朱瑪

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)定）通過之后，發(fā)達國家從沒有停止過追求知識產(chǎn)權(quán)高標準的腳步，已經(jīng)在諸多領(lǐng)域逐漸形成超“TRIPS”規(guī)則。2011年10月1日，由美國牽頭、11方①參與秘密談判的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱ACTA）在日本東京舉行了簽約儀式。ACTA是繼TRIPS協(xié)定之后發(fā)達國家發(fā)起的又一輪關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的全球博弈。就知識產(chǎn)權(quán)的邊境措施來說，ACTA比TRIPS協(xié)定走得更遠，做出了更加詳盡的規(guī)定，反映了知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的新動態(tài)和新趨勢。

一、知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的強化：從TRIPS協(xié)定到ACTA

ACTA作為一種超TRIPS規(guī)則，更加強調(diào)邊境措施對知識產(chǎn)權(quán)保護的重要作用，意圖將海關(guān)等邊境檢查機關(guān)打造成國際貿(mào)易過程知識產(chǎn)權(quán)保護的“第一道防線”②。與TRIPS協(xié)定相比，ACTA最終文本第二章第三節(jié)“邊境措施”的規(guī)定更加細致和嚴格。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，擴大了邊境措施的適用范圍和適用環(huán)節(jié)。ACTA的邊境措施適用各種知識產(chǎn)權(quán)類型，只是在腳注6中排除了對專利和對未經(jīng)披露信息的保護。可見，ACTA與TRIPS協(xié)定的保護范圍基本一致。區(qū)別僅在于關(guān)于商標權(quán)和版權(quán)的邊境措施范圍，TRIPS協(xié)定只針對“仿冒商標商品或盜版商品”，ACTA則針對侵犯商標權(quán)和版權(quán)的所有行為。此外，TRIPS協(xié)定只將邊境措施適用于進口環(huán)節(jié)，ACTA不但將適用環(huán)節(jié)擴大到進出口，甚至涉及過境貿(mào)易。

第二，強制實行邊境措施啟動程序的“雙軌制”。首先，ACTA降低了海關(guān)“依職權(quán)”啟動措施的門檻。TRIPS協(xié)定要求主管當局主動采取行動的前提是“其已獲得無可爭辯的證據(jù)”。ACTA不但將TRIPS協(xié)定單一的依申請啟動強化為“雙軌制”啟動模式，而且對于依職權(quán)啟動沒有過多的證據(jù)要求，只需要構(gòu)成懷疑即可。其次，ACTA完善了權(quán)利持有人“依申請”啟動措施的程序。ACTA對權(quán)利持有人提供信息的要求更加寬松、更加科學。TRIPS協(xié)定要求權(quán)利人“應”提供“適當?shù)淖C據(jù)”和“對該貨物充分詳細的描述”。ACTA則規(guī)定，主管機關(guān)“可以”要求權(quán)利持有人提供“足夠的證據(jù)”，并強調(diào)不得對邊境程序的援用“構(gòu)成不合理的阻礙”。

第三，采取了一系列更有利于權(quán)利持有人的規(guī)則。首先，就擔保和反擔保而言，ACTA新增了保函的擔保形式，這就放松了對權(quán)利持有人的要求。在反擔保方面，TRIPS協(xié)定對涉嫌專利侵權(quán)貨物的交保獲釋規(guī)定了詳細的條件；ACTA關(guān)于交保獲釋的條件嚴格，基本上否定了交保獲釋的可能。其次，就侵權(quán)貨物的處置方式而言，TRIPS協(xié)定要求“不允許侵權(quán)貨物原封不動地再出口”，但“若使其按照不同的海關(guān)程序辦理，例外情況除外”；ACTA則規(guī)定“除特殊情況外，僅讓其清除非法粘附于該貨品上的商標后便允許其再次進入商業(yè)渠道是不足夠的”，顯然，這是對海關(guān)執(zhí)法的一個更明確的指引，也是對侵權(quán)行為的更嚴厲打擊。再次，ACTA擴大了海關(guān)信息披露的權(quán)限，方便了權(quán)利持有人制止侵權(quán)行為。TRIPS協(xié)定要求貨物已被裁決侵權(quán)后才能進行信息披露，ACTA除上述情形外，還規(guī)定在發(fā)現(xiàn)階段和裁決中也可以進行信息披露；同時，TRIPS協(xié)定并未明確主管機關(guān)披露信息的時限，但ACTA設(shè)置了時限：“應授權(quán)其主管機關(guān)在扣押了貨品或作出裁定后30天內(nèi)”，并大大擴張了信息披露的內(nèi)容和范圍。此外，針對進口貨物的扣押，向權(quán)利持有人提供貨品信息在TRIPS協(xié)定則是非強制性義務，在ACTA則是強制性義務。最后，ACTA還增加了一條關(guān)于費用的條款，明確“費用均不得對此程序的援用構(gòu)成不合理的阻礙”。

