張理化

(中州大學管理學院,河南鄭州450044)

馬伯里訴麥迪遜案對我國當代憲法司法化的啟示①

張理化

(中州大學管理學院,河南鄭州450044)

美國的馬伯里訴麥迪遜案中馬伯里決定導致了憲法的“司法化”,使之成為國家法律體系中的一部分。被部分學者譽為“憲法司法化”第一案的齊玉苓案也引起了我國學術(shù)界巨大爭論。本文從美國的馬伯里訴麥迪遜一案分析適合我國當代憲政土壤的憲法司法化方案,從而期望對我國的法治建設(shè)起到一定的啟迪作用。

憲法司法化;違憲審查;司法判斷

有權(quán)利是否應(yīng)當有保障?憲法作為國家的根本法,是否應(yīng)當被適用,而非僅作為紙上的權(quán)利?答案是肯定的。美國是第一個制定完整的成文憲法的國家,也是第一個開創(chuàng)違憲審查制度的國家,其憲法司法化觀念亦是深入人心。通過對美國憲法司法化的研究,有助于對我國當前憲法司法化模式進行深入探索。

一、憲法司法化的內(nèi)涵

憲法司法化可謂是1803年馬伯里訴麥迪遜一案的遺產(chǎn),從此開啟了美國憲法司法化的先河,成為美國國家法律體系的一部分。而何為憲法的“司法化”,張千帆教授在描述憲法效力時提出憲法效力可以有兩種不同的形式,即根據(jù)強弱不同可分為:弱形式和強形式。它的“弱形式”就是目前所指的憲法的“司法化”,即憲法條文可以被當做法院判案的依據(jù)?！皬娦问健眲t更進一步,要求某個獨立于議會的機構(gòu)能夠依據(jù)憲法來審查立法的合憲性。作為被部分學者譽為“憲法第一案”的齊玉苓案的主審法官黃松有法官在闡述齊玉苓案時對憲法司法化的解釋為:憲法可以向其他法律法規(guī)一樣進入司法程序,直接作為裁判案件的法律依據(jù),并且在裁判文書中加以援引[1]。另有觀點認為,憲法的司法化不是把憲法當普通法律來判案,而是根據(jù)憲法來審查法律是否違憲的違憲審查。強世功教授在總結(jié)憲法司法化不同觀點把這兩種觀點成為“違憲審查(或司法審查)”和“司法判斷”[2]。違憲審查是指傳統(tǒng)意義上的解決法律和憲法相沖突的違憲問題,是涉及憲政中確立國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的根本問題;“司法判斷”指法院把憲法像普通法律一樣作為司法判案的依據(jù)。這是非常重要的發(fā)現(xiàn)[3]。但司法判斷必須嚴格適用,即僅在窮盡了所有本國法律救濟的情況下才能進行。

二、馬伯里訴麥迪遜案所取得的效果與齊玉苓案取得效果的比較

(一)馬伯里訴麥迪遜案結(jié)果與齊玉苓案結(jié)果的比較

1800年美國大選中,聯(lián)邦黨人、現(xiàn)任總統(tǒng)約翰亞當斯落選,而民主黨人托馬斯杰斐遜當選為美國總統(tǒng),離任前的亞當斯為保存聯(lián)邦黨今后的政治影響力,采取了一些緊急措施:任命自己的國務(wù)卿約翰馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官,并提名在哥倫比亞特區(qū)任命42名治安法官,這些法官人選在1891年3月3日晚經(jīng)參議員連夜批準后,亞當斯總統(tǒng)當夜簽署了委任狀,并由國務(wù)卿馬歇爾蓋印。但次日新總統(tǒng)上任后,馬伯里等5人的委任狀未來得及發(fā)出就被新國務(wù)卿麥迪遜予以扣發(fā)?？郯l(fā)得到了新任總統(tǒng)杰斐遜的同意。為此,已被任命為治安法官的馬伯里狀告麥迪遜,要求最高法院根據(jù)1789年司法條例的規(guī)定,判令麥迪遜發(fā)出委任狀。這使得馬歇爾面臨在政治盟友和政敵之間作出裁決的難題。賦予政治智慧的馬歇爾撰寫的判決書包括三大部分內(nèi)容:一是認為馬伯里有權(quán)獲得委任狀,二是裁決駁回馬伯里的控告,理由是他依據(jù)的司法條例條款是違憲的,法院有權(quán)拒絕適用,三是得出結(jié)論“憲法取締一切與之相抵觸的法律。判斷何者為法律問題,斷然屬于法院的權(quán)限和職責。與憲法相抵觸的法律不是法律”。1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例,創(chuàng)立里美國的司法審查制度。

