莊建平

摘 要：新型廣告給我們提供了日新月異的信息和咨詢，但也帶來了無窮的麻煩。文章在參考和借鑒大量的文獻的基礎上，首先簡單介紹了新型廣告中短信廣告和網絡廣告的特征和類型，接著深入的探討了新型廣告中存在的虛假、違法廣告等問題，在借鑒學習其他國家新型廣告的立法基礎上，針對我國現(xiàn)行的執(zhí)法體制及立法現(xiàn)狀提出相關的建議。

關鍵詞：信息時代 新型廣告 問題 立法建議

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）03-072-03

21世紀隨著電腦和網絡的產生，人類步入信息時代，信息成為了當今社會的基礎性構成要素。廣告本質上也是一種信息，只不過是廣告主為其產品或服務的銷售所作的一種有效的商業(yè)信息。作為信息時代兩大標志的移動通信技術和網絡技術，不僅為廣告的整合、加工、提煉提供了高效的技術條件，同時也為廣告的傳播提供了極為便利的條件。短信和網絡的發(fā)展推動了人類社會巨大進步，人們在享受網絡和短信息所帶來的便利和快樂的同時，也承受了難以在海量廣告中搜尋到自己所需要的信息及來自于利用各種技術強制他人接受短信和網絡廣告行為的困擾，甚至短信和網絡廣告的傳播成為違法犯罪的一種手段。短信廣告和網絡廣告都是隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展而產生，都是信息時代標志性的廣告類型，其在運作模式、特征、面臨問題、法律規(guī)制等諸多方面存在著相同或相似之處。鑒于此，把短信廣告與網絡廣告并稱為信息時代新型廣告加以比較、研究。筆者主要探討短信廣告和網絡廣告以及所面臨的共同法律問題及如何利用法律手段來引導、規(guī)范短信廣告和網絡廣告的健康發(fā)展，從而引出我國廣告法存在的問題及如何來加以完善。

一、信息時代新型廣告的簡述

1992年，世界上第一條手機短信在英國沃爾公司的GSM網絡上通過PC向移動電話發(fā)送成功，時隔八年，在2001年5月7日，中國移動通信有限責任公司正式開通短信服務，發(fā)出了中國第一條短信。手機短信廣告是隨著手機短信服務的興起而發(fā)展起來的一種新型廣告形式。因此在概念上既體現(xiàn)了手機短信這一形式特點，又具有廣告的本質屬性。它是指廣告主為了特定目的，在通信網業(yè)務承載平臺基礎上，以短信息形式向終端用戶傳播某種信息的一種宣傳方式。簡而言之，手機短信廣告就是指借助于手機短信這一媒介而傳播的廣告。廣義的手機短信廣告包括營利性的廣告即商業(yè)廣告和非營利性的政治、社會、文化、公益廣告等。狹義的手機短信廣告僅指商業(yè)廣告。筆者主要探討狹義概念上的手機短信廣告。也有人提出短信廣告屬于網絡廣告的一種。但筆者認為雖然兩者在很大程度上具有高度相似性，但還是有一定的區(qū)別，為了能夠更好地闡述其概念、特點與分類，還是在此暫且把短信廣告作為信息時代一種獨立的廣告形式。

