǔ)辦手續(xù)，乙未能取得甲存在工商銀行卡內(nèi)的70150元。其后實施的連續(xù)口頭掛失行為，仍然是為了竊取甲存在工商銀行卡內(nèi)的錢而繼續(xù)對工商銀行實施的詐騙行為，犯意并未發(fā)生改變，第二個行為應(yīng)屬詐騙罪未遂。理由如下：

（一）乙以自己的名義使用信用卡的行為，不成立信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。信用卡詐騙罪相對于普通詐騙罪而言，是使用特殊手段實施的詐騙行為，兩者是法條競合的關(guān)系。持第三種意見的人認(rèn)為，在本案中嫌疑人乙的行為是冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙的犯罪行為，其中乙實施的“掛失補(bǔ)辦”行為是為之后的冒用行為所實施的一個輔助行為，冒用他人信用卡，一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進(jìn)而騙取財物，[1]因此本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。下面分析一下這種觀點是否正確？

我們先明確一下“非持卡人”、“以持卡人名義”、“合法的持卡人”這三個概念。在本案中，“非持卡人”是嫌疑人乙；“以持卡人名義”這一概念是相對于銀行方而言的，本案中銀行卡的戶主是乙，根據(jù)一般社會觀念，銀行理所當(dāng)然會將乙作為銀行卡的“持卡人”。“合法的持卡人”分為兩種情況：一種情況是身份證持有人與銀行卡的戶主為同一人；另一種情況是征得身份證所有人同意，銀行卡持有人與身份證所有人不是同一個人，本案即是這種情況。

在明確了以上三個概念之后，可以將第三種意見概括為：嫌疑人乙（非持卡人）以嫌疑人乙名義（以持卡人名義）使用被害人甲（合法持卡人）的信用卡騙取財物。這顯然不符合冒用他人信用卡實施犯罪行為這一行為邏輯，因為冒用他人信用卡中的“他人”是相對于行為人“本人”而言的，指的是行為人本人以外的其他人，因此，嫌疑人乙以自己的名義使用信用卡的行為，不成立信用卡詐騙罪。

（二）銀行是財產(chǎn)的實際占有人

盜竊罪與詐騙罪都屬于取得財產(chǎn)的犯罪，但“盜竊罪是奪取罪，以違反占有人的意思而轉(zhuǎn)移占有為要件，而詐騙罪是交付罪，以基于占有人的意思①交付罪雖然是以“基于意思轉(zhuǎn)移占有”為必要，但要求轉(zhuǎn)移占有并不是基于完全的意思，而必須是基于“有瑕疵的意思”。參見[日]山口厚著，王昭武譯：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社，2011年第286頁。而轉(zhuǎn)移占有為要件。”[2]在本案中，爭議焦點之一在于“財產(chǎn)的實際占有人”是甲還是銀行？持第一種意見的人認(rèn)為甲是借用乙的身份證開辦了兩張銀行卡，那么卡的所有人是乙，但甲實際占有銀行卡，并將錢存入卡內(nèi)，因此，甲是財產(chǎn)的實際占有人。乙在甲不知情的情況下，通過到銀行辦理銀行卡掛失補(bǔ)辦手續(xù)，并最終取走存在卡內(nèi)現(xiàn)金的行為是一個秘密竊取他人占有的財物的行為，乙的取錢行為違背了財產(chǎn)占有人甲的意志。因此，乙的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。此外，持這種意見的人還認(rèn)為，嫌疑人的掛失補(bǔ)辦行為是其竊取甲存在卡內(nèi)的錢的行為的輔助行為。

