吳云光

摘要： 假想防衛(wèi)在生活中經(jīng)常出現(xiàn)，與正當(dāng)防衛(wèi)行為區(qū)別很大，造成的法律后果也不一樣。假象防衛(wèi)行為人由于主觀認識上的錯誤，把實際不存在的侵害行為誤以為存在，因而錯誤地對他人采取防衛(wèi)措施，造成了對他人的損害，要負相應(yīng)的法律責(zé)任。本文從假想防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件入手來談?wù)撚嘘P(guān)假想防衛(wèi)的問題，深入了解有關(guān)假想防衛(wèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，假想防衛(wèi)的罪過形式是否有可能存在間接故意，以及假想防衛(wèi)是否存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)葼幾h問題。

關(guān)鍵詞： 假想防衛(wèi)構(gòu)成要件法理分析處理

在現(xiàn)實生活中我們常會遇到有關(guān)假想防衛(wèi)的案例，這在刑法學(xué)上也是一個值得探討的問題。這些爭議問題在現(xiàn)有的法律理論中還沒有明確的闡述。

一、假想防衛(wèi)的基本概念

假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀認識上的錯誤，把實際不存在的侵害行為誤以為存在，因而錯誤的對他人采取防衛(wèi)措施，造成了對他人的損害。一般具有如下特征。

二、假想防衛(wèi)的構(gòu)成要件

1.不法侵害事實根本不存在，行為人誤認為存在。在現(xiàn)實情況下，這種不法侵害并未出現(xiàn)，而只是行為人根據(jù)某些現(xiàn)實因素而主觀推測出來的某種不法侵害。這不是表明它不具有現(xiàn)實性，只是沒有客觀實在性，因為這種想象中的侵害是行為人根據(jù)當(dāng)時的客觀條件自行推測出來的，但由于行為人產(chǎn)生了認識錯誤，或者是行為人根本無法進行預(yù)見而產(chǎn)生了認識錯誤。因為不法侵害并不實際存在，當(dāng)然也無須實施防衛(wèi)行為。

2.行為人是出于防衛(wèi)的意識，實施防衛(wèi)行為。因為產(chǎn)生了主觀上的不法侵害，所以行為人基于這種不法侵害而產(chǎn)生了防衛(wèi)的意圖，這種防衛(wèi)的意圖應(yīng)該同正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)目的正當(dāng)性相同。也就是說即使是假象防衛(wèi)，它的防衛(wèi)目的也是為了能使國家、集體、本人或其他公民的合法的人身財產(chǎn)利益免遭不法侵害。如果它的主觀上是有其他惡意意圖加害對方，那么連假想防衛(wèi)也不能成立，只能按故意犯罪來處理。

3.行為人防衛(wèi)行為造成了無辜者的損害。因為事實上不法侵害并未出現(xiàn)，只是行為人自己主觀臆斷出來的。而行為人基于這種不法侵害做出防衛(wèi)行為，給無辜者造成了損害，正因為如此，假想防衛(wèi)才具有社會危害性，行為人并因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果行為人雖然誤認不法侵害存在并且實施了錯誤的防衛(wèi)行為，但并未對他人合法權(quán)益造成實際損害，則假想防衛(wèi)不能成立，相應(yīng)的法律責(zé)任也就無從談起。

三、假想防衛(wèi)的法理分析

正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件是具有不法侵害的存在，我國刑法雖然沒有對假想防衛(wèi)做出明確的立法規(guī)定，但是在實際生活中這種情況卻經(jīng)常發(fā)生，有時候客觀上并不存在不法侵害，但防衛(wèi)人卻誤以為存在不法侵害，因而對其想象中的不法侵害人實施“防衛(wèi)”行為，造成了一定的損害，這就是假想防衛(wèi)的情形。假想防衛(wèi)的實施由于并不是針對正在進行的不法侵害行為，并且造成了一定的社會危害后果，因此，其缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定定罪處罰。

從我國司法實踐來看，有學(xué)者根據(jù)假想防衛(wèi)人的假想前提的不同，將假想防衛(wèi)分為三種類型。［１］

1.無侵害前提的假想防衛(wèi)。就是對侵害行為的有無發(fā)生錯誤地假想防衛(wèi)。這種情況是事實上不存在不法侵害行為，防衛(wèi)人出于對侵害行為的認識錯誤，而采取防衛(wèi)行為，使他人受到損害。例如，小麗是紡織工人，加班至深夜，在回家路上經(jīng)過一段無人區(qū)，看見前面有一黑影匆忙而來，誤認為是欲行不軌的壞人，撿起地上的一塊大磚扔過去，造成對面來人輕傷，實際上來人是想問路的迷路人。

