高一凡 魏然

摘要：我國商法學(xué)界對商行為制度的研究處于相對薄弱的環(huán)節(jié)，尤其是在對商行為內(nèi)涵的界定以及性質(zhì)的分析上，學(xué)者們存在很大的爭議，各持己見。商行為的內(nèi)涵界定與性質(zhì)問題是我們研究商行為其他問題以及確立商行為制度的前提，對此問題的研究具有重要意義。

關(guān)鍵詞：商行為；界定標(biāo)準(zhǔn)；商事主體；營利性；法律行為；意義

一、商行為的內(nèi)涵界定

（一）商行為內(nèi)涵界定標(biāo)準(zhǔn)的不同立法例

商行為在立法和學(xué)理上有多種界定標(biāo)準(zhǔn)，有主觀主義、客觀主義以及折中主義三種立法例，以下以典型代表國家為例簡要介紹不同立法例的特點(diǎn)以及發(fā)生的變化。

在主觀主義體系下，商人及商人資格是認(rèn)定商行為、確定商法規(guī)范適用的核心標(biāo)準(zhǔn)。德國是主觀主義立法例的代表?！兜聡谭ǖ洹返?43條規(guī)定：“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為。”商人或者商人資格是決定商法規(guī)范適用的核心因素，商行為是派生于商人的特別概念。在認(rèn)定商行為時(shí)，必須考慮兩個(gè)重要的構(gòu)成要件，即商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)。為此，德國建立了比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳淌碌怯涹w系而且德國法院還發(fā)展了表見商人和表見非商人等概念。德國證券交易法、匯票和支票法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法以及商事組織法并非完全遵從主觀主義傳統(tǒng)，按照這些商事特別法的規(guī)定不具備商事法典規(guī)定的商人資格但卻實(shí)施了商事特別法規(guī)定的行為也應(yīng)當(dāng)遵守商事特別法的規(guī)定。在此意義上，《德國商法典》堅(jiān)持了主觀主義思想，而德國商法卻絕非完全排斥客觀主義色彩。1

在客觀主義體系下，商行為的范圍和種類由商法典明確規(guī)定?！段靼嘌郎谭ǖ洹肥菆?jiān)持客觀主義傳統(tǒng)的代表。其第2條第1款規(guī)定，凡從事商事交易者，無論是否具有商人身份，也無論本法是否詳細(xì)指明，均受本法約束；本法沒有相應(yīng)規(guī)定的，受普遍認(rèn)可的商業(yè)習(xí)慣約束；兩者均無相應(yīng)規(guī)定的，受一般規(guī)則的約束。該條第2款還就商業(yè)交易做出概括規(guī)定，還規(guī)定了“其他性質(zhì)相似的交易”作為兜底條款。至于何謂“性質(zhì)相似的交易”沒有做出明文規(guī)定，這就為引入主體標(biāo)準(zhǔn)留下缺口。因此，有學(xué)者認(rèn)為《西班牙商法典》也不是采取純粹的客觀主義體系。2 當(dāng)今西班牙法學(xué)界幾乎一致主張摒棄現(xiàn)有的商法典，因?yàn)樵摲ǖ錈o法證明它能夠形成一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目陀^主義體系；而商人的概念（尤其是企業(yè)的概念）正在以一種微弱的方式再次被重視。西班牙法學(xué)界的主導(dǎo)思想是以商業(yè)企業(yè)概念為核心，以重建主體標(biāo)準(zhǔn)為方向來復(fù)興商法，這就意味著要徹底變革現(xiàn)行商法典。3

以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)采取折中主義，對商行為概念的概括，不同程度的采取了主觀主義和客觀主義雙重標(biāo)準(zhǔn)。商行為不僅包括任何主體從事的營利性的營業(yè)行為，即客觀商行為，也包括商事主體從事的任何營業(yè)活動(dòng)，即主觀商行為。4 《日本商法典》第501、502條分別對任何主體基于任何目的而從事的“絕對商行為”與商事主體基于營利性營業(yè)目的而從事的“營業(yè)的商行為”作了詳細(xì)的列舉式規(guī)定，同時(shí)又在第503條就“附屬商行為”作了規(guī)定。5

