陳佳佳

摘 要：兩人或者兩人以上基于相同的過失共同造成損害結果即為共同過失犯罪，但現(xiàn)有的共同犯罪理論和行為理論并不能合理解決這類行為的定罪量刑問題。重構行為理論，將行為理解為“行為人運用一定的主客觀條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)的過程”，過失共同犯罪就是行為人之間在相互利用對方行為之際，應當控制而沒有控制，最終造成了實際損害結果，所以應當分別按照過失犯罪定罪處罰。

關鍵詞：共同過失 ；行為理論；犯罪

中圖分類號：DF611文獻標識碼：A

一、問題的引出

共同過失犯罪是與共同故意犯罪相對應的概念，其具體含義是指兩人或者兩人以上基于相同的過失共同實施了造成損害結果的行為，并且造成了實際損害結果的情形。雖然我國《刑法》不承認共同過失犯罪，但是在現(xiàn)實生活中這類事例確實存在。例如，甲乙二人在山坡上玩耍，忽然看到路邊有一塊巨石，甲為了證明自己力大就對乙說，你看我能把這塊石頭推到山下的公路上去，可是由于石頭確實太大，甲單獨無法推動。乙見此狀也躍躍欲試，可是仍然無法單獨挪動這塊巨石。于是甲乙二人合力將巨石推到了山下，但卻砸中了正好途經(jīng)此處的丙，并致其死亡。本例中，甲乙在行為之時顯然沒有意識到自己的行為是可能會造成他人的人身傷亡或者其他危害公共安全結果的行為，或者已經(jīng)意識到但輕信可以避免這一危害結果，主觀上對危害結果的發(fā)生無疑存有過失。然而，對于這類確已造成損害結果的行為究竟應當如何處理呢？有學者主張改造現(xiàn)有的刑法規(guī)定和理論框架，確立共同過失犯罪；也有學者認為所謂共同犯罪，以犯罪聯(lián)絡為其成立的必要條件，對于相當一部分過失犯罪，尤其是無認識的過失犯罪而言根本無所謂犯意聯(lián)絡可言，所以共同過失犯罪缺乏相應的理論根基，對此類犯罪應按照其主觀罪過的內容分別定罪處刑。

而今，“犯罪是行為”已是文明社會普遍接受的法律理念，因此，無論我們研究何種形式的犯罪——無論是故意犯罪還是過失犯罪，也不論是單獨犯罪抑或共同犯罪——都必須從行為著手，所以，行為理論是整個刑法學理論的技術基礎，不理解什么是行為就不可能從技術上對犯罪進行分析。

二、行為理論綜述及評價

（一）大陸法系的行為理論

大陸法系學者向來邏輯縝密，擅長推理，各學派均對行為理論進行過較為深入的研討，但由于各自的立場不同及研究方法論上的差異，所以形成了觀點迥異的各種學說。為了便于闡明自己的觀點，筆者現(xiàn)將大陸法系主要的行為理論按照出現(xiàn)的時間先后順序做一簡要綜述：

1.有意行為論

此說主張，“行為是基于意思的身體動靜……所謂行為，是由‘身體的動靜這種外部的（客觀的）要素即有體性與‘基于意思這種內部的（主觀的）要素即有意性而成立的……意思的內容從行為概念中被排除，而成為責任論的問題。即根據(jù)此說，意思的內容被認為是責任的心理的要素，作為有意行為的意思，內容如何在所不問，認為行為是以某種意思為原因而惹起外部的動作，更以此外部的動作為原因而惹起結果的因果的必然過程?！保?］“其理論顯然深受十九世紀自然科學之影響，認為行為系自然因果過程之結局，亦即謂凡人任意發(fā)動自然力而引起結果的實現(xiàn)者即系行為?！保?］根據(jù)這一理論，行為必須具備意思、基于意思而產生的身體動靜以及基于身體動靜而產生的結果這三個要素，缺一不可。該學說是大陸法系刑法學界傳統(tǒng)的行為理論。