第四，刪除了邊境措施的限制性條款。TRIPS協(xié)定中有專門的關(guān)于邊境措施的限制性條款，如中止通知和對商品進口商和貨主的補償；但是，ACTA卻將這些條款刪除，只字未提。換言之，臨時措施實施之后沒有任何復審抑或終止的措施可以采取，更何談在沒有實質(zhì)侵權(quán)行為時對被申請人的補償？因此，對進口人等利害關(guān)系人救濟程序的缺失造成了ACTA本身正當程序的缺失，使程序雙方之間存在權(quán)利失衡。

二、ACTA的超TRIPS規(guī)則對我國國內(nèi)法不構(gòu)成實質(zhì)性挑戰(zhàn)

我國知識產(chǎn)權(quán)邊境保護起源于上世紀90年代，是與我國對外貿(mào)易的發(fā)展相伴而生的。換言之，中美知識產(chǎn)權(quán)談判在某種程度上催生了我國的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度的立法起點高，總體上符合WTO的基本原則。面對ACTA的高標準，我認為，其超TRIPS規(guī)則并沒有給我國國內(nèi)法造成實質(zhì)性挑戰(zhàn)。

首先，對于邊境保護的范圍和環(huán)節(jié)來說，我國國內(nèi)法早已符合ACTA規(guī)則，ACTA甚至排除對專利和對未經(jīng)披露的信息的保護，而我國將專利權(quán)納入海關(guān)邊境保護的范圍，已經(jīng)遠超出ACTA的要求。ACTA強制要求對出口產(chǎn)品適用邊境措施，早已是我國的一貫做法，至于過境產(chǎn)品或處于海關(guān)監(jiān)管狀態(tài)的產(chǎn)品，我國雖然并沒有相關(guān)規(guī)定，然而ACTA對于此也沒有提出強制要求。

其次，對于邊境保護的啟動程序來說，一是ACTA強制性要求海關(guān)依職權(quán)啟動，并降低啟動門檻，我國一直采取的就是依申請和依職權(quán)雙重模式；二是ACTA要求權(quán)利持有人申請邊境保護，應提供“可以合理期望的該權(quán)利持有人應知范圍內(nèi)的充足信息”，我國海關(guān)則要求提供“足以證明侵權(quán)事實明顯存在的證據(jù)”。相比較而言，雖然ACTA使得權(quán)利持有人獲得申請更容易，但并沒有實質(zhì)性地改變TRIPS協(xié)定的基本原則。

再次，對于沒收侵權(quán)貨物的處置來說，一是ACTA對于被告提供反擔保放行的做法持謹慎態(tài)度，規(guī)定“只有在例外情況或依據(jù)司法命令”才允許“拿回涉嫌侵權(quán)貨品”，在我國則是原則而不是例外，與ACTA的立場有較大反差。不過由于“例外情況”和“司法命令”的類型沒有明確下來，締約方仍有自由裁量權(quán)。二是ACTA對于假冒商標貨物的處理更嚴格，我國2010年修訂的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例已做相應修改，強調(diào)“除特殊情況外，不能僅清除貨物上的商標標識即允許進入商業(yè)渠道”，實質(zhì)上已經(jīng)向ACTA要求的做法靠攏。

三、ACTA知識產(chǎn)權(quán)邊境措施對我國對外貿(mào)易有潛在影響

目前ACTA仍處于開放簽署的狀態(tài)，尚未生效。但不容忽視的是，在歐洲各地爆發(fā)抗議ACTA的游行示威的情形下，歐盟和22個成員國還是于2012年2月份簽署了ACTA。當ACTA被作為詳細且具可操作性的方案提供給我國，要對其說不的難度及帶來的壓力遠超以往。一旦我國簡單拒絕又缺乏論證，將落下不愿加強執(zhí)法、放任侵權(quán)的口實。③正如有文章指出，這場游戲我們作為一個貿(mào)易大國必然不可能置身事外，游戲的制定者也不容許我們置身事外。④顯然，ACTA生效之后，如果說產(chǎn)生什么實際效果的話，則中國肯定是首當其沖。