由此我們可以看出，各國商法典對商行為界定的差異不完全是采取主觀主義或者是客觀主義的區(qū)別，而是在于接受主觀主義和客觀主義的程度不同。商行為界定的標(biāo)準(zhǔn)隨著社會(huì)的發(fā)展和市場的需求而不斷變化發(fā)展。而且無論是大陸法系國家還是英美法系國家對商行為都只是予以抽象的概括，因此，對于商行為內(nèi)涵的界定仍有必要進(jìn)行研究，明確其構(gòu)成要件。

（二）商行為的構(gòu)成要件

商行為的實(shí)施主體以及商行為的營利性是界定商行為的兩大重要的構(gòu)成要件，本文重點(diǎn)從商行為的這兩大構(gòu)成要件來進(jìn)行說明。

商行為的實(shí)施主體為商事主體以及一般民事主體。商事主體之外是否存在一般民事主體實(shí)施的商行為？探討此問題的核心應(yīng)該以商行為的特殊性為出發(fā)點(diǎn)來研究。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及交易的頻繁和普遍化，在現(xiàn)代社會(huì)中，存在大量的一般民事主體參與商事交易活動(dòng)的現(xiàn)象，這些行為與一般民事主體之間簡單的民事交易行為是不同的。二者在交易標(biāo)的、交易性質(zhì)、交易目的以及對交易雙方和市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的影響等方面都是存在巨大差別的。如果用民事規(guī)范加以規(guī)制這些行為會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果，因此，應(yīng)該將這些行為納入到商行為的范疇中。

商行為具有營利性。商行為本質(zhì)為市場行為，其根本目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)利益最大化，此即營利性。以營利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。6營利性是界定商行為的關(guān)鍵性要素，尤其是對一般民事主體實(shí)施的商行為的界定。對于營利性的理解，我們不應(yīng)將其理解為商行為實(shí)施主體的終極目標(biāo)，應(yīng)理解為直接目的，這樣就可以把一般民事主體實(shí)施的以營利為直接目的的行為納入到商行為之中。但是，一般民事主體實(shí)施的以營利為直接目的的行為并不都為商行為，例如，如果將自然人偶爾從事的以營利為目的的一般商品交易行為也作為商行為納入到商法調(diào)整規(guī)范中，不僅使自然人受到嚴(yán)格的法律規(guī)制，而且也使民法變成范圍極其狹小的家庭法。7這就涉及到應(yīng)如何界定一般民事主體實(shí)施的商行為的營利性，有的學(xué)者把一般民事主體實(shí)施的商行為稱作“投資行為”與商事主體實(shí)施的營業(yè)行為相區(qū)分。8但是，對于投資行為與一般的商品交易行為的區(qū)別卻沒有詳細(xì)說明筆者贊同把一般民事主體實(shí)施的商行為認(rèn)定為投資行為，對于投資行為與一般交易行為的區(qū)別可以從投資行為標(biāo)的，具體投資行為的種類以及對其規(guī)范的嚴(yán)格程度等方面加以區(qū)分，典型的投資行為如證券、期貨投資行為還有社會(huì)保險(xiǎn)基金等。

二、商行為的性質(zhì)—一種特殊的法律行為

法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，最大限度的展現(xiàn)私法自治的精神。私法自治原則經(jīng)由法律行為而實(shí)踐，法律行為乃實(shí)踐私法自治的主要機(jī)制。9商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，商行為不能獨(dú)立于法律行為模式之外，其屬于法律行為范疇，以意思表示為其核心要素，但是，商行為與一般的法律行為相比存在著很大的特殊性，這種特殊性體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