1.手機短信廣告的特征。與傳統(tǒng)廣播、電視、報紙、刊物等廣告相比，手機短信廣告被譽為“最強悍的第五廣告媒體”，其具備了以下特征：快捷性、低成本性、高覆蓋性、被動接受性、自由傳播性。傳統(tǒng)廣告在主體、內容上受到嚴格的審查與限制，而由于短信廣告作為一種新型廣告尚未納入《廣告法》調整范圍，因而無論是事前審查還是事后追究都處于法律的盲區(qū)，其傳播有較大的自由性。根據短信廣告發(fā)送形式，短信廣告可以分為手機間點對點發(fā)送的短信廣告、通過人工聲訊臺發(fā)送的短信廣告、網站發(fā)送的短信廣告和通過計算機軟件發(fā)送的短信廣告。手機之間點對點發(fā)送的短信廣告對發(fā)送方需要收費，而接收方則是免費的。通過人工聲訊臺發(fā)送的短信廣告與向中文尋呼機用戶發(fā)送信息幾乎一模一樣，現(xiàn)在極少有人使用。網站發(fā)送短信廣告的盛行是因為全國大部分省(市)的移動通信公司都在互聯(lián)網上建立了自己的網站，任何人只要成為它的注冊用戶，就可在它的網站向任何有短信息功能的手機免費發(fā)送短信息。通過計算機軟件發(fā)送的短信廣告指的是在連接上互聯(lián)網后，用某種軟件的附帶功能或專門功能向手機用戶發(fā)送短信息。根據短信息技術又可將短信廣告劃分為普通短信息廣告、增強型短信息廣告和多媒體短信息廣告。普通短信息廣告只能以一定數(shù)量的文字形式來發(fā)送，雖然表現(xiàn)效果上比較單一，但價格相對最便宜、制作也相對最簡單；增強型短信息廣告在此基礎上增加了簡單的圖形、聲音信息，使廣告在視覺、聽覺上更具多元化；而多媒體短信廣告更增入了視頻信息，能夠更生動全面地展示商家所要宣傳的商品或服務，特別是隨著3G手機的普及，豐富、生動的多媒體短信廣告將受到消費者的青睞。

2.網絡廣告。網絡廣告具有性價比高、覆蓋范圍廣、交流互動性強、發(fā)布傳播自由等特征。對于傳統(tǒng)廣告來說，各國一般對廣告業(yè)都有一定的法律法規(guī)進行相應的規(guī)范和調整，也有專門政府機構來進行管理和控制，相對而言，客觀上網絡廣告不受諸多限制。由于網絡廣告是新興的一種廣告形式，無論從發(fā)布者、發(fā)布制作程序還是傳播范圍來看，法律規(guī)制和政府監(jiān)管都較薄弱。根據網絡廣告的發(fā)布方式及其表現(xiàn)形式，網絡廣告可分為以下幾類：通過網絡出版物發(fā)布的廣告、通過網絡服務供應商（ISP）發(fā)布的廣告、通過企業(yè)自建的網站發(fā)布的廣告、利用電子郵件發(fā)布的廣告、網上關鍵字詞的廣告、個人網站發(fā)布的廣告等。其中，第二、第四種形式的網絡廣告出現(xiàn)頻率最高。

二、新型廣告引發(fā)的法律問題

1.廣告騷擾。廣告騷擾問題是在信息時代尤其網絡環(huán)境中產生的新問題，最常見的騷擾方式有：（1）通過電子郵件發(fā)送網絡廣告至網絡用戶郵箱里，占據郵箱空間，用戶必須花費一定的時間精力去刪除那些無用的信息。在刪除過程中有時會因誤操作而刪除有用的郵件而造成損失。（2）網絡廣告窗口隨著鼠標移動而移動，遮蓋住網絡用戶想看或想點擊的信息，從而讓用戶不勝其煩。（3）網絡廣告窗口設計出假的最小化按鈕和關閉按鈕，一旦用戶試圖最小化或關閉廣告窗口，就會彈出層層疊疊的其他廣告窗口。（4）手機短信用戶收到短信廣告時，手機會有鈴聲或振動的提示，尤其在半夜兩三點或凌晨四五點睡覺時，嚴重打擾了用戶的生活安寧，而且短信廣告發(fā)送數(shù)量又多，往往同一條短信向用戶發(fā)送好幾次，這時用戶的生活安寧也會受到侵害。（5）手機用戶無法根據自己的喜好和需要來篩選有關的短信廣告，只有被動地接收那些不是自己所需要的信息，然后要花費大量的時間閱讀并刪除這些短信，以免這些無用的短信占據自己手機的存儲空間，影響手機短信的正常通訊功能。