從海關(guān)總署發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2010年海關(guān)扣留侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物約2.1萬批，涉案貨物價值達人民幣2.7億元。涉及知識產(chǎn)權(quán)較多的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人分別來自美國、法國、德國、日本、芬蘭、中國⑤、意大利、瑞士、英國和荷蘭。從涉及的知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)商品數(shù)量看，侵犯來自瑞士、中國、英國、美國和日本的知識產(chǎn)權(quán)的居前5位。除去中國，其余各國恰恰是ACTA的主要談判方，ACTA對我國國際貿(mào)易的影響顯而易見。⑥

此外，中國海關(guān)在出口環(huán)節(jié)查獲的侵權(quán)貨物數(shù)量占全部侵權(quán)貨物數(shù)量的99.86％，價值人民幣2.7億元，占總價值的98.38％。且中國海關(guān)保護的知識產(chǎn)權(quán)類型廣泛，涉及商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、奧林匹克標志和世博標志等等。數(shù)據(jù)進一步顯示，扣留的貨物以侵犯商標專用權(quán)占絕大多數(shù)，占全部商品數(shù)量的96.52％?？偟膩砜?，進口環(huán)節(jié)查獲侵權(quán)商品數(shù)量和價值則非常低，出口環(huán)節(jié)查扣貨物仍占絕對多數(shù)；其中又以侵犯商標權(quán)為重，比例畸高。⑦

考慮到我國海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法現(xiàn)狀，結(jié)合ACTA的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)我國進出口貿(mào)易面臨的處境堪憂。在此僅選擇兩點來略窺一二：首先，ACTA要求成員方對出口環(huán)節(jié)進行查處，并大大降低了依職權(quán)啟動程序的門檻，這就意味著將對出口貿(mào)易中的侵權(quán)假冒行為實行更加嚴厲的懲罰措施，由于現(xiàn)實中我國侵權(quán)出口貨物頻現(xiàn)，必然使得相關(guān)國家針對我國產(chǎn)品采用邊境措施的概率大大增加。其次，ACTA擴大了信息披露的權(quán)限，如果使用不當，就會被一國政府或中國產(chǎn)品的競爭對手濫用，將本不屬于侵權(quán)的商品信息加以披露，以達到打擊目的，即削弱中國商品在該國市場上的優(yōu)勢地位。果真如此，則又會在國際貿(mào)易領(lǐng)域制造新的合法壁壘。

四、ACTA背景下我國知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的應對之策

目前，我國海關(guān)的立法和執(zhí)法中存在不少富有爭議的焦點問題，借此ACTA出臺之機，我們應當重新審視，提出應對之策。

第一，堅持對專利權(quán)實施邊境保護。從海關(guān)的現(xiàn)實執(zhí)法能力來看，對專利權(quán)海關(guān)保護形成的高起點似乎顯得有點力不從心，甚至還頻頻遭遇權(quán)利濫用的尷尬。因此，有學者主張取消專利權(quán)的邊境保護。但是，我認為應當堅持對專利權(quán)實施海關(guān)保護。盡管TRIPS協(xié)定和ACTA均未作強制性要求，但鑒于我國《海關(guān)保護條例》已將專利納入了保護范圍。如果再將其剔除，實則是一種倒退，并不適宜，必然會受到國際社會的責難。更為重要的是，我們應該看到加強知識產(chǎn)權(quán)保護力度、擴大保護范圍是大勢所趨。我們所應考慮的不是是否取消專利權(quán)的邊境保護，而是如何實施該制度，維持當事人之間的利益平衡、縮減海關(guān)的執(zhí)法風險。因此，我認為可以借鑒美國、歐盟的做法，排斥專利權(quán)的主動保護，轉(zhuǎn)而對專利權(quán)實施有限保護。建議對所有的涉嫌專利侵權(quán)（包括發(fā)明、使用新型和外觀設(shè)計）的貨物，都只能采取依申請保護模式。