商行為的營利性。學(xué)者們在研究商行為概念時(shí)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)商行為的營利性，而很少提及商行為中的意思表示構(gòu)成要素，但是這并不代表商行為中不包含意思表示的因素。商行為以營利性為核心，這就是意思表示的體現(xiàn)，即營利性就是以營利為目的的意思表示。而且，對于以爭取巨大利益為目的的行為，行為人往往是不會(huì)在無意識(shí)的情形下實(shí)施的。因此，只要行為人實(shí)施以營利為目的的行為，就可以判定其具有以營利為目的的意思表示。商行為以營利性為核心要素，正是法律行為以意思表示為核心要素的特殊體現(xiàn)。

商行為具有社會(huì)主義。商行為與一般的法律行為的不同之處還在于商行為不僅僅對于交易雙方以及第三人的利益影響大，而且對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展影響也很巨大，商行為涉及到的利益主體眾多，利益復(fù)雜化、變動(dòng)化特征明顯，甚至有時(shí)還會(huì)涉及到社會(huì)公共利益。因此，商行為具有社會(huì)主義。因此，商行為要受到商法的嚴(yán)格規(guī)制，在商法中體現(xiàn)為存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，對于行為主體實(shí)施商行為時(shí)的意思自治的干預(yù)程度大，這是商法規(guī)范的一大特色。

商行為的效率性。在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為了促進(jìn)交易行為的有效、快速進(jìn)行從而增強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)活力，增加社會(huì)財(cái)富，商行為具有不同于民事法律行為的一大特征，即商行為的實(shí)施注重效率，商行為的外觀主義制度和短期消滅時(shí)效制度為其重要體現(xiàn)。商行為的外觀主義是指商事交易行為人實(shí)施的商行為的效果意思以其實(shí)施行為的外觀來加以認(rèn)定，當(dāng)行為人公示的事項(xiàng)與事實(shí)不符時(shí)，交易相對人可依外觀主義主張權(quán)利。外觀主義并不是為了說明商行為不受實(shí)施行為人意思表示的束縛，而是涉及到法律行為解釋的問題。法律行為解釋原則有意思主義、表示主義和折中主義三種。10 在商事領(lǐng)域，由于商行為注重效率，因此對于商行為的解釋采取表示主義原則，即不探求行為人的內(nèi)心真意，而以其行為的外在表現(xiàn)來決定其行為的性質(zhì)，但這并不是說商行為不需要意思表示的構(gòu)成要素，只是對于商行為的解釋采取的解釋原則不同而已。

商行為是以營利為直接目的的對外進(jìn)行交易的法律行為。這主要針對于商事主體而言，尤其是企業(yè)法人。商事主體實(shí)施的一切行為不都屬于商行為。商事主體實(shí)施的商行為僅僅指其對外直接以營利為目的的交易行為，而不包括企業(yè)的內(nèi)部行為，如企業(yè)的管理行為、商事代理行為、企業(yè)的自主經(jīng)營活動(dòng)以及企業(yè)做出決議的行為等等。之所以不把這些行為歸入商行為范疇，主要就是因?yàn)檫@些行為并不直接表現(xiàn)出營利的目的。商行為是具有獨(dú)立性的，而其獨(dú)立性的表現(xiàn)就是直接表現(xiàn)為以營利為目的。而企業(yè)內(nèi)部的行為，如股東會(huì)作決議的行為或者監(jiān)事會(huì)履行職責(zé)的行為，這些行為都不具有獨(dú)立性，都沒有直接體現(xiàn)出營利的目的，只是依附于企業(yè)的對外交易行為。

