鄭偉明　湯鶴新

【摘要】對信用卡詐騙罪中使用偽造的信用卡這一行為進行法律界定，分析不同情形下的行為如何定性。對同一行為人既有偽造信用卡的行為，又有使用偽造的信用卡的行為，應(yīng)區(qū)別不同情況分別對待。

【關(guān)鍵詞】使用偽造信用卡詐騙罪

使用偽造的信用卡實施的信用卡詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，以偽造的信用卡，冒用他人的信用卡，使與其信用卡交易地位相對的當(dāng)事人陷于認(rèn)識錯誤，因而自動地向行為人或其指定的第三人交付數(shù)額較大的資金或財物，從而觸犯刑法并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。

一、關(guān)于這一行為當(dāng)中“使用”內(nèi)涵的界定

所謂“使用”，在一般意義上理解，包括用信用卡在特約商戶購買商品，在銀行或柜員機上支取現(xiàn)金，以及接受用信用卡進行支付結(jié)算的各種服務(wù)。如支付交通、住宿、餐飲、娛樂費用，等等。對于這一點，一般不存在爭議。但是，對于偽造信用卡后出售給他人，或者送給他人的行為，是否屬于“使用”，則存有爭議。有人認(rèn)為，偽造信用卡后，不論是偽造者自己使用，還是出售給他人或送給他人使用，對偽造者而言，都屬于“使用”。[1]另一種觀點則認(rèn)為，偽造后又出售偽造的信用卡的，只屬于“偽造”，而不屬于“使用”行為。[2]

筆者認(rèn)為，將偽造信用卡后又出售或送給他人使用的行為一概視為“使用”是不妥。因為刑法第177條已將偽造信用卡作為偽造、變造金融票證罪的一種表現(xiàn)形式，一般人偽造信用卡要么是為自己用于詐騙犯罪，要么是出售給他人謀利，在少數(shù)情況下也可能送給他人。如果將自己使用、出售給他人以及送給他人都視為偽造者自己使用，刑法第177條中“偽造信用卡”構(gòu)成偽造金融票證罪的規(guī)定就基本上形同虛設(shè)了，大量的偽造信用卡的行為都將按信用卡詐騙罪處理。只有在兩種情況下才可能按偽造金融票證罪處理：一是偽造信用卡之后還沒有來得及出售、送人或者自己用于詐騙，就被抓獲的；二是雖已出售、送人或自己用于詐騙活動，但詐騙財物沒有達到構(gòu)成信用卡詐騙罪規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。這顯然有違立法者設(shè)置偽造、變造金融票證罪的本意。而且，將出售偽造的信用卡或?qū)卧斓男庞每ㄋ徒o他人一律視作“使用”，在司法實務(wù)中也缺乏可操作性。比如，甲偽造信用卡后出售給乙，乙加價后出售給丙，丙又出售給丁，在丁還沒有使用之前就被抓獲。如果將甲乙丙的出售行為視為“使用”，甲乙丙三人都構(gòu)成信用卡詐騙罪（甲同時還構(gòu)成偽造金融票證罪，屬于牽連犯罪）。但是，信用卡詐騙罪必須以“數(shù)額較大”為要件，由于丁還沒有來得及利用該偽造的信用卡進行詐騙，所以“數(shù)額較大”與否就無從談起，對乙丙二人就無法以信用卡詐騙罪定罪（甲可定偽造金融票證罪），也不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的未遂（因為未遂同樣必須以“數(shù)額較大”為起點）。對乙丙二人來說，“出售”行為就是其全部“使用”行為，其“使用”行為既已實行終了（如果將“出售”視為“使用”的話），不論出售（即“使用”）多少張偽造的信用卡，卻又不構(gòu)成信用卡詐騙罪，這是和犯罪構(gòu)成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用偽造的信用卡進行詐騙，達到了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，如果把“出售”行為視作“使用”行為，全案作信用卡詐騙罪處理，則只能將甲乙丙丁四人的行為視為共同犯罪（因為丁的詐騙數(shù)額也要作為甲乙丙的詐騙數(shù)額），但實際上，甲乙和丙關(guān)心的只是將偽造的信用卡出售謀利，丁將信用卡用于詐騙還是繼續(xù)出售，他們根本不予關(guān)心，甲乙甚至根本就沒有和丁發(fā)生任何聯(lián)系，丙也只和丁就買賣偽造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之間不存在詐騙的意思聯(lián)絡(luò)，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。

對于偽造信用卡后又出售，或偽造信用卡后又送給他人進行詐騙活動，或者單純出售偽造的信用卡，以及單純將偽造的信用卡送給他人進行詐騙活動的，是否構(gòu)成信用卡詐騙罪中的“使用”偽造的信用卡，要看雙方是否有共謀，有共謀的，才構(gòu)成“使用”，沒有共謀的，不構(gòu)成“使用”。比如，甲乙共謀，由甲偽造信用卡，乙用之進行詐騙，則二人的行為都屬于使用偽造的信用卡，如果符合信用卡詐騙罪的其他要件，則都構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果甲乙之間沒有共謀，則只能分別定罪，甲構(gòu)成偽造金融票證罪，乙構(gòu)成信用卡詐騙罪。對經(jīng)過多個環(huán)節(jié)倒賣偽造的信用卡的案件，如果處在中間環(huán)節(jié)的倒賣人既沒有與偽造人共謀，也沒有與利用信用卡進行詐騙的人共謀，則其行為既不屬于“偽造”，也不屬于“使用”。因為我國刑法沒有規(guī)定出售偽造的信用卡罪，根據(jù)罪刑法定原則，對行為人只能做無罪處理。