第二，定牌加工的侵權(quán)認定應當借鑒《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條。從海關(guān)執(zhí)法的實際情況來看，在出口環(huán)節(jié)查獲的侵權(quán)貨物占絕大多數(shù)。尤其是定牌加工（OEM）行業(yè)成為我國出口侵權(quán)的重災區(qū)，且大多屬于無意識侵權(quán)。因此，有學者提出我們不應該作繭自縛，主張取消出口環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護。我認為，繼續(xù)在出口環(huán)節(jié)對知識產(chǎn)權(quán)實施保護，是有一定的合理性和現(xiàn)實性的：首先，對出口環(huán)節(jié)實施邊境保護是符合經(jīng)濟發(fā)展趨勢選擇的，ACTA的規(guī)定已經(jīng)充分體現(xiàn)了這一點。其次，盡管當初設(shè)定的“高標準”是迫于美國的壓力，但時至今日，不能不說這也是我國經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。再次，對于定牌加工是否認定侵權(quán)，學界和實務界本身就分歧較大。在我國商標法尚未修訂的情況下，我們應當借鑒《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條的規(guī)定，即主張任何權(quán)利或要求的貨物，是以“境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律”、“根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律”而不是以產(chǎn)品出口地或生產(chǎn)地的法律為判斷標準。正如有學者指出該規(guī)定可以理解為是公約對國際貿(mào)易中定牌加工知識產(chǎn)權(quán)問題的特別規(guī)定，“作為買賣合同中的出賣人，對出賣的貨物享有完全的所有權(quán)，可以從出賣貨物中獲取交易所帶來的利潤，尚且可以依據(jù)該公約享受此等保護，定牌加工中的加工人賺取的不過是微薄的加工費，按照舉重以明輕的道理，更應該享受這種保護，即得以此為根據(jù)進行不侵權(quán)抗辯。”⑧

第三，對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護應持審慎態(tài)度。根據(jù)ACTA第16條第2款的規(guī)定，ACTA 的邊境措施已經(jīng)涉及到過境、轉(zhuǎn)運、通運貨物以及自由區(qū)內(nèi)的貨物。雖然該條款對ACTA成員方而言是可供選擇的，但必須予以關(guān)注。尤其是近年來歐盟海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度不斷加大，歐盟國家頻繁扣留過境貨物，對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易造成了很大阻力。我國是否也要根據(jù)ACTA的規(guī)定，擴張知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的環(huán)節(jié)？個人認為不宜盲從，因為如此一來，不但增加海關(guān)的執(zhí)法負擔，而且也影響過境自由，增加國際貿(mào)易的不確定性。更何況在歐盟內(nèi)部，英國海關(guān)對待“NOKIA”案⑨和比利時海關(guān)對待“PHILIPS”案⑩的態(tài)度相去甚遠，兩國法院在過境貨物是否可以扣押的問題上也存在很大分歧。最近，歐洲法院對兩案合并審理，做出一項里程碑意義的判決，厘清了過境貨物、“虛擬制造”理論[11]等基本問題。這表明，對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護，歐盟是持審慎態(tài)度的。同理，我國也無需操之過急。

第四，加強行郵物品進出境的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)監(jiān)管。由于全球化帶來的大量跨國人員流動，以及互聯(lián)網(wǎng)跨國貿(mào)易的興起，微量進出境貨物侵權(quán)案件逐漸增多。與TRIPS協(xié)定和ACTA相比較，我國關(guān)于微量貨物豁免的規(guī)定與國際規(guī)則沒有差距。《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》規(guī)定對于個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超過自用、合理數(shù)量并侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，按照侵權(quán)貨物處理。海關(guān)除沒收侵權(quán)貨物外，還將對當事人處于貨物價值30％以下的罰款。但是，長期以來這一規(guī)定淪為抽象的概念，相關(guān)法律、法規(guī)對其缺乏明確的數(shù)量、性質(zhì)界定，模糊的標準帶來執(zhí)法不統(tǒng)一、不透明的問題。如何提高海關(guān)對行郵貨物監(jiān)管的有效性？在執(zhí)法上，海關(guān)要加強與郵政、快遞部門的配合，實施風險布控，充分運用信息化手段，加大監(jiān)管力度。在立法上，由于普通的依申請或者依職權(quán)保護程序與行郵渠道的便捷性不相適應，建議可對行郵渠道查獲的小批量侵權(quán)貨物實施簡易執(zhí)法程序，賦予海關(guān)直接處理權(quán)。