本文認(rèn)為，甲雖然持有銀行卡，但甲要提取存在卡內(nèi)的錢，必須到銀行辦理取錢手續(xù)，所以，銀行才是財產(chǎn)的實際占有人。甲只是銀行卡的實際持有人，但銀行卡本身并沒有多少價值，它的價值主要體現(xiàn)在附著于銀行卡上的財產(chǎn)信息上，而這種財產(chǎn)信息的價值又必須通過銀行才能夠真正實現(xiàn)。因此，嫌疑人乙以銀行卡丟失為由提出銀行卡掛失補(bǔ)辦申請，導(dǎo)致了受騙人（農(nóng)業(yè)銀行）產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識為乙辦理了掛失補(bǔ)辦手續(xù)，并在乙之后的取錢行為中繼續(xù)維持這種錯誤認(rèn)識，自愿交付由自己占有的甲存在卡內(nèi)的80000元現(xiàn)金，乙的這一行為符合詐騙罪既遂的犯罪構(gòu)成要件。乙的第二個行為由于“說不清楚賬戶相關(guān)信息”不符合工商銀行的掛失補(bǔ)辦程序，并沒有使工商銀行產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，從而拒絕為其掛失補(bǔ)辦工商銀行卡，乙的第二個詐騙行為未能得逞。但是，根據(jù)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條和第五條②2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”……第五條，詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的……應(yīng)當(dāng)定罪處罰。的規(guī)定，乙的這一行為已經(jīng)達(dá)到詐騙未遂應(yīng)當(dāng)定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

（三）銀行對財產(chǎn)具有處分權(quán)

張明楷教授指出：“在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人事實上具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位，對方的行為也成立詐騙罪。”[3]如果有，嫌疑人乙的行為就構(gòu)成詐騙罪；如果沒有，則不能認(rèn)定銀行轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為屬于詐騙罪的處分行為，而行為人（即嫌疑人乙）的行為則完全符合盜竊犯間接正犯的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。顯然，受騙人是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，成為區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的一個關(guān)鍵，這也是本案的另一個爭議焦點。判斷受騙者是否具有這種權(quán)限，需要綜合考慮以下因素：受騙者是否被害人財物的輔助占有者，受騙者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認(rèn)可，受騙者是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，等等。[4]在本案中，作為受騙人的銀行對甲存入卡內(nèi)的錢是否具有處分的權(quán)限呢？

首先，客戶和銀行之間通過簽訂儲蓄合同而成立借貸法律關(guān)系，銀行以支付利息為對價，從而占有客戶的現(xiàn)金財產(chǎn)。然后，銀行又以更高的利率將自己占有的現(xiàn)金財產(chǎn)貸給急需用錢的人，從而賺取利潤差價以維持銀行的運營。根據(jù)一般社會觀念，在客戶和銀行訂立儲蓄合同，將錢存入銀行之后，客戶就默認(rèn)銀行取得了將錢轉(zhuǎn)貸給他人的權(quán)限，銀行完全可以根據(jù)自己的意志處分該部分財產(chǎn)，而不受客戶意志的干預(yù)。

其次，客戶也可以憑借銀行卡、存折、身份證以及事前設(shè)置的密碼隨時從銀行將錢取出。銀行在核對客戶相關(guān)信息之后，對符合條件的，必須無條件地為客戶辦理取款手續(xù)，將錢交付客戶，而銀行的這一交付行為是基于自己的真實意思做出的。由此可知，銀行對自己占有的現(xiàn)金財產(chǎn)具有自由處分的權(quán)利。在本案中，被害人甲借用嫌疑人乙的身份證辦理銀行卡，在事實上給乙實施詐騙行為留下了犯罪的空間。乙借用這一有利條件，順利地掛失補(bǔ)辦了農(nóng)業(yè)銀行卡，并最終將銀行卡內(nèi)的錢取走。此外，農(nóng)業(yè)銀行在乙取錢的時候已經(jīng)盡到了審查的義務(wù)，因為卡內(nèi)的客戶信息與嫌疑人乙提供的信息是一致的。因此，農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的意思表示是真實的意思表示。但這個意思表示是有瑕疵的，因為乙的申請掛失補(bǔ)辦的行為是一個“虛構(gòu)事實”的欺騙行為。這個行為農(nóng)業(yè)銀行是無法察覺到的，從而產(chǎn)生了為乙辦理掛失補(bǔ)辦手續(xù)的錯誤認(rèn)識。