2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)。就是對侵害行為性質(zhì)認識錯誤的假想防衛(wèi)。防衛(wèi)人把外表看去似乎是正在進行的不法行為，而實際是在實施正當(dāng)?shù)拇胧?，誤認為是不法侵害行為，而對其采取防衛(wèi)行為，造成他人損害。例如，丁某在回家途中，見一男子追趕一女子，以為是男子想侮辱女子，便上前制止。該男子以為丁某與該女子是同伙，便與丁某糾纏在一起，丁某拿出隨身攜帶的鋼管打向該男子，致該男子輕傷。其實，該男子正在追趕的女子是偷了男子錢包的小偷。

3.對象錯誤的假想防衛(wèi)。就是對侵害對象認識的錯誤，正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害人本人實行的，防衛(wèi)第三者則是加害于防衛(wèi)對象之外的第三人，因此防衛(wèi)第三人不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件，不能以正當(dāng)防衛(wèi)論。例如，王某與張某發(fā)生口角，遂互相持械動手打起來，王某被張某打傷，準(zhǔn)備奪門而逃，在門口正好遇到張某的哥哥從外面辦事回來，王某以為張某的哥哥是伙同張某一起收拾自己的，便一刀將張某的哥哥刺傷。

四、假想防衛(wèi)的處理

刑法對假想防衛(wèi)沒有具體的規(guī)定，在處理的實踐中有不同的觀點和做法，比較普遍的觀點認為，“假想防衛(wèi)”不等于“正當(dāng)防衛(wèi)”，通常視情節(jié)按犯罪或意外事件處理。因此，假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但可以構(gòu)成過失犯罪，或意外事件不負刑事責(zé)任。

在假想防衛(wèi)的場合，首先應(yīng)排除構(gòu)成故意犯罪(第14條)的可能性，因為故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的。就假想防衛(wèi)而言，行為人對他人實施的“防衛(wèi)行為”雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實認識錯誤的基礎(chǔ)之上的，他自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當(dāng)防衛(wèi)行為，顯然不具備故意犯罪的認識內(nèi)容。

在大多數(shù)情況下，假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，而應(yīng)當(dāng)以過失犯罪論處。因為假想防衛(wèi)者對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至造成了嚴(yán)重的危害后果，這雖然是由行為人主觀上的認識錯誤造成的，有可原諒寬恕的一面，但多數(shù)情況下，只要行為人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，并避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生，只是由于行為人應(yīng)該注意而未注意，才使本來可以避免的嚴(yán)重危害結(jié)果未能避免。所以其主觀上存在犯罪的過失，一般應(yīng)以過失犯罪論處。

在某些情況下，假想防衛(wèi)的行為人產(chǎn)生存在不法侵害的認識錯誤屬于不可避免。主觀上沒有罪過，危害結(jié)果是由于不能預(yù)見的原因所引起的，對此，應(yīng)當(dāng)視為意外事件，不負刑事責(zé)任。我國刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起，不是犯罪?！睂τ谛袨槿说倪@種認識錯誤是否可以避免，應(yīng)結(jié)合行為人自身的認知條件，參考社會上一般人的認識水平以及案發(fā)當(dāng)時具體的時間、環(huán)境等客觀因素綜合判斷分析，力求準(zhǔn)確。

綜上所述，假想防衛(wèi)是一種關(guān)于行為性質(zhì)的事實錯誤，應(yīng)排除故意犯罪的成立。行為人對其所造成的社會的結(jié)果，有可能負過失責(zé)任，也可能不負刑事責(zé)任。至于究竟如何處理，關(guān)鍵要看行為人誤認為不法侵害存在這種主觀上的認識錯誤是否可以避免。當(dāng)這種錯誤不可避免時，就屬于意外事件，不負刑事責(zé)任；當(dāng)這種錯誤本來可以避免，只是由于行為人的過失才未避免，以至造成嚴(yán)重危害結(jié)果時，一般以過失犯罪論處。

參考文獻：

［1］馬克昌主編.犯罪通論.武漢大學(xué)出版社，1999：726.