然而，有意行為論存在一個重大的理論困境，即對不作為不能做出令人滿意的解釋。因為以不作為方式實施的犯罪，其結果并非由行為人身體的動靜引發(fā)，而是事物按照一定的規(guī)律自然發(fā)展的結果，行為人只是在負有阻止這一結果發(fā)生的義務之時沒有阻止而已。

2.目的行為論

主張目的行為論的學者主張人的行為的本質是追求某種目的，所以目的性是行為的核心，“目的主義接受了黑格爾行為概念的結構，但是，將不法和罪責加以區(qū)分?！保?］因此“從來作為責任要素的故意（事實的故意）是行為的本質要素，它不僅僅是構成要件的主觀的要素，而且是不法（違法行為）的主觀的要素?！保?］167“‘目的論的行為理論認為，就本體論而言，行為不僅表現(xiàn)為行為人的身體活動，同時也應包括行為的意向……任何人類行為都應該歸結為追求一定目的的活動?！保?］與有意行為論不同的是，此說主張將行為人的故意的內容從有責性與違法性納入到構成要件該當性當中。

令人遺憾的是，目的行為論不僅沒有解決有意行為論不能解決的不作為的問題，而且就連過失行為也不能進行充分說明。就不作為犯罪而言，“因為不作為對結果沒有因果性，根據(jù)意思不能統(tǒng)制因果現(xiàn)象，因而不可能有目的的行為，所以目的行為不能成為所有行為的上位概念。”［1］167就過失犯罪行為而言，由于行為人雖然可能對結果有認識，也可能對結果沒有認識，但其意志因素都是反對犯罪結果的發(fā)生的，所以根本無從尋找其行為的目的性，如此一來，目的行為論當然就無法適用于過失犯罪中了。雖然為了彌補這一缺陷，目的行為論者也提出了所謂“潛在的目的性”之說，但始終無法自圓其說。

3.社會行為論

為了克服有意行為論和目的行為論在理論和實踐中遭遇的障礙，大陸法系的刑法學者們經(jīng)過艱苦的理論探索，創(chuàng)立了社會行為論。這種理論充分考察了處于社會環(huán)境中的人的行為，認為人的行為不僅具有自然屬性，且具有相應的社會屬性，而后者才是行為的本質屬性，強調從社會意義上來把握人的行為，主張“人在社會環(huán)境中的各種舉動，有偏重于結果的引起的，有偏重于不實施特定的舉動的，也有偏重于目的的追求的。這三種形態(tài)的舉動欲在其本體結構上求得共同的概念，實非易事，而在價值判斷上，并非沒有類似之處，即都是屬于具有社會意義的舉動。因其對社會有意義，才為法律所關心，而視之為行為”［1］167?！吧鐣袨檎?，是把具有社會意義的人的身體動靜理解為刑法上的行為的立場……在這個立場上，犯罪的主觀要素，一般不是作為行為，而是在責任論中論及。”［5］

社會行為論雖然可以將作為與不作為、故意與過失都統(tǒng)統(tǒng)包含在行為之中，但是何為“具有社會意義的舉動”呢？有學者認為這是一個非常不明確的概念，并且因此導致行為也成了一個不明確的概念。除此之外，該學說的另一個問題是，所謂“社會意義的舉動”是一種價值上的判斷，而剛才筆者已經(jīng)提到了，行為是所有刑法理論的技術性基礎，越過對行為的技術性研究而直接進入對行為的價值研究是否能對行為做出合理闡釋呢？

除此之外，在大陸法系刑法學理論中具有代表性的行為理論還有身體動機說和人格行為論。前者是有意行為論的前身，主張行為是人的純肉體的身體舉動，而支配行為的意思是否存在，其內容如何在所不問。筆者認為，這一學說本質是將支配行為人身體動靜的意思和行為人的身體動靜絕對地對立了起來，割裂了二者之間的有機聯(lián)系，而脫離意識和意志的身體舉動是不能稱之為行為的。人格行為論本質上就是通過對行為人人格的預測來判斷其是否會犯罪，會犯什么樣的罪，然而由于目前的技術對人格本身的預測缺乏足夠的科學性和穩(wěn)定性，所以至少現(xiàn)在人格行為論是不合時宜的。