再次，客戶和銀行之間因為存錢、取錢、貸款、轉(zhuǎn)賬等交易行為而發(fā)生接觸的情況是很多很頻繁的。為了提高辦事效率，銀行針對不同的業(yè)務(wù)會制定專門的交易流程，銀行只要按照自己制定的交易流程辦理即可。在客戶提供的信息符合客戶在銀行預(yù)留的信息時，銀行就會作出符合客戶申請要求的相關(guān)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的真實意思表示，而不會考慮其中是否有詐騙行為的存在。

（四）乙的“連續(xù)口頭掛失”行為也應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為

本案中的一個細(xì)節(jié)引起了我們的注意，即嫌疑人乙因無法說清楚相關(guān)賬戶信息被（工商銀行）拒絕辦理掛失補(bǔ)辦業(yè)務(wù)，之后，乙對該卡連續(xù)進(jìn)行口頭掛失，致使甲在四川使用原卡時被銀行沒收。對于乙“連續(xù)口頭掛失”這一行為應(yīng)當(dāng)如何定性呢？本文認(rèn)為，對于這一行為同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是乙實施的詐騙行為，并沒有發(fā)生犯意轉(zhuǎn)化。

根據(jù)工商銀行的銀行卡掛失補(bǔ)辦手續(xù)的規(guī)定，掛失分為書面掛失和口頭掛失?？陬^掛失只需要客戶撥打工商銀行的客服電話，并提供自己的身份證信息或者銀行卡號信息就可以辦理。口頭掛失后，銀行會對要掛失的銀行卡賬戶進(jìn)行凍結(jié)，但是口頭掛失的有效期限只有5天，需要客戶及時攜帶身份證去開戶行辦理書面掛失，否則5天后卡內(nèi)的資金將自動解凍，有被他人冒領(lǐng)的危險。在本案中，嫌疑人乙雖然有身份證，但是其因不能說明甲開戶時預(yù)留在工商銀行的相關(guān)信息，因此書面掛失申請被拒絕。此時，乙明知通過書面掛失的方式不能取到卡內(nèi)的錢，但為了阻止甲將卡內(nèi)的錢取走，所以他采取“連續(xù)口頭掛失”的方式使銀行卡內(nèi)的資金一直處于凍結(jié)狀態(tài)。事實上，嫌疑人這種口頭掛失的行為同書面掛失的行為在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，關(guān)鍵在于工商銀行對銀行卡內(nèi)資金的“凍結(jié)”行為是否是一種財產(chǎn)的處分行為？這成為判斷該行為是否同樣構(gòu)成詐騙罪的必要條件。

處分權(quán)是財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)最終處理的權(quán)利，即決定財產(chǎn)在事實上或法律上命運的權(quán)利，包括資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、消費、出售、封存處理等方面的權(quán)利。銀行對資金的“凍結(jié)”行為是銀行為了保護(hù)客戶的賬戶安全，而實施的一種限制賬戶資金轉(zhuǎn)移流動的行為，是對卡內(nèi)資金的流動性進(jìn)行暫時限制的行為，相當(dāng)于對資產(chǎn)進(jìn)行“封存處理”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對卡內(nèi)資金實施的一種處分行為。因此，嫌疑人乙實施的這一行為同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

[1][4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:712,894.

[2][日]山口厚.刑法各論[M].王昭武譯.北京;中國人民大學(xué)出版社,2011:286.

[3]張明楷.“侵犯財產(chǎn)犯罪”專題研究之五——如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪[EB/OL].http://bbs.szu.edu.cn/,2012-03-11.

D915

A

1673―2391(2012)07―0174―03

2012—04—18

葉方磊，浙江青田人，浙江省慶元縣人民檢察院。

【責(zé)任編校：陶 范】