二、既有“偽造”又有“使用”行為的如何定性

如果僅有偽造信用卡的行為，或者僅有使用偽造的信用卡的行為，在定性上不存在爭議。但當(dāng)同一行為人既有“偽造”又有“使用”行為時，在定性上則出現(xiàn)了爭議。一種觀點認(rèn)為，“偽造”行為和“使用”行為具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，但由于偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪的法定刑相同，則應(yīng)以牽連犯中的結(jié)果行為即以信用卡詐騙罪處罰。[3]第二種觀點認(rèn)為，偽造并使用偽造的信用卡雖然是牽連犯罪，但不應(yīng)按一罪而是應(yīng)按數(shù)罪處罰。[4]筆者認(rèn)為，對同一行為人既有偽造信用卡的行為，又有使用偽造的信用卡的行為，應(yīng)區(qū)別不同情況分別對待：

一是如果行為人既偽造了信用卡，又使用了他人偽造的信用卡，則兩種行為侵犯了不同的對象，應(yīng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

二是如果行為人為了出售的目的偽造了信用卡，后由于某種原因沒有出售成功，行為人又產(chǎn)生新的犯意，使用該偽造的信用卡進行詐騙，由于前后兩個行為不具備牽連犯所要求的必須出于同一個犯罪目的的牽連故意的要件，故不構(gòu)成牽連犯罪，而應(yīng)按信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪數(shù)罪并罰。

三是如果出于自己使用的目的偽造了信用卡，自己使用，偽造行為和使用行為情節(jié)相互對應(yīng)，處于同一個量刑檔次，則應(yīng)當(dāng)按牽連犯以信用卡詐騙罪一罪處罰。比如，偽造行為構(gòu)成犯罪但未達“情節(jié)嚴(yán)重”，使用行為只達“數(shù)額較大”，在這種情況下，偽造金融票證罪的最低法定刑是單處2萬元以上20萬元以下罰金，而信用卡詐騙罪的最低法定刑是拘役，且必須并處2萬元以上20萬元以下罰金，顯然后罪重而前罪輕，故應(yīng)從一重罪即以信用卡詐騙罪處罰。如果偽造行為達到“情節(jié)嚴(yán)重”，使用行為達到“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，或者偽造行為達到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而使用行為達到“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，由于在這兩種情況下二罪法定刑完全一樣，故也應(yīng)按牽連犯中的結(jié)果行為即信用卡詐騙罪處罰。

四是如果出于自己使用目的偽造信用卡，爾后自己使用，偽造行為與使用行為都構(gòu)成犯罪，但處于不同的量刑檔次，則以較重的量刑檔次的罪名定罪處罰。比如偽造的信用卡數(shù)量很大，或者多次偽造，其偽造行為屬“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而使用行為僅僅符合“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的量刑檔次，在這種情況下，由于按偽造金融票證罪處罰重于按信用卡詐騙罪處罰，故應(yīng)以前罪定罪量刑。

五是如果先出于使用的目的偽造了信用卡，爾后又使用該偽造的信用卡，且兩種行為都構(gòu)成犯罪，過了一段較長的時期，（比如幾個月），行為人又萌發(fā)犯意，偽造了新卡，企圖再次詐騙，但在尚未使用或剛剛使用時，被查獲案發(fā)。對這種情況，有觀點認(rèn)為，對于前一偽造并使用的行為，按牽連犯定信用卡詐騙罪，對后一行為則定偽造金融票證罪，實行數(shù)罪并罰。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點是不妥，因為前后兩個偽造行為實際上構(gòu)成偽造金融票證罪的連續(xù)犯，雖然是數(shù)個同種的犯罪構(gòu)成，但在定性時，應(yīng)當(dāng)把它作為一個整體和后面的使用行為聯(lián)系起來，把整個的偽造行為或使用行為按牽連犯處理。在這里，又應(yīng)當(dāng)分為兩種情況，如果前后兩個偽造行為合起來和使用行為處于同一個量刑檔次，如偽造未達“情節(jié)嚴(yán)重”，使用只達到“數(shù)額較大”，則按信用卡詐騙罪處罰?？紤]到后面的偽造行為，此時應(yīng)從重處罰。如果整個偽造行為的量刑檔次高于使用行為，如前后兩次偽造行為合起來已達“情節(jié)嚴(yán)重”，而使用行為只達到“數(shù)額較大”，則應(yīng)以偽造金融票證罪定罪量刑。

參考文獻

[1]孫軍工.金融詐騙罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999.152.

[2]侯放.信用證信用卡外匯違法犯罪的防范與處罰[M].北京：中國檢察出版社，1999.225.

[3]中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè).刑事法專論（下卷）[M].北京：中國方正出版社，1998.264.

[4]周仰虎、于英君.論信用卡犯罪的立法完善[J].法學(xué)，1996（9）.

[5]侯放.信用證信用卡外匯違法犯罪的防范與處罰[M].北京：中國檢察出版社，1999.228.

作者簡介：鄭偉明（1969-），男，湖北羅田人，江蘇省南通市人民檢察院檢察員；湯鶴新（1974-），男，江蘇南通人，江蘇省南通市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院檢察員。