《刑訴法》修訂,失衡的博弈

2012年3月14日，刑訴法修正案在全國(guó)人民代表大會(huì)上進(jìn)行表決。

此前的3月11日，正在會(huì)場(chǎng)內(nèi)審議刑訴法修正案的全國(guó)人大代表王明雯發(fā)布了一條微博：“上午審議關(guān)于修改刑訴法的決定草案，再次修改后的內(nèi)容沒有涉及要害。忍不住發(fā)了一個(gè)言，強(qiáng)烈建議取消監(jiān)視居住中關(guān)于‘指定居所’的規(guī)定。理由是因其沒有類似于規(guī)范看守所偵察活動(dòng)的規(guī)定，可能給刑訊逼供提供場(chǎng)所與條件，非常危險(xiǎn)。完全可能導(dǎo)致關(guān)于禁止刑訊逼供及非法證據(jù)排除所作的一切努力化為烏有！”

同一天，全國(guó)人大代表中為數(shù)不多的女律師代表遲夙生也發(fā)出微博，“我必須認(rèn)真準(zhǔn)備并做最后的努力?！?/p>

3月8日，刑訴法修正案草案經(jīng)過兩次審議后重新亮相，由于幾天之后該草案就要付諸表決，來不及仔細(xì)審議的代表顯得有些不快。全國(guó)政協(xié)委員、原四川高院副院長(zhǎng)陳智倫在接受媒體采訪時(shí)說：“政協(xié)沒有立法權(quán)，建言可以吧？這么重要的法律，很多委員都不知道草案，一些有責(zé)任感的委員不得不‘揭竿而起’，聯(lián)名寫了意見提交全國(guó)人大?！?/p>

會(huì)場(chǎng)內(nèi)的審議并不平靜，社會(huì)輿論更是洶涌澎湃。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，從3月1日到3月11日，全國(guó)媒體關(guān)于《刑訴法》修訂的專門報(bào)道多達(dá)1108篇。各大微博和論壇上關(guān)于《刑訴法》修訂的各種討論也是層出不窮。

3月11日，投資人薛蠻子在新浪微博發(fā)起投票《“兩會(huì)”的刑訴法修正案第73條，現(xiàn)在該表決么？》，短時(shí)間內(nèi)就有1萬多人參與投票，其中選擇“應(yīng)當(dāng)暫緩表決”的高達(dá)93%。

會(huì)場(chǎng)內(nèi)外關(guān)于《刑訴法》修訂的各種聲音噴涌而出，修訂程序按部就班進(jìn)行。3月14日，《刑訴法》修正案正式通過，其中2639票贊成，160票反對(duì)，57票棄權(quán)。這個(gè)投票結(jié)果與薛蠻子所發(fā)起的微博版投票結(jié)果幾乎截然相反。

面對(duì)“民間”和“官方”兩種反差巨大的投票結(jié)果，參與了“最后的博弈”的許多人感到失落；但在另一面，也有人認(rèn)為此次修訂不啻為一次進(jìn)步，認(rèn)為本次《刑訴法》修訂有諸多重要突破（見附圖）。著名法學(xué)家、中國(guó)政法大學(xué)終身教授陳光中評(píng)論說，“突破應(yīng)該說是好多方面……應(yīng)該說有比較大的進(jìn)步?！笨v觀這次《刑訴法》修訂，不論從過程還是結(jié)果看，這都是一次失衡的博弈。理念差異、力量懸殊、信息不對(duì)稱、制度運(yùn)行等等方面都體現(xiàn)出一種失衡感。

理念的博弈

此次《刑訴法》修訂的大博弈，絕非僅限于最后這一兩周時(shí)間。早在2003年，《刑訴法》修改就已列入了第十屆全國(guó)人大的5年立法規(guī)劃中。在此之前，這部1979年通過的《刑訴法》僅在1996年修訂過一次。