綜合上述各種行為理論，我們不難看出，大陸法系的行為理論與其特有的犯罪構成三段論結構有著不可分割的聯(lián)系：行為作為構成要件該當性的一個重要要素是所有犯罪必須具備的條件之一，主流學說主張，行為即是在人的意思支配下的身體的舉動，至于意思的內容為何不是行為所要考慮的問題，而是有責性應當研究的內容（鑒于該學說只能對在故意支配下以作為方式實施的犯罪做出合理解釋，對過失犯罪或者以不作為方式實施的犯罪都不能有圓滿的說明，故其并不是主流的學說，甚至可以說它是一種概括不全面的學說）。然而，大陸法系的行為理論仍然存在以下兩個不能逾越的理論缺陷：

第一，沒有說明行為主客觀兩方面的關系，不能說明行為的性質。因為大陸法系主流的刑法理論認為，支配行為人實施作為構成要件要素的行為的主觀罪過屬于責任論討論的內容，所以行為的主客觀兩方面是相互割裂的，行為符合構成要件該當性之后并不能判定行為具有什么樣的性質，即不能判定該行為是殺人還是傷害，是偷竊還是搶劫。

第二，沒有分析行為與犯罪成立條件相應的結構，不可能用作分析犯罪的基礎。犯罪構成是犯罪成立條件的法律結構，大陸法系主流刑法理論在討論行為概念的時候僅僅是就行為而談行為，并沒有將行為放在整個犯罪構成中來考察，亦未將行為與犯罪構成中的其他要件或要素聯(lián)系起來思考，所以行為理論在大陸法系刑法理論中幾乎是一個孤立的概念。筆者在前文中就提到過，行為是所有刑法理論的技術基礎，倘若這一最基本的技術基礎都不能解決好又何談對整個刑法理論體系的理解呢？

（二）中國刑法的行為理論

與大陸法系三段論結構對犯罪行為進行逐步縱深分析不同，中國刑法理論采用的是平面耦合式的犯罪構成理論，即我們在研究作為整體的犯罪行為時將其分成主體方面、客體方面、主觀方面和客觀方面四個既相互依存，又相互制約的部分。所以，犯罪構成應該是整個犯罪行為的法律構成或稱之為法律結構。如果我們在這個意義上討論行為，所謂行為就應當指犯罪行為的客觀方面的要素之一，其具體關系見下圖。

中國刑法理論著作中大多并沒有明確表明自己采用的是哪種行為理論，但是對什么是行為進行了一定的概括，即主張“刑法上作為犯罪客觀要件的行為，同人類社會生活中的一般行為一樣，都是行為人的某種思想表現(xiàn)為身體動靜。不受人的思想支配，也不能反映行為人思想的舉動……雖然在客觀上也能造成損害結果，但不屬于刑法意義上的行為，不能成為懲罰的對象?！保?］ “刑法上的危害行為是指，由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜?！保?］并且對行為的特征進行了歸納和總結，例如，有學者認為“刑法上的行為，都是具有社會危害性的行為，即已經(jīng)或者可能給社會造成危害后果的行為……是按照刑法規(guī)定應當受刑罰懲罰的行為?！保?］527-529歸根結底，中國刑法理論中采用的就是因果行為論中的有意行為論，當然也不可避免地會存在不能解釋不作為，沒有說明行為的主客觀兩方面的關系，不能說明行為的性質以及沒有分析行為與犯罪成立相關條件的關系，不能用作分析犯罪的基礎等等一系列問題。

三、現(xiàn)有行為理論在解決上述案例中遭遇的困境

由于目的行為論認為目的性是人的行為的核心，但對于過失行為人，特別是無認識的過失行為的行為人而言根本就談不上什么目的，其受刑罰處罰的依據(jù)在于應當預見自己的行為可能會發(fā)生危害結果，但卻因為自己的疏忽而沒有預見，并因此而造成了結果，所以目的行為論不是解決上述案件的正確理論依據(jù)。目的行為論作為對所有犯罪行為的客觀方面的理論總結卻不能對過失——這一現(xiàn)代各國刑法普遍認可的犯罪——做出合理的解釋，顯然這一理論不具有普遍適用的價值，是不可取的。