第五，海關(guān)無需對平行進口實施邊境保護。從TRIPS協(xié)定到ACTA，都回避了平行進口是否合法以及是否采取邊境保護措施的問題，而是留給各國自行決定。盡管各國法律對是否允許平行進口莫衷一是，并且依據(jù)不同的知識產(chǎn)權(quán)類型采取不同的態(tài)度。但歐美各國均明確規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)邊境保護不適用于平行進口。我國只在2008年新修訂的《專利法》中采取了允許平行進口的立場，關(guān)于商標權(quán)和著作權(quán)的平行進口立法尚未明確，也未見禁止性的規(guī)定。有學者提出：“是否允許平行進口行為，與專利權(quán)人是否在銷售國貨的專利權(quán)以及銷售國對專利權(quán)用盡原則和專利權(quán)國際用盡原則持何種立場沒有任何關(guān)聯(lián)”，“是否允平行進口是進口國的主權(quán)[12]對此觀點，我十分贊同。導致平行進口的最根本原因是國際貿(mào)易中存在商品的價格差，因此，平行進口價值取舍涉及到制造商、經(jīng)銷商、消費者和社會利益。[13]既然目前所有的國際條約都沒有明文禁止平行進口，我國完全可以結(jié)合我國國情和經(jīng)濟利益，確立允許平行進口的制度。至于現(xiàn)階段的海關(guān)執(zhí)法而言，我認為我國海關(guān)無需對平行進口實施邊境保護，以免陷入執(zhí)法無據(jù)的尷尬境地。

注釋：

① ACTA的談判過包括11個國家和地區(qū)，分別是歐盟、美國、墨西哥、加拿大、澳大利亞、日本、韓國、新加坡、瑞士、新西蘭等。

② 李宗輝.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)的“表”與“里”[J].電子知識產(chǎn)權(quán).2011(10)：13-19。

③ 楊鴻.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則研究[J].法學評論.2011(6)：108-116。

④ 陳福利.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》述評.知識產(chǎn)權(quán).2010(5)：85-91。

⑤ 此處的“中國”均不包括中國的香港、澳門和臺灣地區(qū)。

⑥ 數(shù)據(jù)來源：海關(guān)總署《2010年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》。

⑦ 數(shù)據(jù)來源：海關(guān)總署《2010年中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》。

⑧ 張玉敏：《涉外“定牌加工”商標侵權(quán)糾紛的法律適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2008年（7）：71-74。

⑨ 2008年7月，英國海關(guān)扣押一批從香港運至哥倫比亞的貨物，這批貨物包括了400個手機及配件，每一個都注有“NOKIA”字樣的商標。經(jīng)過諾基亞公司檢測，該批貨物為假冒產(chǎn)品。但是英國海關(guān)認為，難以認定該批貨物為假冒貨物，因為沒有證據(jù)證明該批貨物將投放至歐盟市場。英國海關(guān)明確表示不確定是否扣押該貨物。8月，諾基亞公司起訴英國海關(guān)。

⑩ 2002年11月7日，比利時海關(guān)檢查了一批來自中國的、類似飛利浦公司設(shè)計的剃須刀。因為這些外觀設(shè)計收到比利時的國內(nèi)法保護，比利時海關(guān)懷疑這些貨物為盜版產(chǎn)品予以延緩放行。11月12日，飛利浦公司申請扣押。2002年12月9日，比利時海關(guān)當局扣押了這批貨物。11日，飛利浦公司起訴了相關(guān)公司侵犯外觀設(shè)計權(quán)和版權(quán)。

[11] 依據(jù)該理論，置于海關(guān)控制下的涉嫌侵犯歐盟成員國知識產(chǎn)權(quán)的貨物被假定為產(chǎn)自該海關(guān)所屬國，因此可以被認定為侵權(quán)產(chǎn)品。如果適用這一理論，貨物是否處于轉(zhuǎn)運過程中，就不再是界定侵權(quán)的一個需要考慮的因素。

[12] 尹新天著：《中國專利法詳解》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版，第798頁。

[13] 曲三強：《平行進口與我國知識產(chǎn)權(quán)保護》，《法學》，2002年第8期。