《刑訴法》號(hào)稱“小憲法”，與每個(gè)人人身自由權(quán)乃至生命權(quán)休戚相關(guān)，其重要性不言而喻?！缎谭ā肥且粋€(gè)國(guó)家法律體系中最嚴(yán)厲的法律，對(duì)個(gè)人權(quán)利的影響最為深遠(yuǎn)?！缎淘V法》則是與《刑法》相配套的程序性法律，規(guī)定了公權(quán)力機(jī)關(guān)如何開展偵查、起訴、審理等活動(dòng)?？梢哉f，未經(jīng)《刑訴法》所規(guī)定的合法程序，《刑法》中的相應(yīng)罪名就不能施加到個(gè)人頭上。

因此，當(dāng)我們說《刑訴法》是“小憲法”的時(shí)候，實(shí)際上是說《刑訴法》是限制公權(quán)力機(jī)關(guān)活動(dòng)范圍和活動(dòng)方式的“刑事小憲法”。正因?yàn)椤缎淘V法》具有對(duì)公權(quán)力的限制性，直接涉及司法實(shí)務(wù)部門的權(quán)力配置和運(yùn)行問題，因此修訂過程遇到了強(qiáng)大阻力。《刑訴法》修訂的第一輪博弈發(fā)生在立法機(jī)關(guān)、公檢法和學(xué)者之間。

2003年列入全國(guó)人大的立法規(guī)劃之后，全國(guó)人大常委會(huì)希望《刑訴法》修訂能夠在一兩年內(nèi)通過。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)人大的立法規(guī)劃有一半左右都能在當(dāng)屆獲得實(shí)現(xiàn)。為了使修法能夠盡快進(jìn)行，全國(guó)人大將原定的“大修”改為“小改”。

在此之前，1996年的《刑訴法》共有225條，而最高院、最高檢和公安部3個(gè)部門分別出臺(tái)的解釋總共多達(dá)1440多條，3家解釋之間有些地方還存在沖突。因此，刑訴法學(xué)界的主要學(xué)者都紛紛提議，應(yīng)當(dāng)全面修改刑訴法，統(tǒng)合3家的解釋，制定一部超前的刑訴法。學(xué)界的主要理念是，強(qiáng)調(diào)追究犯罪的正確性甚于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪的效率性；強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)和司法的公正性甚于片面強(qiáng)調(diào)公共安全和社會(huì)秩序。但這種理念卻與司法實(shí)務(wù)部門爭(zhēng)取較大的權(quán)力運(yùn)作空間的傾向相悖，因此無法獲得體制內(nèi)的積極回應(yīng)。

2007年，曾任公安部法制局局長(zhǎng)的柯良棟曾撰文說，“在當(dāng)前研究提出修改刑事訴訟法的意見和建議時(shí)，有些觀點(diǎn)自覺或不自覺地存在著一種傾向，即過于注重保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，而忽視、輕視保護(hù)被害人及其他訴訟參與人的權(quán)利；過于注重強(qiáng)化、擴(kuò)大律師的權(quán)利，而限制、削弱執(zhí)法機(jī)關(guān)有效打擊犯罪的手段?！?/p>

面對(duì)強(qiáng)烈的理念沖突，直到第十屆全國(guó)人大立法規(guī)劃的最后一年，全國(guó)人大法工委才拿出了一份只有35條的修訂稿，其主要內(nèi)容是規(guī)范和限制公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)。盡管在修改規(guī)模上已作退讓，但還是受到了公安部門的反對(duì)，這份修訂稿不了了之。這一輪理念的博弈，由于實(shí)際力量的失衡，很快就暫告一段落了。

1996年首次修訂以后十?dāng)?shù)年間，佘祥林案、趙作海案、聶樹斌案等長(zhǎng)年冤案紛紛曝光，重慶李莊案連續(xù)兩季上演，向公眾揭開了刑事司法活動(dòng)中的一個(gè)又一個(gè)黑幕，由此引發(fā)了公眾對(duì)于刑事司法中個(gè)人權(quán)利保障的焦慮。2007年，黨的十七大召開，政治報(bào)告提到了4個(gè)與《刑訴法》直接相關(guān)的問題：人權(quán)保障、公平正義、寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策和權(quán)力制衡。十七大后，中央政法委啟動(dòng)了司法改革研究，提出了數(shù)十個(gè)與刑事訴訟制度改革有關(guān)的項(xiàng)目。