三、研究商行為內(nèi)涵界定和性質(zhì)的意義

（一）明確商法不為獨(dú)立于私法的新的體系

商行為雖然與一般的法律行為有很大的區(qū)別，具有特殊性，但是其卻不能從法律行為模式中獨(dú)立出來。民法和商法是私法的組成部分，都是以私法自治為基本理念。民法作為私法普通法，其普適性私法規(guī)范在適用上不可避免的具有局限性。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，商事關(guān)系復(fù)雜多變，且與民事法律關(guān)系有很大的差異，如果對商事關(guān)系的調(diào)整也適用民法普遍性規(guī)范的話，那樣容易導(dǎo)致法律調(diào)整效果的不公平。因此，立法者主張制定商法，這也只是立法技術(shù)的選擇，是為了在規(guī)范某些私法關(guān)系時(shí)優(yōu)先適用更合適于規(guī)范這些私法關(guān)系的特別法規(guī)范。制定商法典不是為了創(chuàng)造某種獨(dú)立于私法的新體系，也從未改變商事關(guān)系的私人關(guān)系屬性。各種具有“商”屬性的私人關(guān)系，都存在由商法與民法調(diào)整的可能性。如果商法做出特別的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法規(guī)范，在商法沒有做出特別規(guī)定時(shí)，就直接適用普通私法規(guī)范。在調(diào)整私人關(guān)系上，商法和民法共同發(fā)揮作用，二者相互配合，而不是此進(jìn)彼退、彼此替代的關(guān)系。11

（二）有利于建立商行為制度

首先，從上述對商行為性質(zhì)的論述可以看出，盡管商行為仍以法律行為為其制度基礎(chǔ)，但是由于商行為所具有的不能為一般法律行為制度所包含的特殊性，只能在一般法律行為之外，設(shè)立商行為制度方能科學(xué)地調(diào)整基于商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系。12其次，從上述各國對商行為界定的規(guī)定現(xiàn)狀可以看出，無論是大陸法系還是英美法系對商行為都只是予以抽象的概括。建立商行為制度的前提就是如何定義商行為。商行為跟商事主體是不同的，商行為不具有法定性，我們不能像以經(jīng)驗(yàn)主義為原則的英美法系國家那樣列舉商行為的種類，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般商行為和典型商行為，而各單行法已經(jīng)對典型商行為進(jìn)行了規(guī)制，那么在將來出臺(tái)的商事通則中要對一般商行為做出規(guī)定。筆者贊同將商行為劃分為商事主體實(shí)施的營業(yè)行為和一般民事主體實(shí)施的投資行為，應(yīng)對二者加以規(guī)定，但是也只能為抽象界定，但是隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累可以出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋明確對其外延的界定。再次，對商行為的規(guī)制方法，筆者認(rèn)為可以采取一般規(guī)制方式和對具體商行為的規(guī)制方式的模式。最后，要正確認(rèn)識(shí)和處理商事一般法律規(guī)范與單行法規(guī)范之間的關(guān)系，二者應(yīng)為配合和協(xié)作的關(guān)系，而不應(yīng)相互沖突和矛盾。

（三）有助于認(rèn)識(shí)商事主體、商行為以及商法規(guī)范三者之間的相互關(guān)系

首先，商事主體與商行為不為一一對應(yīng)的關(guān)系，之所以要把一般民事主體實(shí)施的投資行為納入到商行為的范疇，是因?yàn)檫@些行為如果適用民法規(guī)范加以調(diào)整將會(huì)出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。但是無論對于商事主體還是一般民事主體，界定其行為是否為商行為時(shí)，一定要看其是否以營利為直接目的。其次，商法規(guī)范不僅僅只是對商事主體的規(guī)范，例如，《公司法》對股東、監(jiān)事以及高管人員進(jìn)行了規(guī)制，因?yàn)檫@些與公司的經(jīng)營是分不開的，依附于公司的經(jīng)營行為。同樣的，商法規(guī)范也不僅僅是對商行為的規(guī)范，例如，公司的設(shè)立行為、變更組織形式的行為、終止過程中的行為以及公司內(nèi)部行為是屬于商法規(guī)范規(guī)制的范疇。我們要明確商事主體、商行為以及商法規(guī)范三者之間的關(guān)系，這不僅可以體現(xiàn)出商法為特殊私法的特征，而且對于以后商事通則在結(jié)構(gòu)安排和制度設(shè)定上能夠給我們提供明確的思路，同時(shí)也有助于我們理解各種商事法律制度。（作者單位：天津師范大學(xué)法學(xué)院）

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