這些廣告騷擾問題能否依據法律所明確賦予的權利而主張保護，當受到嚴重侵害時又能否提起侵權而獲得損害賠償呢？王利明、楊立新教授等專家認為，隱私權是自然人就自己個人私事、個人信息等個人生活領域內的不為他人知悉、禁止他人干涉的權利。主要包括個人生活安寧權、個人生活情報保密權、個人通訊秘密權和個人隱私利用權。個人生活安寧權是指權利主體為維持正常、安靜的生活環(huán)境所享有的不受非法干擾的具體人格權，如個人的生活不被騷擾和窺視等。而事實上，我國目前關于個人生活安寧權只是停留在理論研究層面，不管從憲法、民法、經濟法還是其他部門法中都不能找到對這一權利的明確認定，更不用說如何保護的問題。

2.公民個人隱私權與通信、言論自由之間的博弈。隱私權指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的權利。隱私權包括以下兩層含義：一是公民有權使用自己的私人信息，二是公民有權禁止他人泄露、公開自己的私人信息。網絡廣告、短信廣告中侵犯隱私權的現(xiàn)象時有發(fā)生。廣告主一方面采取某些技術手段收集個人信息，包括手機號、郵箱、性別、職業(yè)、家庭住址等，再針對用戶的特點發(fā)布廣告。如在網絡廣告中最常見的是采用Cookies技術保存用戶在網站上留下的“蛛絲馬跡”，諸如瀏覽路徑，交易記錄，問卷內容等。還有一種更令人憎惡的情況就是通過各種非正當途徑收集大量用戶個人信息后，并將其作為商品出售給廣告業(yè)務經營者，如移動、聯(lián)通、電信等通信服務公司把某一城市一定范圍內的用戶號碼出賣給廣告主，因而不管你在哪兒，都能收到號碼歸屬地特有的房產、商品、旅游等廣告，把個人信息作為一種商品出售的行為嚴重侵犯了個人隱私權。另一方面，市場主體追求營利性又決定了市場主體嚴重依賴于廣告，特別是在競爭激烈的市場經濟環(huán)境下，廣告才會帶來市場，才會產生利潤。在C2C模式（即customer to customer，個人與個人之間交易）下，內容只要不涉及違法的短信廣告、網絡廣告，就是公民行使通信自由、言論自由權利的表現(xiàn)形式之一。人們有通過信件、電話、電子信息等傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的手段，根據自己的意愿自由進行通信而不受干涉的自由，即通信自由的權利。我國《憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！蓖瑫r還規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”。這樣網絡廣告和短信廣告就會對公民隱私權如何保護、保護的限度以及公民通信自由、言論自由保護限度提出了挑戰(zhàn)，當兩者產生沖突時，如何來權衡呢？