這些社會(huì)事件和十七大的政治報(bào)告，使得原本傾向于公權(quán)力的理念天平開始扭轉(zhuǎn)，《刑訴法》修訂出現(xiàn)契機(jī)。2009年，《刑訴法》修訂再次列入全國(guó)人大的立法計(jì)劃。由此，便有了今年3月份以來的“最后的博弈”。

兩個(gè)爭(zhēng)議條款的博弈

從2004年首次列入立法規(guī)劃，到2009年再次列入日程，這是《刑訴法》修訂的第一輪博弈，由于此次立法尚未走入公眾討論和審議表決階段就已夭折，因此并未引起公眾的廣泛關(guān)注。但這一輪博弈所體現(xiàn)出來的理念沖突，以及后來理念天平的微妙扭轉(zhuǎn)，為2011年草案公布以來的第二輪博弈定下了基調(diào)。

2011年8月30日，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)初次審議后，刑訴法修改草案向社會(huì)公布征集意見。至此，公眾加入了原本相對(duì)封閉的立法博弈場(chǎng)。短短一個(gè)月內(nèi)，全國(guó)人大常委會(huì)就收到各種意見80953條。而2005年同樣重要的《物權(quán)法》立法時(shí)，僅收到11543件公眾意見。新的傳播技術(shù)無疑放大了公眾的聲音，也激起了公眾發(fā)聲的熱情。

但是公眾參與博弈的熱情還是受到了信息集群效應(yīng)的影響。據(jù)新浪微博的網(wǎng)上調(diào)查，幾乎所有人都表示關(guān)心刑訴法大修。但是其中高達(dá)90%的人表示，自己“完全不懂或并不太懂”刑訴法，甚至表示自己是“來看熱鬧的”。因此，這場(chǎng)立法博弈中設(shè)定議題的是剩下不到10%的法律精英，他們根據(jù)自己掌握的法律知識(shí)和理念，設(shè)定和引導(dǎo)著博弈的話題。從這一點(diǎn)上看，公眾一方參與博弈的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也是失衡的。

信息集群效應(yīng)之下，公眾參與博弈的熱點(diǎn)主要圍繞著73條和83條（初審草案為84條），有人稱這兩個(gè)條款為“秘密拘捕條款”。這兩個(gè)條款的取舍體現(xiàn)了一直以來左右《刑訴法》修訂的理念沖突，也就是人權(quán)保障與社會(huì)秩序的沖突，司法公正與執(zhí)法效率的沖突。刑訴法修正案正式通過后，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表評(píng)論稱，“個(gè)別條款爭(zhēng)議的背后，是公眾擔(dān)心法律被執(zhí)法部門濫用”。

就在最后關(guān)頭，公眾驀然發(fā)現(xiàn)，原來他們所反對(duì)的73條已不是2011年8月30日初審草案里的模樣了，最終交付表決的草案中，73條已經(jīng)修改成了“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后24小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬”。

這種修改的另外一個(gè)有趣例子是83條的微妙修訂。刑訴法初審草案公布后，法學(xué)家賀衛(wèi)方對(duì)83條（原草案84條）發(fā)出了強(qiáng)烈質(zhì)疑：“‘除無法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后24小時(shí)以內(nèi)，通知……家屬?！藯l中一個(gè)詭異逗號(hào)引起理解混亂。單列兩種犯罪不是限制，而是突出；‘等’乃麻袋口?！弊罱K通過的修正案中，受賀衛(wèi)方質(zhì)疑的“詭異逗號(hào)”和“等”字均沒有再出現(xiàn)。雖然只是細(xì)小修訂，但修改前后的含義有顯著差別，一定程度上減少了濫用此條款的可能性。

公眾原本擔(dān)憂會(huì)造成“秘密失蹤”的73條，竟然就這樣從初審草案上“秘密失蹤”了，而83條也悄然修訂了。公眾意見到底是如何進(jìn)入決策層的視野的？在這個(gè)過程中到底發(fā)生了什么？是什么力量促成了最終修訂？這些都不得而知。這種博弈渠道的失衡造成了這場(chǎng)博弈中最后階段戲劇性的一幕。這既說明了公眾博弈有一定效果，也說明了局限性。