被部分學者譽為“憲法司法化第一案”的齊玉苓案中,齊玉苓和陳曉琪原同系山東省滕州市第八中學初中畢業(yè)生。1990年齊玉苓通過了中專預(yù)選考試而取得了報考統(tǒng)招及委培的資格,而陳曉琪在中專預(yù)選考試中落選。同年齊玉苓被山東省濟寧市商業(yè)學校錄取,但齊玉苓的“錄取通知書”被陳曉琪領(lǐng)走。陳曉琪以齊玉苓的名義到濟寧市商業(yè)學校報到就讀。1993年畢業(yè)后,陳曉琪繼續(xù)以齊玉苓的名義被分配到中國銀行滕州市支行工作。1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用其姓名上學并就業(yè)這一情況后,以陳曉琪及有關(guān)學校和單位侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至法院,要求被告停止侵害,并賠償經(jīng)濟損失和精神損失。

最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)》,指出:“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成了具體的損害后果,應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任”。此批復(fù)出來后,引起了學術(shù)界的廣泛探討。但2008年12月18日,最高院發(fā)布公告稱,自當月24日起,廢止2007年底以前發(fā)布的27項司法解釋。最高院就齊玉苓案所做的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)》法釋[2001]25號赫然在列。與其他26項司法解釋被廢止理由不同,該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止,既無“情況已變化”,又無“被新法取代”。

(二)馬伯里訴麥迪遜案結(jié)果影響與齊玉苓案結(jié)果影響的比較

1803年馬伯里訴麥迪遜案后,1810年,美國聯(lián)邦最高法院在弗萊切爾訴配克案以及1819年的麥克樓訴馬里蘭州案的判決書中,開創(chuàng)了宣布州法律無效的先例。從此,美國司法審查制度最終確立。1868年南北戰(zhàn)爭以后,美國通過修改憲法,進一步從程序上加強了對公民權(quán)利的保護,表現(xiàn)為增加了第13條、第14條和第15條修正案,廢除了蓄奴制,確立了“法律正當程序”和“法律平等保護”原則,在法律程序上加強了對公民權(quán)利的保護。司法審查開始用于民權(quán)保護。但是,最高法院并沒有真正運用司法審查來保障這些權(quán)利的實現(xiàn)。二次大戰(zhàn)以后,由于大量黑人和平民參戰(zhàn)和婦女后方支援,保衛(wèi)國家的影響,提高了黑人和婦女的地位,五六十年代爆發(fā)民權(quán)運動和七十年代的程序革命,促使最高法院廣泛適用司法審查保護公民權(quán)利。這時司法審查才真正在保障公民憲法權(quán)利方面全面發(fā)揮作用。從美國的憲政史可以看到,憲法的實施大致經(jīng)歷了從對國家立法的違憲審查,到對“政府行為”的違憲監(jiān)督,發(fā)展到對公民憲法上公權(quán)利的保護,再發(fā)展到對公民憲法上的私權(quán)實行司法救濟[3]。由此觀之,正如前面所述,馬伯里案直接創(chuàng)立了憲法效力的“強形式”,宣布一項和憲法抵觸的立法條款無效,之后,美國憲法才得以在社會生活中不斷發(fā)展,在處理眾多實際問題中形成了豐富的案例體系。齊玉苓案件判決后,引起了學術(shù)界的廣泛探討,其影響之大,對民眾憲政意識的覺醒自不必細說,但此案件是否屬于“憲法司法化”,首先,此案并非屬于違憲審查的范疇,違憲審查乃是享有違憲審查權(quán)的國家機關(guān)通過法定程序,以特定方式審查和裁決某項立法或某種行為是否合憲的制度。顯然此案并非違憲審查。其次,此案是否屬于司法判斷,即法院把憲法像普通法律一樣作為司法判案的依據(jù)。顯然,憲法并未直接適用到具體的案件判決中。況且,法院對此案件僅采用了批復(fù)的形式,關(guān)于批復(fù),在法院體系中,下級法院在遇到問題的時候,往往以正式“報告”或者“請示”的方式征求最高人民法院(有時候也經(jīng)常包括上級法院)的意見。這些問題包括具體法律的理解和適用問題、沒有法律規(guī)定的新問題、法律規(guī)定與地方的具體實際相沖突的問題以及法院在行政管理中出現(xiàn)的問題等等。對于這些問題,最高人民法院研究之后往往會以“審判委員會”的名義以“法律解釋”的方式提出具體處理意見,這種意見就稱為“批復(fù)”。盡管從法律程序下講,這種“法律解釋”僅僅應(yīng)當對于提出該問題的具體案件或者事項具有約束力,但由于這些請示通常都是針對一般性的法律問題,“批復(fù)”往往對其他的法院也有相應(yīng)的約束力,而且由于最高法院的“司法解釋”具有類似于法律的規(guī)范性效力,因此,最高人民法院的“批復(fù)”實際上具有了規(guī)范性法律文件的性質(zhì)。在這個意義上,“最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)”(2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過)中主張的“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成了具體的損害后果,應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任”,不僅適用于齊玉苓案中,而且會適用于以后其他類似的案件中。因此,齊玉苓案被譽為“憲法司法化”第一案顯然有些牽強。隨著2008年與此案件相關(guān)的司法解釋的廢止,國家法官學院教授周道鸞認為,此批復(fù)被廢止后,針對法院能否直接援引憲法條文作出裁判,這種做法肯定是不行的。

