曹建峰

【摘要】現(xiàn)今世界，信托從原始的民事信托向商事信托快速蛻變，尤其是在大陸法系國家得以廣泛運用，使得商事信托成為當今世界四大金融支柱之一。這其中既得益于信托制度本身的特性優(yōu)勢，也有商業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)造性應用。商事信托在我國的發(fā)展依然不夠健全，仍具有很大的發(fā)展?jié)摿?，本文結(jié)合其基本內(nèi)涵、特性等因素，簡要分析了商事信托在我國的發(fā)展及完善。

【關(guān)鍵詞】民事信托；商事信托；私益信托；忠實勤勉義務

一 信托概述

信托即受人之托代人理財，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或其它特定目的進行管理或處分的行為。信托是一種以信用為基礎(chǔ)的法律行為，一般涉及三方面當事人，即委以信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。信托業(yè)務是由委托人依照契約或遺囑的規(guī)定，為自己或第三者（即受益人）的利益將財產(chǎn)上的權(quán)利轉(zhuǎn)給受托人，受托人按規(guī)定條件和范圍，占有、管理、使用信托財產(chǎn)，并處理其收益。信托制度源于英美法系，是基于衡平法而發(fā)展起來的一項重要財產(chǎn)管理法律制度，因其所具有的設(shè)立簡單、運行靈活、稅收優(yōu)惠、風險隔離等優(yōu)點正逐步為許多大陸法系國家所接受。

二 民事信托與商事信托的區(qū)別及其表現(xiàn)

從信托法的起源和發(fā)展來看，民事信托是最為基本的信托類型，商事信托是在現(xiàn)代商業(yè)社會中逐步發(fā)展演化而來的。移植信托制度的大陸法系國家對于信托的真正興趣往往也只在于商事信托。

民事信托和商事信托的區(qū)別主要在于受托人的信托行為是否具有營業(yè)性。商事信托的受托人以營業(yè)為目的從事信托行為；民事信托之受托人接受信托不以營業(yè)為目的。

相比于民事信托，商事信托最為重要的內(nèi)容在于其管理機制的組織化特征。也就是說，商事信托以商業(yè)運作為基礎(chǔ)，由受托組織來管理信托資金，完成信托事務。商事信托區(qū)別于民事信托最為顯要之處就在于其組織化特性。

1．商事信托的設(shè)立不以信托財產(chǎn)的實際存在為基礎(chǔ)

商事信托往往以商業(yè)性制度架構(gòu)為前提，旨在通過相應的制度設(shè)計，使受托機構(gòu)取得委托人投資的資金，并由受托機構(gòu)從事資產(chǎn)管理，使閑散的資金匯集起來投向資金需求較強的行業(yè)，這也是許多國家引入商事信托的初衷；而民事信托的設(shè)定則一般要求信托財產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實存在并發(fā)生移轉(zhuǎn)。

2．在商事信托中，受托人以盈利為目的

商事信托基于商事組織逐利的需要，通過發(fā)揮財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)管理、資金融通、資本積聚和社會福利等方面的功能，實現(xiàn)財產(chǎn)保值增值。這就使得營利性成為商事信托的基本特點。受托人管理信托財產(chǎn)以有償為原則、無償為例外。

3．商事信托更強調(diào)受托人的獨立性

民事信托中除了不得訂立永久信托等特殊情況以外，委托人可以在法律允許的范圍內(nèi)自由設(shè)定信托條款且不受拘束。而商事信托則側(cè)重于對投資人和金融市場的關(guān)注。具體來說，商事信托應視金融市場的實際狀況和投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，這一意思有時由委托人作出，有時由受托人做出，有時由雙方共同做出。