3.侵犯消費者合法權益。根據我國《消費者權益保護法》的規(guī)定，消費者享有知情權、自主選擇權、安全權、獲得賠償權等。網絡廣告和短信廣告侵犯最多、最直接的就是消費者的自主選擇權和知情權。首先新型廣告侵犯消費者自主選擇權的問題?！断M者權益保護法》第九條規(guī)定“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或不接受任何一項服務?！彪娮余]件、插播廣告、彈出窗口廣告等形式的網絡廣告均帶有一定強制性，用戶只能被動接受而不能拒絕；手機用戶與運營商達成入網協(xié)議時，運營商未盡說明義務，在未與用戶達成一致、未得到用戶同意的情況下，向用戶發(fā)送各種服務和娛樂短信，甚至是為第三方向用戶發(fā)送短信廣告提供便利，消費者在此情形下只能被動接受廣告。這些都違反了消費者享有自主選擇服務的原則，侵害了用戶的自主選擇權，屬于一種強迫消費的行為。因此有學者提出拒絕接收短信廣告和郵件廣告應是默示的，不管是手機還是個人E-Mail都屬于消費者的私密空間，在權利的認定上應堅持不接收各種商業(yè)廣告為一般、接收為例外的原則。其次，新型廣告侵犯消費者知情權的問題。《消費者權益保護法》第八條第一款規(guī)定“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利?！币环矫?，廣告發(fā)布者的身份隱藏在一個個網址和手機號碼后面，很難驗證其真實身份，在當今中國，手機實名制和網絡實名制都尚未實行。另一方面，網絡和短信充斥著的大量虛假廣告，很容易使消費者對產品或服務的了解不全面或者得出完全與實際相反的信息。這就使消費者的知情權受到了嚴重損害。再次，新型廣告侵犯消費者安全權的問題。消費者安全權具體包括人身安全、財產安全、隱私安全。對消費者安全權的侵害主要體現(xiàn)在侵犯消費者的財產安全和消費者隱私安全。網絡廣告和短信廣告大量存在著虛假、欺詐、違法的廣告，消費者基于這些廣告購買商品或服務，通常得到的是與廣告嚴重不符的假冒偽劣商品或劣質服務甚至付錢后壓根收不到所購買的物品或服務，財產權遭到嚴重的侵害。手機的運營商和網絡經營商把通過合法渠道所獲得的個人信息收集整理使其成為具有商業(yè)價值的信息，出賣給短信廣告發(fā)布者和網絡廣告發(fā)布者，更有針對性地發(fā)布商業(yè)廣告，更有甚者將其出售給其他公司以用于生產經營。這就嚴重侵犯了消費者的個人隱私。

最后，賠償權的問題。我國《消費者權益保護法》第十一條：“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋嗬！钡谒氖艞l規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！蔽覈F(xiàn)行廣告法律制度對主體的規(guī)定范圍過于狹隘，個人、運營商、ISP（英文全稱是Internet service provider，即網絡服務供應商或稱因特網服務提供商，它能提供Internet接入服務、網上瀏覽、下載文件、收發(fā)電子郵件等服務）、ICP還有其他虛擬主體均未列入主體范圍，當消費者權利遭受侵害時又難以找到侵權方，即便明確了侵權方，也會因為現(xiàn)行法律法規(guī)對其責任認定不明確而免責或互相推諉。又由于網絡文字和短信息極易被刪除、修改，在侵權證據的舉證上也存在較大難度。因而消費者的賠償權難以得到應有的保護。