社會行為論由于自身在理論上的不明確導致無法對過失行為進行準確界定，且由于社會行為論直接對行為進行價值上的評判，而無論是共同故意犯罪還是共同過失犯罪首先要解決的問題是二人或者數(shù)人的行為是怎么樣合二為一的技術性問題，所以倘若以社會行為論來認定共同犯罪，得出的結論也只能是“二人或者數(shù)人具有社會意義的共同舉動”這樣一個似是而非的概念。

有意行為論作為傳統(tǒng)的行為概念，對過失犯罪能夠做出令人信服的說明，這可能也是該理論具有生命力的理由之一吧。根據(jù)這一理論，主張法律承認過失共同犯罪的理由是：

其一，基于部分實行全部責任的原則，“……對故意犯的共同實行行為能夠適用該原則，就沒有理由否認對過失犯的共同實行行為適用該原則?！保?］其二，“之所以對共同正犯適用該原則，從客觀上而言，是因為二人以上的行為共同引起法益侵害，是否‘共同引起了法益侵害應當根據(jù)客觀的因果法則進行判斷；從主觀上而言，是因為二人以上都具有罪過，而且具有意思聯(lián)絡，但意思的聯(lián)絡不應當限定為犯罪故意的意思聯(lián)絡，只要就共同實施構成要件的行為具有一般意義的意思聯(lián)絡即可。”［8］328其三，從司法實踐上看，也需要承認過失的共同正犯［8］328。

然而，運用上述理由來分析本文所涉及的案例仍然會有困難，這具體表現(xiàn)在：

首先，在本案中，甲乙二人出于過失共同將巨石推到山下致人傷亡，如果按照現(xiàn)有的行為理論認定該二人構成共同過失犯罪會面臨以下困惑：過失犯罪以產生實害結果為犯罪成立的必要條件，同時現(xiàn)代刑法理念反對株連，強調罪責自負，既然甲乙二人都不能單獨推動巨石，那么在否認共同過失犯罪的前提下，二人就都不構成犯罪，被害人遭受的侵害也只能單純通過民事途徑予以救濟。但是，以此處理，無論是從行為本身的社會危害性，還是行為造成的法益侵害的角度解釋都是行不通的，無論是適用規(guī)范違反說，抑或義務違反說的觀點也都無法做出令人信服的說明。換言之，對此類行為處以適當?shù)男塘P具有相當?shù)恼斝?；更令人產生疑問的是，若二人在主觀上均為疏忽大意的過失（即無認識的過失），犯意聯(lián)絡從何而來呢？所謂“只要就共同實施構成要件的行為有一般意義的意思聯(lián)絡即可”隱藏的前提是二人必須知道其實施的行為是構成要件的行為。在二人自己對其行為的社會危害性這一最基本的要素都缺乏認識的情況下，又怎么會與他人聯(lián)絡呢？第三個問題是對甲乙如何量刑。如果認可甲乙系過失共同犯罪，那么甲乙就應按照各自在犯罪中所起的作用承擔刑事責任，可是甲乙單獨都是無法獨立完成犯罪的，必須二人合力才能完成犯罪，又以什么樣的標準來確定二人各自的刑事責任呢？據(jù)此引申，帶來第四個問題，過失犯罪是否可以存在未遂？按照理論通說，過失犯罪和間接故意犯罪是沒有未遂的，因為結果不發(fā)生并沒有違背行為人的意志，所以只有當結果發(fā)生之時犯罪才能成立。所以，即便是法律承認共同過失犯罪，在實踐和理論中仍然存在障礙。

其次，假如我們將文章開頭的案例修改一下，改為：A、B為了殺害某人而故意將巨石推到山腳下，雖然任何一個人單獨都不可能推動巨石，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，這二人都應構成故意殺人罪的既遂。此時出現(xiàn)的問題是：既然A、B二人單獨都不能推動巨石，按照罪責自負的基本理念，就應當各自按犯罪未遂處理——不能犯未遂，可這樣的結果不僅不符合基本的常識，而且有放縱犯罪之嫌，故實不可取。但是，倘若按照犯罪既遂處理，又會出現(xiàn)A為什么要對B的犯罪行為承擔責任，而B為什么也要對A的犯罪行為承擔責任的問題。難道是A、B二人互負阻止對方行為的義務嗎？顯然也不是。

