馮 毅 楊圣坤

《招標投標法》實施以來,招投標已經(jīng)由建設(shè)工程、政府采購延伸至土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)療器械和藥品采購等諸多領(lǐng)域,各類招投標中介代理機構(gòu)發(fā)展迅速。招投標已經(jīng)成為一個順應市場經(jīng)濟發(fā)展的獨立行業(yè)。隨著政府投資規(guī)模的不斷擴大,較為完善的有形建筑市場正在逐步形成。招投標活動有效開展,市場服務(wù)體系也更為完善。

盡管招投標事業(yè)發(fā)展迅速、成效明顯,但現(xiàn)行的招投標市場體系及監(jiān)管體系已經(jīng)明顯落后于快速發(fā)展的形勢,目前尚未形成統(tǒng)一規(guī)范的有形市場,很難有效抵制工程建設(shè)領(lǐng)域一些潛規(guī)則的干擾,對于解決事前暗箱操作,規(guī)避招標、虛假招標,圍標、串標,轉(zhuǎn)包和違法分包,專家評標不公等實質(zhì)性問題難以真正發(fā)揮作用,致使招投標市場監(jiān)管領(lǐng)域成為制度失靈的重災區(qū)。主要表現(xiàn)在市場主體不規(guī)范,專業(yè)分包工程進場招標率低,建材設(shè)備招標亟待規(guī)范,勞務(wù)分包招標有待進一步加強,法律、法規(guī)不完善等方面。要想解決招投標市場監(jiān)管制度失靈的問題,必須要從根本上推動招投標行政管理體制和監(jiān)管體制改革,這對于招投標市場的規(guī)范運行、節(jié)約政府投資、減少該領(lǐng)域的違法違規(guī)行為的發(fā)生有著十分重要的意義。本文作者通過對招投標市場監(jiān)管領(lǐng)域進行調(diào)研,分析出了針對這些制度失靈的矯正原則和目標,并提出了矯正方法和具體建議。

一、招投標市場監(jiān)管體系改革的目標

按照政府建立、規(guī)范管理、公共服務(wù)、公平交易的原則,堅持政事分開、政企分開、打破地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷,整合利用好各類有形建筑和建設(shè)市場資源,逐步建立統(tǒng)一規(guī)范的工程建設(shè)有形市場。按照建立健全決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互協(xié)調(diào)又相互制約的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制的要求,改革目前招投標監(jiān)管體系應遵循的原則和達到的目標:一是項目行政管理權(quán)與監(jiān)督執(zhí)法權(quán)相對分離。現(xiàn)行制度框架下的主管部門如發(fā)展改革委、財政、交通、建設(shè)、水利、國土等項目主管部門繼續(xù)承擔核準項目的招投標方案及稽查等職責,在積極履行其各自監(jiān)管權(quán)的同時,加強統(tǒng)一的綜合監(jiān)管,解決“九龍治水”,誰都管又誰都不管的問題。二是政策制定權(quán)與監(jiān)督執(zhí)法權(quán)分離。由政府組建專門工作管理委員會承擔指導協(xié)調(diào)招投標的職責,成立專門的監(jiān)管機構(gòu),承擔招投標市場全過程監(jiān)管的職責。實現(xiàn)招投標市場運行中的“五個統(tǒng)一”:即統(tǒng)一擬定招投標的相關(guān)配套規(guī)章及監(jiān)管規(guī)則;統(tǒng)一的信息發(fā)布平臺;統(tǒng)一的評標專家?guī)?統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會和信用評價體系;統(tǒng)一的投訴質(zhì)疑受理平臺。解決招投標市場政府監(jiān)管缺位錯位問題。三是增強政府服務(wù)職能。取消現(xiàn)行的建設(shè)工程承發(fā)包交易中心、規(guī)劃勘察設(shè)計招標投標市場等有形市場的所有行政事業(yè)性收費。在統(tǒng)一的信息發(fā)布平臺上,統(tǒng)一發(fā)布招標公告、招標資格預審公告、中標公示以及違法行為公告等,提高市場競爭的公開透明度,解決信息不對稱的問題。