4.違法與虛假。《廣告法》第三條規(guī)定:“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求?！边@表明廣告不得含有違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的內容?！稄V告法》第五章法律責任中對于發(fā)布有違法內容的廣告發(fā)布者、廣告經營者設定了法律責任，一旦有所違犯，他們將根據自己的行為承擔相應的民事、行政或刑事責任。這項規(guī)定促使廣告發(fā)布者對將要發(fā)布的廣告內容進行事先審查，進而過濾了具有違法內容的廣告。然而在網絡廣告和短信廣告中，廣告發(fā)布者難以對廣告內容進行全面審查，即使被發(fā)現(xiàn)，廣告發(fā)布者也可以快速、輕易地刪除違法廣告，使執(zhí)法機關找不到證據，這就為違法廣告提供了溫床。按照我國《計算機信息網絡國際聯(lián)網安全保護管理辦法》(1994年)，短信和網絡違法廣告可分為九類:一是煽動抗拒、破壞憲法和法律、行政法規(guī)實施的；二是煽動顛覆國家政權，推翻社會主義制度的；三是煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的；四是煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；五是捏造或者歪曲事實，散布謠言，擾亂社會秩序的；六是宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖，教唆犯罪的；七是公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的；八是損害國家機關信譽的；九是其他違反憲法和法律、行政法規(guī)的。其次，虛假廣告是指廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高度期望值從而作出錯誤判斷的廣告。由于目前短信、網絡廣告在主體、內容審查和法律規(guī)制上的漏洞，并且短信、網絡廣告自身的特點決定了交易雙方信息嚴重不對稱，較其他傳統(tǒng)媒體廣告更易產生虛假廣告。短信、網絡虛假廣告有以下幾方面的表現(xiàn)：一是廣告主對商品和服務的內容作虛假表示，通過發(fā)布虛假的短信、網絡廣告，欺騙和誤導消費者，導致消費者作出錯誤的判斷，購買其商品或者接受其提供的服務，侵害消費者的合法權益；二是廣告主或經營者通過發(fā)布商品和服務廣告的方法獲取消費者個人隱私和用戶商業(yè)秘密，如某知名化妝品大量發(fā)布廣告稱，只要上網免費申請加入會員就可獲得試用裝一套。通過這樣的方式吸引大量潛在顧客，獲取會員詳細信息，為其日后有針對性地發(fā)布連續(xù)不斷的短信、郵件廣告做準備甚至將這些信息作為商品出售給第三方。這些廣告發(fā)布者們往往“醉翁之意不在酒”，并非是要推銷產品或服務，而是通過虛假廣告來搜集、獲得個人信息，然后再出售。后者的危害性更大，用戶可能遭受多次欺詐、騷擾。因虛假廣告而引發(fā)的典型案例有2007年6月上海市工商局查獲市內首例網絡虛假廣告“智狐案”；2008年的“金洪恩電腦公司訴惠斯特不正當競爭糾紛案”和“北京央視公眾資訊公司訴武漢多普達通訊公司案”等等，在這些案例中的違法廣告都是通過網絡傳播的，執(zhí)法和司法機關毫無疑問地將其認定為“虛假廣告”。

三、完善新型廣告規(guī)治的對策建議

1.完善相關立法。總的來說，可以從以下幾方面完善法律框架，提高立法的層次和權威。對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行清理，解決法律法規(guī)之間沖突的現(xiàn)象。及時修改不適用的條款，提高操作性。重新制定一部專門的諸如其他國家的《反垃圾郵件法》、《網絡法》或《信息法》這樣的法律，成本巨大，而且只會令廣告方面的法律法規(guī)層次更復雜、操作性進一步減弱。最便捷最合理的方法是完善我國現(xiàn)行《廣告法》。主要從以下幾項來完善:一是應當明確將互聯(lián)網、短信作為廣告媒介寫入《廣告法》之中；二是基于網絡廣告、短信廣告可以由個人進行發(fā)布的特點，將《廣告法》第二條第五款規(guī)定的“本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的法人、其他經濟組織”修改為“本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的法人、其他經濟組織或者個人”。這樣才能將為他人發(fā)布廣告的個人納入到廣告法的規(guī)范中，以改變當前其“逍遙法外”的局面；三是《廣告法》第二十六條第二款應增加“經營性網站”，即修改為“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位、經營性網站的廣告業(yè)務，應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”，從而規(guī)范網絡廣告的制作和發(fā)布。當然由于個人也可以成立經營性網站，在這種情況下，該機構也可以是個人；四是《廣告法》第十八條第一款應增加“互聯(lián)網”和“短信息”，即修改為“禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網、短信息發(fā)布煙草廣告”。相應地第四十二條也應增加“互聯(lián)網”、“短信息”這兩個術語。

2.建立嚴格的市場機制。首先，必須建立起市場準入制度。即短信廣告和網絡廣告的經營者、發(fā)布者必須具備一定資質，通過專門的資格認證，到廣告監(jiān)督管理機關領取營業(yè)執(zhí)照方能從事短信廣告和網絡廣告的相關業(yè)務。而個人發(fā)布短信廣告和網絡廣告，對其有嚴格的數(shù)量限制、范圍限制、內容限制、時間限制。其次，對短信廣告和網絡廣告的發(fā)布實行許可制度，尤其是發(fā)布商業(yè)廣告，要規(guī)定一整套嚴格的許可制度，規(guī)定詳細的申請條件、程序等，而對于非營利性的廣告則可實行備案制，在做好短信廣告和網絡廣告發(fā)布者的市場準入工作的同時，也要附以運用對經營許可證年檢等手段加強平時的監(jiān)督檢查。