由此可見，真正阻礙我們對共同犯罪行為——無論是共同故意的犯罪行為，還是所謂的共同過失犯罪行為——作出恰當解釋的理論瓶頸是現(xiàn)有的行為理論。如何合理利用并有效改造現(xiàn)有的行為理論是我們解決問題的關鍵所在。

四、構建新的行為理論是解決共同過失犯罪的有效方法

要真正解答這類疑難問題最關鍵的是看我們如何理解“行為”的涵義。首先，法律規(guī)定精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時所造成的危害結果，經(jīng)法定程序鑒定的，不負刑事責任，因此，刑法懲罰的行為當然應當是受意識和意志支配的行為。從這個角度上來說，我國《刑法》是不承認所謂的無過錯責任。而按照《刑法》的定義，“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，所以，犯罪行為對社會造成了危害的行為，即改變了社會存在的某一方面或某幾方面存在狀態(tài)的行為。行為人的行為給社會帶來變化從唯物辯證法的角度講是主觀見之于客觀的過程，這一過程不能憑空產生，必然是主體借助于一定的客觀條件并作用于特定的對象而產生的。其次，法律認為意外事件和不可抗力不構成犯罪，因為從技術上講，行為人對意外事件或不可抗力造成的后果在主觀上沒有罪過，缺乏承擔刑事責任的主觀依據(jù)；從價值上講，防止意外事件或者不可抗力所造成的后果超出行為人的能力范圍，強行要求行為人承擔刑事責任則有違法律公正的原則，因為二者在主觀上沒有危害社會的故意，其客觀行為還有利于維護社會秩序。換言之，法律從“不能”的角度將意外事件和不可抗力排除在犯罪之外，從“不應”的角度將正當防衛(wèi)和緊急避險納入正當行為的范疇之列。所以，犯罪構成中的行為是指“行為人利用一定的客觀條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)的過程?！痹撚^點參見陳忠林教授給博士生的授課筆記。我國刑法理論中所研究的“危害行為實際上是犯罪主體所認識、控制或者犯罪主體應該認識、控制的客觀條件作用于一定的犯罪對象的過程?！保?］在這一行為定義中有幾點需要予以說明：

第一，客觀條件是行為人的思想轉變?yōu)榭陀^現(xiàn)實的媒介，主要包括了：（1）行為人自身的各種舉動，例如打、罵、射擊等，從一定意義上來說，行為人自身的舉動就是有意行為論中所論述的身體的動靜中的“動”；（2）簡單的工具，如棍、棒等；（3）事物發(fā)展的自然進程，如決水罪等；（4）他人的行為；（5）行為人的身份。鑒于本文主要討論共同過失犯罪的相關問題，所以筆者就與此論題聯(lián)系最為密切的第（4）項著重進行論述。人生活在社會中必然會與其他人發(fā)生聯(lián)系，這是普遍聯(lián)系的理論在人類社會領域內最基本的反映，利用他人的行為或者自身的行為被他人利用是產生普遍聯(lián)系最重要的方式之一，在二人以上共同完成犯罪的場合，行為人之所以要對所有人的行為所造成的后果承擔刑事責任的根本原因就在于其利用了其他行為人的行為為己所用，并以此作為實現(xiàn)自身主觀意志的手段之一。所以，這從另一個側面也說明了“所謂部分行為全部責任”的規(guī)則違反刑法罪責自負的基本精神。