三、美國憲法司法化的理論背景及在中國實施憲法司法化的必要性

(一)美國憲法司法化的理論背景

對憲法能否司法化的態(tài)度,取決于對憲法精神和議會制度的理解。在對憲法精神的理解方面,憲法究竟是什么樣的法?如果把憲法理解為普通的法律,那么,憲法就可以在普通法院被司法。馬歇爾大法官在解釋為什么法院可以實施憲法時認為,憲法是根本法,但它首先是普通法,而解釋和適用法律是法院的職權(quán)。如果法律違背了憲法,法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件的判決。這是司法責任的根本所在。因此法院有權(quán)解釋憲法。根本法使憲法不被一般“司法”,而被有限地、最后“司法”。這就是美國的憲法司法化理論。在美國人的觀念中,憲法很大程度上被視為普通法律。所以,在各級普通法院中都可以施行憲法。他們理解的憲法與普通法律不同的是憲法專門用于對抗國家的權(quán)力,而他們在理解三權(quán)分立時又特別強調(diào)分權(quán)制衡,對分權(quán)制衡的理解中又特別強調(diào)法院對法律解釋的絕對權(quán)力,而不相信議會立法的至上權(quán)威。這是在美國憲法可以司法化的理論原因。但美國憲法司法化同樣面臨一些理論上的困境,如部分美國人認為:在一個民主憲政的國家中,司法至上與民主憲政的政體形成了截然的對立:由被任命的因而不對人民負責的大法官否決代表人民意志的國會所通過的法律,實際上違背了代議制民主政治的原則。正如畢克爾所言“司法審查是我們制度中的一個反多數(shù)力量”,“司法審查在美國民主中是一個不正常的機構(gòu)”[4]。因此,對司法審查的批評一直存在著,但直到羅斯福新政之后才逐漸成為憲法學說中的核心思想,因為正是在羅斯福新政之后,司法至上才不可遏制地在司法實踐中確立起來,由此帶來的焦慮集中體現(xiàn)在對司法至上所導致的“反多數(shù)難題”上。對于信奉“人民憲政”的代議制民主理論的美國人來說,把“憲法從法院那里拯救出來”無疑是對司法至上學說最有力的抨擊。其中,美國憲法學界的主流看法,伊利學說認為:之所以給予這種保護并不是因為少數(shù)人的權(quán)利體現(xiàn)了什么持久的價值,而是因為民主制度的程序本身存在著缺陷,而最高法院作為政府機構(gòu)本身就是民主機構(gòu)的一部分,它所要實現(xiàn)的是民主政治的功能,這就是伊利所提出的最高法院作為一個“以參與為導向的強化代表性的機構(gòu)”。在這個意義上,司法審查不過是人們參與民主決策的另一個管道。