3.加強執(zhí)法監(jiān)督。政府監(jiān)管主要依賴技術手段和法律這兩大武器?？梢越梃b國外的廣告分級和垃圾廣告過濾技術，從流量和內容兩方面控制。從管制主體來看，建立一個聯(lián)合性的監(jiān)管機構，由文化部門、信息產業(yè)部門、公安部門和工商行政管理部門各司其職、分工協(xié)作。同時全面實行手機實名制和網絡實名制，加強對利用短信和網絡發(fā)布違法廣告的個人的監(jiān)管與處罰。現(xiàn)階段，全面實行手機實名制是切實可行的也是迫在眉睫的。對以前手機入網而沒有用實名的用戶，可發(fā)出通告，要求其在某段時間內到當?shù)貭I業(yè)廳辦理實名手續(xù)，過期不辦的，則由其承擔該號碼所引起的相關責任；對手機新入網的用戶則要求實行嚴格的實名制。而實行全面的網絡實名制在目前可能時機尚未成熟，應逐步、柔和地推行。

4.強化行業(yè)自律。如何減少短信廣告和網絡廣告中的不良信息，規(guī)范各廣告主體的行為，解決問題的關鍵要從信息的發(fā)布源頭抓起，因而廣告行業(yè)自律就顯得尤為重要。行業(yè)自律就是要制定行業(yè)規(guī)范，樹立自律的觀念，廣告主體和經營者在經營活動過程中不能僅僅考慮自身的利益，而且還要照顧消費者的利益，尊重消費者的人格和消費者依法享有的各項權利，并以此來約束自己的行為，真實地履行自己的義務。具體而言就是SP、ISP、ICP一方面自身要遵守廣告法和相關法規(guī)，抵制不正當競爭和虛假廣告，另一方面是SP、ISP、ICP應當在經營的范圍內，規(guī)制所托管的主頁和短信息，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告行為，要立即予以糾正。為確保網絡廣告和短信廣告的真實性、合法性，各廣告經營者應當建立起內部的廣告審查員制度和廣告登記制度，自覺承擔起審查廣告內容的責任，營造依法經營的良好氛圍。目前，對短信廣告和網絡廣告行業(yè)有一定指導、規(guī)范作用的行業(yè)協(xié)會主要有中國互聯(lián)網協(xié)會、各地通信行業(yè)協(xié)會、中國廣告協(xié)會等。這些協(xié)會針對短信廣告和網絡廣告所制定的一些行業(yè)規(guī)范與標準就可直接作為自我約束的依據。如中國廣告協(xié)會互動網絡委員會在2009年初出臺了《中國互聯(lián)網廣告推薦使用標準(試行)》(以下簡稱《標準》)，這是中國廣告協(xié)會互動網絡委員會第一次推薦使用的互聯(lián)網行業(yè)廣告標準，也是中國網絡廣告行業(yè)的首個標準。

綜上所述，短信廣告和網絡廣告市場的潛力在通信發(fā)達的今天已經有目共睹，它的存在給社會帶來了巨大的社會效益和使用價值。但是，侵害用戶隱私權、損害消費者權益和虛假、違法廣告的現(xiàn)象也一并浮現(xiàn)，而現(xiàn)行的法律規(guī)范無法達到完全規(guī)制短信廣告和網絡廣告的所有領域。因此，筆者按照提出問題——解決問題的思路，同時比較國內現(xiàn)狀和國外先進立法與管理模式，對完善我國廣告法律制度提出了幾點建議和對策。

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（作者單位：中共漳州市委黨校 福建漳州 363000）

（責編：呂尚）