三 商事信托的特性

商事信托是四大金融支柱之一。在多數(shù)國家，以信托方式管理的基金占據(jù)主導地位。商事信托得到如此廣泛的應用主要取決于其自身的制度特性優(yōu)勢。

1．信托的設(shè)立、運行簡便

在普通法系，信托的設(shè)立僅需委托人有設(shè)立信托的意思即可。普通法系一般更加注重人的意思而非形式，對設(shè)立信托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設(shè)立信托的意圖即可，遺囑、契據(jù)、合同、行為等方式均可以設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個便條都可以有效的設(shè)立一項信托，衡平法院均予以承認。大陸法系信托法普遍承認以合同、遺囑等形式設(shè)立信托。我國《信托法》第8條規(guī)定設(shè)立信托必須采取書面形式，同時各國信托法均規(guī)定以依法應當辦理登記、注冊的財產(chǎn)設(shè)立信托的，應當辦理登記或注冊。

2．信托運行規(guī)則不同

投資人選擇了某個信托產(chǎn)品，則意味著受信義務的自動適用。為使受托人有效管理信托財產(chǎn)，需賦予其較強的自由處分權(quán)，尤其是自由裁量權(quán)，但其行使必須受受信義務的制約。受信義務由兩部分構(gòu)成：忠實義務和勤勉義務。忠實義務意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益，要盡量避免利益沖突交易。勤勉義務是指受托人必須像對待自己的財產(chǎn)事務一樣去管理處置信托事務并盡職盡責。在信托業(yè)較發(fā)達的英美法系國家，受信義務已形成一套較為細致可行的規(guī)則體系。

3．信托有稅收上的優(yōu)惠

稅費優(yōu)待一直是信托作為商業(yè)工具得到大力推崇的重要原因之一，其根由在于，信托制度靈活多變的特性較適合避免稅費和監(jiān)管。在信托業(yè)發(fā)達的國家，以信托避稅是一種十分普遍的現(xiàn)象。如在美國，由于其所得稅采用的是獨立稅制，因此相對于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問題，即作為法人組織的公司必須繳納營業(yè)稅，同時公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個人所得稅，這必然會造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人對信托財產(chǎn)僅享有名義上的所有權(quán)，受益人才是信托財產(chǎn)的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定范圍內(nèi)免除法人實體層面上的稅務負擔。我國臺灣地區(qū)《金融資產(chǎn)證券化條例》第38條規(guī)定，因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營業(yè)稅，除受托機構(gòu)處分不動產(chǎn)時應繳納之契稅外，一律免征；不動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押權(quán)、應登記之動產(chǎn)及各項擔保物權(quán)之變更登記，得憑主管機關(guān)之證明向登記主管機關(guān)申請辦理登記，免繳納登記費用；因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉(zhuǎn)時應繳稅額依法仍由原土地所有權(quán)人負擔。受托機構(gòu)依資產(chǎn)信托證券化計劃，將其信托財產(chǎn)讓與其他特殊目的公司時，其資產(chǎn)移轉(zhuǎn)之登記及各項稅捐，準用之。所以，對于投資者而言，稅收上的巨大優(yōu)惠是其采用信托型商事組織的一個重要方面，通過特殊的稅收政策實現(xiàn)利益最大化和資金的高效周轉(zhuǎn)。信托財產(chǎn)的獨立性因其可避免或減弱金融業(yè)的系統(tǒng)風險而使得信托在金融領(lǐng)域得以迅猛發(fā)展。當委托人將其資產(chǎn)設(shè)定信托于受托人時，若委托人破產(chǎn)，委托人的債權(quán)人對于信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行。這樣，金融資產(chǎn)之受托人就與委托人的破產(chǎn)風險相隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔，而不至于影響到購買該金融資產(chǎn)的投資者。同樣，在受托人破產(chǎn)的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財產(chǎn)，所以無論其本人或其債權(quán)人均不得對信托財產(chǎn)有所主張，即信托財產(chǎn)亦不得用以清償其對受托人的債權(quán)人的債務。

破產(chǎn)隔離的重要性在于隔離原資產(chǎn)持有者可能發(fā)生的信用風險或破產(chǎn)風險，使其不至于影響到該資產(chǎn)的投資人。反之，它也同樣隔離了該資產(chǎn)發(fā)生的風險不致影響到原持有者。

