黃延峰

謙抑性原則又稱必要性原則，在法律的框架內(nèi)，是指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。刑法的謙抑性原則是來自國(guó)外的刑法理念，其深層的含義是用謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度設(shè)定刑法在法律體系中的地位和布局，將刑法局限在必要的范圍之內(nèi)，盡量減少刑法在適用中可能產(chǎn)生的副作用，充分發(fā)揮刑法在預(yù)防犯罪、保障人權(quán)上的應(yīng)有作用。

一、刑法謙抑性的歷史淵源

謙抑性思想觀點(diǎn)主要有三：一是啟蒙思想淵源說，刑法謙抑思想發(fā)端于16世紀(jì)歐洲啟蒙思想運(yùn)動(dòng)，旨在限制國(guó)家刑罰權(quán)，防止其全面出擊、罪行擅斷，從而保障公民個(gè)人自由，進(jìn)而提出理性和人道的刑法觀；二是中國(guó)古代慎刑思想淵源說，該說認(rèn)為刑法謙抑思想起源于中國(guó)古代慎刑、恤刑思想；三是古羅馬法淵源說，該說認(rèn)為想法謙抑思想源于羅馬法中“執(zhí)政官不問瑣事”原則。在中國(guó)古代法律中的刑法謙抑性思想蘊(yùn)含著極其豐富的內(nèi)容。在不同的歷史階段，中國(guó)古代刑法的刑法謙抑性思想在立法精神、制度、司法技術(shù)方面都對(duì)當(dāng)代中國(guó)的刑事法制發(fā)生著或深或淺的影響。漢初，禮刑并用，德主刑輔，開始了儒家化的啟動(dòng)；后來的“春秋決獄”使得儒家化呈現(xiàn)極端化趨勢(shì)；魏、晉、南北朝時(shí)期的刑法思想實(shí)質(zhì)上是儒家化的繼續(xù)；《唐律疏議》中的刑法思想是儒家化的完成。以后歷史上的宋、元、明、清各朝的刑律基本上是延續(xù)或光大儒家學(xué)說在刑法中的指導(dǎo)思想。

二、刑法謙抑性原則的適用現(xiàn)狀分析

（一）當(dāng)前刑法謙抑性原則的誤用

一般而言，在刑罰無效果、可以他法替代或者無效益三者有其一存在的情況下，都適用法謙抑性原則。由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。司法實(shí)踐中務(wù)須明確：當(dāng)其某一行為同時(shí)觸犯兩種輕重不一的部門法時(shí)，司法適用上首當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當(dāng)其同時(shí)觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時(shí)，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門法的適用。然而在實(shí)踐中，缺時(shí)有錯(cuò)誤的認(rèn)知與使用。比如，根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，造成相關(guān)原則的濫用。在司法、執(zhí)法環(huán)節(jié)，當(dāng)其民商、經(jīng)濟(jì)及刑事立法均對(duì)某種行為作出相關(guān)設(shè)置時(shí)，假若某行為因其危害程度嚴(yán)重，不僅觸犯了有關(guān)民商或經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，更觸犯了刑法規(guī)范之際。此類處理方式撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法有著本質(zhì)不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現(xiàn)；而后者——對(duì)犯罪行為只作行政處理的司法、執(zhí)法法，實(shí)屬有職不守的瀆職行為。

（二）繼續(xù)清理依賴重刑治世傾向

相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間里，治亂世用重典的思想占據(jù)了統(tǒng)治地位，意圖通過大規(guī)模打擊犯罪運(yùn)動(dòng)，壓低犯罪上升勢(shì)頭。實(shí)踐證明，這不符合預(yù)防犯罪的客觀規(guī)律，達(dá)不到預(yù)想效果。侵權(quán)行為法則主要適用于那些主觀惡性較小、危害并不嚴(yán)重、社會(huì)包容度較大的行為，可以通過賠償彌補(bǔ)受害人遭受的物質(zhì)上的與精神上的損失。因此，從刑法的“謙抑原則”出發(fā)，可以將某些輕微的犯罪行為予以非犯罪化，改由侵權(quán)法調(diào)整。刑法是雙刃劍，一方面懲治了犯罪，彰顯了公平正義；另一方面，刑罰的報(bào)復(fù)性加重了社會(huì)付出的代價(jià)，增加消極因素。應(yīng)在偵破上下功夫，及時(shí)打擊，最大限度地打消犯罪的僥幸心理。