第二，“利用”一定的客觀條件首先意味著行為人對客觀條件的控制（在不作為犯罪情況下是應當控制而沒有控制）。所謂“控制”結合其作用的對象——客觀條件——分析即是使客觀條件不任意活動或者超出行為人的主觀愿望活動，換言之，控制就是行為人以對自身行為和運用的客觀條件的自然屬性、社會屬性的認識為基礎，以自身的目的為指向，人為地影響客觀條件作用的范圍、方式以及過程等，使之按照自己預想或者設想的方式發(fā)揮作用。而“應當控制”則首先是指按照社會普遍公認的道理或者標準來評判行為人有控制的義務，同時就當時具體的主客觀條件來看行為人是否有控制的能力；其次“應當控制”表明的是一種應然狀態(tài)，而非實然狀態(tài)；再次，行為人只有在“應當控制”而沒有“控制”的情況下才可能談得上是否構成犯罪的問題，即“應當控制”只是構成犯罪的必要條件之一，而非充分條件。“應當控制”解決了有意行為論和目的行為論所不能解決的過失犯罪及不作為犯罪的問題。因為過失犯罪不過是行為人在主觀上應當預見到自身行為的社會危害性而沒有預見，或者是已經(jīng)預見而輕信能夠避免，因而最終沒有采取有效措施避免危害結果的發(fā)生而已，刑法懲罰的就是行為人這樣一種應當積極運用自己的主觀能動性去認識客觀事物和客觀條件的性質，充分預見自身行為的性質并有效避免危害結果的發(fā)生，但是行為人卻沒有如此這般行為的一種狀態(tài)；而不作為犯罪行為人有責任、有能力運用他所能利用的客觀條件作用于一定的人或物改變事物發(fā)展的進程，避免危害結果發(fā)生，而行為人卻利用了這樣一種事物發(fā)展的進程來產生危害結果（故意不作為犯罪）或者應當利用一定的客觀條件來阻止危害結果的發(fā)生，但卻因為過失而沒有利用，以至于事物按照自身的發(fā)展進程發(fā)生了危害結果（過失不作為犯罪）。

結合本案的具體案情來看，按照日常生活常識，甲乙都應該也有能力知道將巨石推到山下的公路上可能會砸中路過的行人或者車輛，造成人員傷亡或者財產損失，但二人卻因為主觀上的過失，應當預見而沒有預見或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免危害結果的發(fā)生，所以在應當控制自己不去實施將巨石推到山下去的行為時沒有控制，并且因此而造成了他人死亡的后果，應當對此承擔刑事責任。本案中需要解決的另一個問題是，按照《我國》刑法的規(guī)定，過失犯罪應當“按照他們所犯的罪分別處罰”，而本案中的兩名行為人都不能單獨將巨石推到山下，似乎都不應該構成犯罪。但是這樣的結果有違公平原則，受害人確實是因為甲乙二人主觀上的過失以及在過失支配下實施的行為而喪命。在現(xiàn)行法律不認可共同過失犯罪以及即便承認共同過失犯罪也會存在諸多障礙的情況下，我們只能嘗試從行為的概念入手，重新對甲乙二人的行為進行分析。首先，筆者在前文中分析過行為人的行為實質上就是其控制或者應當控制的一定的客觀條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)的過程，在行為人控制或應當控制的客觀條件中首先就包含了行為人自身的各種舉動，具體到本案中即為甲應當控制自身不去推動巨石但卻沒有將自身控制好而推動了巨石的過程；行為人控制或者應當控制的另一個重要的客觀條件是他人的行為，由于甲單獨一人無法推動巨石，于是乙來幫忙，這時候乙的行為就成了甲所利用的客觀條件之一，而甲應當控制的各種客觀條件中當然包括了乙的行為，換言之，乙的行為成為了甲的行為的一部分，甲應當控制好而沒有控制好以致造成了危害結果的就應該對此承擔刑事責任。反之，乙的刑事責任亦可以類似方法推導。所以，甲乙二人都應該承擔過失犯罪的責任，而這一責任與是否共同犯罪并無必然聯(lián)系。

五、結 論

共同犯罪是一種古老的犯罪形式，對共同犯罪的理論研究也頗為深厚，但現(xiàn)有的研究成果對其中的一些基本問題仍然沒有得出令人滿意的答案，以致于共同犯罪理論成為了所有刑法學理論中最經(jīng)不起推敲和追問的部分，共同犯罪的實踐也是刑事司法過程中最復雜、最混亂的環(huán)節(jié)。本文中所確立的行為概念說明了過失共同犯罪沒有成立的必要，也沒有成立的余地，我們完全可以通過新確立的行為概念和行為理論來解釋現(xiàn)實生活中發(fā)生的共同過失犯罪的案件。

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