四 商事信托在我國的發(fā)展及應用

我國現(xiàn)行的信托市場，證券投資基金業(yè)發(fā)展最為迅猛，此外，資金信托也是主流信托種類中的重要一種。即委托人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給專業(yè)受托人（信托公司、銀行或者券商），委托其為了受益人的利益而從事財產(chǎn)管理以獲取增值利潤的行為。信托公司、銀行或券商接受委托并收取管理費。信托公司是專門從事信托業(yè)務的受托人主體，銀行或者券商的相關(guān)從事理財業(yè)務的部門接受委托其實也是一種變相的信托經(jīng)營活動，只是其在法律法規(guī)方面沒有明確定性。目前，我國的房地產(chǎn)信托也有所發(fā)展，只是房地產(chǎn)市場具有高風險性、高政策敏感性，所以進展比緩慢。在民事信托領(lǐng)域，如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護理信托、遺產(chǎn)信托等信托產(chǎn)品還處于起步階段。由于信托理念在民眾中還較陌生，社會信用環(huán)境差，信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國的發(fā)展還面臨著諸多難題。

在信托立法層面上，我國于2001年頒布了《中華人民共和國信托法》（簡稱《信托法》），填補了信托立法的空白。2003年頒布的《證券投資基金法》，屬于信托業(yè)的特別法。到目前為止我國還沒有統(tǒng)一的信托業(yè)法。2007年，銀監(jiān)會基于資金信托占據(jù)了信托業(yè)務絕大多數(shù)的現(xiàn)狀發(fā)布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和《信托公司管理辦法》，在一定程度上緩解了信托業(yè)法缺失帶來的困擾，但畢竟立法層級較低，權(quán)威性不足。

總體來講，我國信托法律體系比較凌亂，信托法律環(huán)境不佳，信托法理念比較含混，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

（1）信托財產(chǎn)所有權(quán)不明造成信托財產(chǎn)歸屬難題。我國《信托法》第2條規(guī)定的信托是指，委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或處分的行為。沒有使用傳統(tǒng)信托法中的“轉(zhuǎn)移”，用“委托”這種表達不能揭示出信托的本質(zhì)屬性，反而會使信托與行紀、代理等法律關(guān)系相混淆，也不利于確定信托財產(chǎn)的歸屬，違反了信托的基本理念。這種易于混淆的提法與我國對所有權(quán)的一物一權(quán)原則同出一轍。在民事信托中，由于當事人較少、法律關(guān)系相對簡單，這一條所造成的困擾還不算明顯。但是在高度講求效率、交易頻繁、涉及面廣的商事信托中，財產(chǎn)歸屬不明則屬于致命傷，也是很多糾紛產(chǎn)生的根源。

（2）現(xiàn)行《信托法》關(guān)于信托財產(chǎn)獨立性的規(guī)定構(gòu)成對商事信托的束縛。它的一些規(guī)定雖然初步保證了商業(yè)信托所必需的破產(chǎn)隔離功能，但有些規(guī)定卻對商業(yè)信托的發(fā)展構(gòu)成了極大的束縛。如《信托法》第7條規(guī)定，設(shè)立信托。必須有確定的信托財產(chǎn)；第11條規(guī)定，信托財產(chǎn)不能確定的，信托無效。而對于某些類型的商業(yè)信托（如金融資產(chǎn)證券化信托中，進行證券化的金融資產(chǎn)是持續(xù)性發(fā)生的將來債權(quán)）從一般意義來講其并不具有確定性，只具有可預期性或者可確定性，這使得其能否成為我國信托法上的信托財產(chǎn)頗具疑義。因此，在信托法適用于商事信托時，對于信托財產(chǎn)的確定性要作靈活務實的解釋。

（3）現(xiàn)行《信托法》中關(guān)于受托人義務的規(guī)定過于籠統(tǒng)概括。我國《信托法》第25條第2款規(guī)定：受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！边@種規(guī)定雖然將“誠實信用”和“謹慎勤勉”規(guī)定為受托人的受信標準，但并沒有進一步明確具體標準，尤其是缺乏行為指南，在實際應用時操作性較差。