效果在于，公眾的聲音畢竟還是給封閉的立法博弈場(chǎng)所制造了壓力，促成了刑訴法草案的最后修改，盡管還不夠徹底。公眾博弈的局限性則在于博弈渠道的失衡，以及由此導(dǎo)致的信息失衡。

選擇性博弈

著名律師陳有西在此次修法前后多次撰文參與討論。3月12日，他再次撰文提到，“其實(shí)這次修法除了這個(gè)73條款，還有更大的其他一些問題，都因?yàn)檫@一條的特別受關(guān)注而被淡化了”。陳有西一口氣列出了異地監(jiān)視居住變相關(guān)押?jiǎn)栴}、非法定機(jī)構(gòu)違法關(guān)人“雙規(guī)”問題等10多項(xiàng)重大問題。

陳有西的觀察指出了這場(chǎng)立法博弈中的另外一種失衡，那就是博弈議題的失衡。大量的關(guān)注點(diǎn)被73和83條所吸引，而這次《刑訴法》修訂實(shí)際上是繼1996年以來的第二次大規(guī)模修訂，涉及范圍很廣，共有修正案110條，涉及原刑訴法過半條款，最終從225條增加到290條。但是在媒體報(bào)道和公眾言論中，修正案的大部分內(nèi)容缺席了。陳有西所提到的10多項(xiàng)問題連進(jìn)入公眾博弈場(chǎng)的機(jī)會(huì)都沒有，更不用說獲得修改的機(jī)會(huì)了。

造成選擇性博弈的原因有多種，但最重要的是中國(guó)目前仍不夠開放的立法體制。從2004年首次列入立法規(guī)劃開始，漫長(zhǎng)的8年間，公眾真正的參與，是從近一年來初審草案公布才開始的。不僅如此，草案的“對(duì)內(nèi)開放”也不足，直到表決前數(shù)天，擁有投票權(quán)的代表們才拿到最終版本的草案。

全國(guó)政協(xié)委員、南開大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)侯欣一曾向媒體抱怨：“盡管刑訴法是一部跟所有人的權(quán)利息息相關(guān)的法律，但在議程安排上，只有今天下午半天的討論時(shí)間。委員們上午才拿到草案，下午3點(diǎn)開始討論，5點(diǎn)結(jié)束，滿打滿算只有短短的兩個(gè)小時(shí)，還不算中間休息的時(shí)間?！?/p>

在相對(duì)封閉的立法體制之下，公眾除了在草案征集意見的時(shí)候投書全國(guó)人大常委會(huì)以外，并無其他制度化的渠道。盡管有近3000名人大代表參與了最終的審議，但受制于時(shí)間和專業(yè)性，審議效果非常有限。像王明雯和遲夙生那樣，能夠明確發(fā)表專業(yè)意見的人大代表少之又少。渠道的狹窄使得博弈無法全面鋪開，只能局限在個(gè)別議題之上。

除此之外，還與中國(guó)立法制度中“打包式”表決的制度有關(guān)。刑訴法修正案的表決并不是逐條進(jìn)行的，而是整體“打包”表決。如果公眾逐條博弈，未必能夠促成不滿意的條款被撤下或者修改，因此只能用個(gè)別條款“綁架”整部刑訴法的修訂。這種局面也造成了各方面對(duì)此次刑訴法修訂截然不同的評(píng)價(jià)，因?yàn)檫x擇性博弈之下，大家就像盲人摸象一樣，只根據(jù)自己關(guān)注的方面做出評(píng)價(jià)。

這場(chǎng)失衡的博弈中，我們看到了理念的失衡、力量的失衡、關(guān)注點(diǎn)的失衡。中國(guó)要推進(jìn)法治，必須克服這種種失衡，建構(gòu)一個(gè)更加平衡的立法過程。當(dāng)代立法從本質(zhì)上看不能成為一方對(duì)另一方的施壓，而應(yīng)當(dāng)成為各方充分表達(dá)，達(dá)成共識(shí)過程。要實(shí)現(xiàn)這個(gè)過程，就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件，讓立法在一個(gè)能夠進(jìn)行充分博弈的環(huán)境中完成。只有這樣的立法，才能更好地被尊重和遵守。只有建立在這樣的立法基礎(chǔ)之上的法治，才能獲得樂觀的前途。