（三）依法保護(hù)被告人的合法權(quán)益

被告人在刑事訴訟中處于劣勢(shì)，辯護(hù)人由于會(huì)見難、取證難等種種原因的限制，往往不能比較充分地行使辯護(hù)職能。在司法實(shí)踐中，要提供條件使其能夠充分行使訴訟權(quán)利，維護(hù)自己的正當(dāng)利益。依照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，被告人沒有沉默權(quán)，必須如實(shí)交待涉案事實(shí)，這就給辦案人員進(jìn)行逼供打開了方便之門。法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請(qǐng)法庭通知訊問人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明。公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。在法庭上，當(dāng)被告人提出公安人員在辦案中刑訊逼供時(shí)，法官和檢察官一般都會(huì)問，你有證據(jù)嗎？一句話就把被告人頂?shù)脝】跓o言。其實(shí)被告人可以依照兩院三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》提出請(qǐng)求，要求辦案人員出庭作證，要求調(diào)取審訊時(shí)的錄音錄像。法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。

（四）正視國(guó)內(nèi)外刑法差別與國(guó)情

在我國(guó)，大量的較輕的違法行為得不到追究，或者追究不及時(shí)，使違法者有太多的僥幸心理，不把法律放在眼里，一些領(lǐng)域如證券系統(tǒng)的犯罪打擊不力。從這個(gè)角度看，法網(wǎng)還有相當(dāng)大的漏洞，執(zhí)法不嚴(yán)是我們需要解決的首要問題；而外國(guó)刑法對(duì)輕罪處罰得很重，相比之下，重罪反而處罰得比較輕。我國(guó)刑法有犯罪起點(diǎn)的要求，沒達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度不構(gòu)成犯罪；而外國(guó)刑法沒有犯罪起點(diǎn)要求，即使行賄數(shù)額小、偷竊財(cái)產(chǎn)少、侵害他人的程度很輕，都可能被作為犯罪追究。有些行為在我國(guó)恐怕連治安處罰都算不上，在國(guó)外則可能判處數(shù)個(gè)月監(jiān)禁。對(duì)小的違法行為追究及時(shí)，處罰嚴(yán)厲，也許這也是某些國(guó)家社會(huì)秩序較好的重要原因。對(duì)這些國(guó)家來說，研究刑法的廉抑性原則，減少刑事處罰的數(shù)量，減輕刑罰的強(qiáng)度，是必要的。

三、我國(guó)傳統(tǒng)思想中刑法謙抑原則的發(fā)展及其應(yīng)用

（一）無訟思想及其應(yīng)用

傳統(tǒng)法哲學(xué)中的價(jià)值學(xué)說雖有儒、法、道、墨四家，但最終分歧在于和諧與競(jìng)爭(zhēng)。漢武帝后，儒家被獨(dú)尊而占據(jù)主導(dǎo)地位。儒家法哲學(xué)最高標(biāo)準(zhǔn)的“和諧”成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的最高價(jià)值理想。這種價(jià)值理想在司法訴訟領(lǐng)域中的表現(xiàn)是“無訟”。和道家的無為主張相反，法家主張應(yīng)積極而為，奉行重刑主義，廣泛地運(yùn)用賞罰作為促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的手段。儒家提出了“以德化刑”的途徑。當(dāng)時(shí)的刑法從制度上直接認(rèn)可部分行為的非罪性，從而達(dá)到有效使用刑罰的目的，在重刑思想泛濫、刑法一統(tǒng)天下的封建時(shí)期，能夠提出這種富含人性的謙抑規(guī)定，說明當(dāng)時(shí)的刑法制度仍然具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的謙抑性應(yīng)用