制定系統(tǒng)的信托業(yè)法是發(fā)展我國信托業(yè)的當務之急。信托業(yè)法的缺失是信托業(yè)發(fā)展緩慢的重要原因，制定統(tǒng)一的信托業(yè)法勢在必行。制定信托業(yè)法可以將不同名稱的制度納入統(tǒng)一的調(diào)整框架中，避免彼此矛盾的混亂狀況發(fā)生。并且可以規(guī)定受托主體資格的取得、退出、信息披露、治理結(jié)構(gòu)等，以維持整個行業(yè)的信用度。信托業(yè)務中涉及融資、債券承銷、同業(yè)拆放、貸款等很多業(yè)務，往往要參照《商業(yè)銀行法》《證券法》等法律法規(guī)來操作，而這些法律法規(guī)在制定之初并未考慮到信托業(yè)的特性。以銀行業(yè)法律法規(guī)指導信托業(yè)的做法顯然在操作上不能收到很好的效果。我國臺灣地區(qū)，在信托業(yè)發(fā)展之初主要也是借鑒銀行法，但卻產(chǎn)生了大量問題，因此，對于這種具有強烈的信托屬性但又有行業(yè)交叉性特征的業(yè)務應該由專門的信托業(yè)法來規(guī)定。信托、銀行、保險、證券是當今世界四大金融支柱產(chǎn)業(yè)。從立法層級上來看，在法律層面有《信托法》作為信托業(yè)的基本法，銀監(jiān)會也出臺了相關(guān)的規(guī)章制度，但在法規(guī)層面卻存有缺失，也沒有出臺后繼的司法解釋。在實務中，信托案例也比較稀有，留下了巨大的法律真空地帶。對于商事信托活動中遇到的具體問題，不是無法可依就是法律規(guī)定的效力層級太低，無法普遍適用。這種法律現(xiàn)象和銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)相比，足以說明。我國信托法律制度相當不完善。商事信托業(yè)務所觸及的角度是多方面的，也就需要法律多層次多方位地予以調(diào)整規(guī)范，在立法體系上需要做到全面而精細。因此，在信托立法方面，應加大立法力度，樹立信托法律權(quán)威性，建立系統(tǒng)完善的系統(tǒng)法律體系。

在現(xiàn)代商業(yè)社會的特定市場規(guī)模、發(fā)展空間、適用廣度等多個方面，商事信托的重要性已遠非民事信托可比。我國的信托制度移植于英美法系傳統(tǒng)的信托規(guī)則，并主要應用于商事信托，這就造成了民事信托規(guī)則不能完全滿足商事信托需求的矛盾，任意性、理念性、概括性條款過多，缺少商事信托這一金融行業(yè)對規(guī)則的程序性規(guī)范性的要求。藉此，有必要全面審視信托業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要和信托業(yè)發(fā)展較為發(fā)達國家的信托法律制度的發(fā)展狀況，完善既存的信托法律制度，制定信托業(yè)法及相關(guān)配套規(guī)定，使得信托法律規(guī)定體系化，在統(tǒng)一的規(guī)則體系下指導規(guī)范我國信托業(yè)的發(fā)展，只有這樣，我國的信托業(yè)才能長期穩(wěn)定健康的發(fā)展壯大。

參考文獻

［1］中野正俊、張軍建.信托法［M］.北京：中國方正出版社，2004

［2］賴源河、王志誠.現(xiàn)代信托法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2002

［3］王文宇.“信托法原理與信托業(yè)法制”［J］.月旦法學雜志，2000（10）

［5］霍津義主編.中國信托業(yè)理論與實務研究［M］.天津：天津人民出版社，2003

［4］陳開琦.信托業(yè)的理論與實踐及其法律保障［M］.成都：四川大學出版社，2001

［5］王志誠.“跨越民事信托與商事信托之法理——以特殊目的信托法制為中心”［J］.政大法學評論，2001（68）

［6］孫飛.信托治理優(yōu)化論［M］.北京：中國經(jīng)濟出版社，2005