(二)中國實施憲法司法化的必要性

對于當前我國,要實施憲法司法化的理論基礎(chǔ)同主要憲政國家憲法司法化理論基礎(chǔ)相比亦是大同小異的,區(qū)別是美國憲法司法化有其深刻法律思想根源,如天賦人權(quán)、社會契約、分權(quán)制衡、私權(quán)神圣等,并且法治的觀念深入人心。但由于傳統(tǒng)的農(nóng)耕經(jīng)濟的影響,官本位、法律是為現(xiàn)實政權(quán)服務(wù)的、以及經(jīng)世致用等思想的深入影響,造成當前個人權(quán)利訴求的缺位與集團權(quán)利本類的遺存,以及法律之上和道德之上的遺存。改革開放以來,“人權(quán)”的入憲,《立法法》的頒布,為我們進行憲法司法化提供了現(xiàn)實法律依據(jù)。縱觀各發(fā)達國家,憲法司法化已經(jīng)在各國所普遍確立,并且取得了良好效果。憲法司法化為中國憲法司法化提供了成功的經(jīng)驗,同時中國實施憲法司法化確實必要:

第一,憲法是法,它應(yīng)當同其他法律一樣都具有直接的法律效力,但憲法的效力不一定都體現(xiàn)在懲罰上,而是要表現(xiàn)在它是判斷一切糾紛的最高標準上,它是最高的法的價值判斷。

第二,憲法司法化是憲法實體規(guī)范的程序性要求。無“救濟”就無權(quán)利,這一古老的法諺告訴我們,權(quán)利的實現(xiàn)不僅取決于實體性規(guī)范的規(guī)定,還有賴于程序性規(guī)范的保障。在法治建設(shè)已取得階段性勝利的今天,刑法、民法和行政法都已有了相應(yīng)的訴訟法保障機制,而憲法甚至連具有實效性的司法適用監(jiān)督模型都尚未確立,更談不上體系性的程序法保障制度?？v觀我國憲法,充斥著實體性規(guī)范,而程序保障性規(guī)范缺少之又少,仿佛我國憲法果真“徒法足以自行”,這種“重實體輕程序”的流弊是不利于憲法實施的,保障公民權(quán)利的。所以,有必要給我國憲法量身定制程序性的保障體系—憲法的司法適用體制[5]。

第三,憲法司法化是保護公民基本權(quán)利的需要。憲法是國家的根本大法,規(guī)定并保護著公民的基本權(quán)利。從我國來看,憲法比較全面地規(guī)定了公民的基本權(quán)利,但某些權(quán)利往往又缺少保護的必要而具體的渠道。這種情況顯然不利于對公民基本權(quán)利的保護,也有損憲法作為根本大法的最高權(quán)威和尊嚴。特別是近些年來,隨著我國經(jīng)濟和社會的迅速轉(zhuǎn)型,因公民基本權(quán)利受到侵害而發(fā)生的憲事糾紛大量出現(xiàn),在這種情況下,將憲法引入司法程序使之成為法院裁判案件的具體依據(jù)就顯得尤為重要。

第四,憲法司法化有利于推進依法治國的進程。依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下,依照憲法和法律規(guī)定,通過各種途徑和形式管理國家事務(wù),管理經(jīng)濟文化事務(wù),管理社會事務(wù),保證國家各項工作都依法進行。依法治國必須有一定的載體。這一載體需要自始至終有完善的救濟手段(特別是司法救濟手段),才會達到理想的結(jié)果狀態(tài)。也就是說,只有通過司法適用,才能使憲法上應(yīng)然的國家權(quán)力和公民權(quán)利變成實然的狀態(tài),依法治國的理想才會最終實現(xiàn)。不難看出,建立完善有效的憲法的司法適用體系是依法治國的客觀要求。