儒家學(xué)說力主“德主刑輔”，認(rèn)為治理一個(gè)國(guó)家，根本方略是推行德治仁政，刑法雖必不可少，但只能作為輔助手段，孔子所提出的“道之異以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”思想是儒家刑法謙抑思想的鮮明體現(xiàn)。刑罰是維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道防線，從犯罪的預(yù)防和社會(huì)控制而論，德禮與刑罰的結(jié)合堪稱為中國(guó)古代法學(xué)的原始綜合型社會(huì)治理和犯罪矯正理論。對(duì)于德主刑輔、明刑弼教的這種古代治理理念，刑罰對(duì)犯罪的打擊是必要的、有力的，但不是萬能的。禮的本質(zhì)是“異”，即強(qiáng)調(diào)等級(jí)差別，所謂“樂者為同，禮者為異；”法的本質(zhì)是“異”，強(qiáng)調(diào)適用的平等，所謂“刑無等級(jí)”。在作用上，刑法與禮，有表里之間、標(biāo)本之間、輔助之間的關(guān)系。反映著以禮德為主，刑殺為輔的刑法謙抑理念。

四、刑法謙抑性原則及在中國(guó)的應(yīng)用分析

（一）謙抑性原則的理論基礎(chǔ)與環(huán)境分析

實(shí)際上，謙抑性原則實(shí)質(zhì)是國(guó)家暴力統(tǒng)治工具暴力性的退讓和內(nèi)斂，根本原因在于國(guó)家與公民權(quán)力與權(quán)利之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系及觀念的改變。刑法的寬容與自抑，不僅可以讓非刑事法律充分發(fā)揮規(guī)范功能，而且能夠防止已經(jīng)受到傷害的社會(huì)關(guān)系與社會(huì)利益不再經(jīng)歷又一次的痛楚，并且給予罪犯機(jī)會(huì)，通過合法勞動(dòng)賠償因此給受害人造成的經(jīng)濟(jì)損失。此外，刑法應(yīng)具備“不強(qiáng)人所難”的寬容精神，“謙抑性原則” 就是該精神在立法和司法中的體現(xiàn)。在刑法的立法和司法中，認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)有其法定構(gòu)成要件，隨著對(duì)公眾行為自由的保障，刑法有必要對(duì)為保障人們?cè)谏鐣?huì)中的共同生活而采取的必要干預(yù)行為作出限制。適用此原則，意味著國(guó)家與民眾對(duì)相關(guān)行為要有一定的寬容精神。一部飽含寬容精神的法律關(guān)懷人性，如此才能為民眾所信仰而遵守。在刑法中樹立寬容精神極其必要。

（二）刑法謙抑原則在中國(guó)的應(yīng)用創(chuàng)新分析

謙抑問題的思考必須立足于中國(guó)國(guó)情。嚴(yán)厲打擊犯罪，在一定形勢(shì)下是非常必要的，如果不能及時(shí)打擊，犯罪率肯定會(huì)越來越高，從這個(gè)角度來說，一味的謙抑并不合適。但是，刑法也不能過于嚴(yán)厲。尤其是青少年犯罪，盡可能不要讓他們進(jìn)入到司法程序中，因?yàn)樾淌略V訟本身就會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面的作用，比如，標(biāo)簽化。犯罪法網(wǎng)的疏密直接影響刑罰效果。犯罪圈劃得過寬，刑罰干預(yù)過多，刑法會(huì)過于泛化，必然導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)任意擴(kuò)張；比如，許霆案中，許霆的行為屬于惡意取款的侵權(quán)行為，金融機(jī)構(gòu)完全可以在民事法規(guī)的救濟(jì)制度安排下，通過民事訴訟程序，要求許霆返還取走款項(xiàng)。據(jù)案件過程看，許霆在案發(fā)后一直在等待銀行的請(qǐng)求，久等未果的情況下方才攜款離開案發(fā)地點(diǎn)。當(dāng)然，依據(jù)現(xiàn)今的刑法規(guī)定，許霆的行為亦符合盜竊罪的構(gòu)成要件，可適用刑法規(guī)定，追究刑事責(zé)任。但在依據(jù)民事法律具有完整涵射能力的前提下，存在有違“謙抑性原則”的嫌疑。

結(jié)語

從一定意義上講，中國(guó)傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的刑事和解既符合刑法的謙抑性原則，又符合社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益。刑法謙抑原則在中國(guó)的適用需要靈活掌握，這不僅僅需要各級(jí)司法工作人員提升自己的素質(zhì)，還需要有一個(gè)獨(dú)立的司法環(huán)境，才能體現(xiàn)靈活而又公平的法制精神。

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