四、中國憲法司法化生成路徑及模式選擇

(一)中國憲法司法化的生成路徑

美國國家的組建從開始便是弱國家權(quán)力形式,從《五月花號公約》開始,就遵循著社會契約的形式,到美國反英殖民戰(zhàn)爭開始,各州按照社會契約原則賦予國家權(quán)力,按照三權(quán)分立進行權(quán)力制衡,從而建立聯(lián)邦美國。美國在以后的發(fā)展過程中,政府權(quán)力是逐漸擴大的,這個過程是由國家權(quán)力強化和限制公民權(quán)利方向演進。中國和美國不同的是,作為傳統(tǒng)的單一制國家,建國初期國家權(quán)力就異常強大,憲政道路亦是國家所主導。改革開放后,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,民主憲政意識的深入,國家才有集權(quán)走向分權(quán),憲法中規(guī)定公民權(quán)利才日益增多,正如蔡定劍教授所指出的:如果按西方的經(jīng)驗,中國憲法勢必先建立對國家權(quán)力監(jiān)督的機制,這無異于讓中國的憲法實施機制從最難處開始,在憲法實施策略上是不可取的。據(jù)此,我國憲法實施機制的建立應(yīng)先避鋒芒,可與西方憲政之路反其道而行之,先從保護憲法上的公民基本權(quán)利開始,并且從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始做起,即先建立保護憲法上的私權(quán)的憲法訴訟機制。把憲法實施起來,把憲法的權(quán)威建立起來,然后待有條件的時候再建立違憲審查機制。這是一條更為切實可行的中國憲法實施之路。

同時,中國亦應(yīng)該在違憲審查方面加強,“兩手抓”,“雙管齊下”,針對當前我國已經(jīng)初步建立了國家權(quán)力機關(guān)和司法機關(guān)相結(jié)合,事前審查和事后審查相統(tǒng)一的違憲審查模式,應(yīng)從我國當前的國情出發(fā),在不破壞現(xiàn)行制度框架的基礎(chǔ)上,在人員構(gòu)成方面進行構(gòu)建,如加強全國人大法律委員會的建設(shè),加強普通法院行政庭建設(shè)等。從兩方面結(jié)合,從而構(gòu)成我國憲法司法化的生成路徑。

(二)中國憲法司法化的模式選擇

如前所述,憲法司法化可以分為(或包含)違憲審查和司法審查,美國是這兩種機制合為一體的國家。然而根據(jù)我國的實際情況,由法院來進行兩方面的審查顯然是不合適的,如《憲法》、《立法法》規(guī)定違憲審查權(quán)屬于全國人大及其常委會。如果法院來進行法律的違憲審查顯然有違憲之嫌。針對我國《立法法》在憲法監(jiān)督方面存在的弊端,由此筆者建議我國建立最高法院與人大相結(jié)合的違憲審查模式。在違憲審查方面,對于法律法規(guī)是否與憲法相沖突,決定其無效的權(quán)利仍由全國人大常委會實施。而涉及公民憲法權(quán)利侵害(非由立法和國家行為造成的)的其他糾紛(主要是私權(quán)侵害,也包括涉及規(guī)章以下的一般規(guī)范性文件的合憲性審查)則由法院訴訟的途徑解決[3]。對于最高法院適用憲法所作出的判決問題,向社會公告一定期限,在達到一定數(shù)量的全國人大代表提出異議時,可以向全國人大常委會提出復(fù)審要求,由其作出最終判定。如果沒有一定數(shù)量的全國人大代表在特定期限提出異議,最高法院的判決即行生效,并為最終判決。這樣最高法院既不在既有的框架內(nèi)對人大及其常委會違憲審查造成沖突,同時又可以完善我國在司法審查方面對人權(quán)的保障。

任何制度的設(shè)計并非都是完美無缺的,主要是適合本國的國情,在本土化的過程中,能真正適合本國的憲政道路,最終落實保障人權(quán)的終極目的。

[1]黃松有.憲法司法化及其意義[N].人民法院報,2001-08-13.

[2]強世功.憲法司法化的悖論—兼論法學家在推動憲政中的困境[J].中國社會科學,2003,(2).

[3]蔡定劍.中國憲法司法化路徑探索[J].法學研究,2005,(5).

[4]強世功.司法審查的迷霧[J].環(huán)球法律評論,2004,(冬季號).

[5]李曉瑩.中國憲法司法化的可行性分析[J].商丘師范學院學報,2006,(2).

D911

A

1007-9882(2012)01-0039-03

2011-12-20

張理化(1979-),女,河南鄭州人,碩士,中州大學管理學院講師。研究方向:經(jīng)濟法。

[責任編輯:陳如松]