二、招投標市場監(jiān)管體系改革的措施建議

一是,建議成立招投標管理委員會統(tǒng)一領(lǐng)導招投標工作。成立由政府主管領(lǐng)導為主任,發(fā)展改革委、政府法制辦、編辦、監(jiān)察、審計、財政、建委、規(guī)劃、交通、水務(wù)、商務(wù)委、衛(wèi)生、國土、市政等相關(guān)部門為成員單位的招投標工作管理委員會,履行指導和協(xié)調(diào)招投標工作。目前從事招投標管理的職能部門 (發(fā)展改革委、財政、建設(shè)、交通、水利、國土等部門)繼續(xù)履行政府投資項目中的審批、核準和稽查等監(jiān)督管理職能。

二是,建議由發(fā)改委牽頭組建建設(shè)工程交易管理中心作為綜合協(xié)調(diào)機構(gòu),對招投標活動進行監(jiān)管。賦予政府投資項目招投標的綜合執(zhí)法職責及會同有關(guān)部門擬定招投標相關(guān)配套規(guī)章制度等職責。遵循成本低、效率高的改革原則,建議在符合下述條件的現(xiàn)有機構(gòu)中進行選擇:一是不增加機構(gòu)編制、人員和經(jīng)費;二是在政府直屬的參照公務(wù)員管理的全額預算撥款事業(yè)單位中賦予職能后即可開展工作,承擔的職責與現(xiàn)行的招投標行政監(jiān)管體制無任何利益關(guān)系,地位相對超脫,容易為各方面接受;三是有一支懂業(yè)務(wù)、會管理的專業(yè)人才隊伍和具備較先進的硬件條件。

三是,建議由住房、建委牽頭組建建設(shè)工程交易服務(wù)大廳作為招投標工作的服務(wù)平臺。依托現(xiàn)有的建設(shè)工程發(fā)包承包交易中心,利用先進的場所設(shè)施和現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)等手段,整合利用各級建設(shè)工程發(fā)包承包交易中心,率先構(gòu)建初步統(tǒng)一的工程建設(shè)有形市場;整合利用各類專業(yè)工程招投標市場,建立各類專業(yè)工程統(tǒng)一進場、集中交易、行業(yè)管理、行政監(jiān)察的統(tǒng)一的有形建筑市場;著力抓好從有形平臺向無形平臺推進、從局部公共資源向更大范圍公共資源推進、從區(qū)域市場向統(tǒng)一市場推進、從政府主導向社會運作推進、從國內(nèi)招標采購向國際招標采購推進,不斷提升統(tǒng)一招投標平臺建設(shè)工作的水平。

四是,加大對招標代理機構(gòu)的監(jiān)督管理。其一要建立招標代理抽取制。為有效避免招標中的 “人為操作”等違法違規(guī)行為的發(fā)生,對于招標代理機構(gòu)的選取,應采取根據(jù)發(fā)改委建立的數(shù)據(jù)庫進行隨機抽取的方式進行,抽取的過程中,監(jiān)督管理辦公室將根據(jù)實際情況協(xié)調(diào)有關(guān)人員進行抽取并進行現(xiàn)場監(jiān)督。其二,建立招標代理信用檔案。信用檔案包括單位和個人。信用檔案要將代理機構(gòu)的工作質(zhì)量、市場行為、工作業(yè)績的情況及時輸入企業(yè)和個人的數(shù)據(jù)庫,作為資格管理的依據(jù)。同時加強對招標代理機構(gòu)的現(xiàn)場檢查,對于一些檔案文書格式不統(tǒng)一、不規(guī)范,監(jiān)督程序不嚴密等問題當場提出整改意見,建立完善規(guī)范化管理的長效機制。其三,建立招標代理清除制度。在招投標過程中,如果在開標過程中發(fā)現(xiàn)投標價格基本一致,監(jiān)督管理辦公室將有權(quán)暫停開標,并組織有關(guān)單位和人員對招投標代理機構(gòu)的行為進行查處,并根據(jù)查處結(jié)果對招投標代理公司進行處理,限定一定期限,限制其在本地招投標代理活動,嚴重者清除出本地市場,記入信用檔案,并建議工商管理等有關(guān)部門寫入黑名單。其四,要對招標代理機構(gòu)的招標代理結(jié)果進行統(tǒng)一查詢。為了實現(xiàn)對招標代理機構(gòu)的中立性進行考察,要定期統(tǒng)計招投標代理機構(gòu)與建筑公司的關(guān)系,將統(tǒng)計結(jié)果記入信用檔案。對于招標代理的結(jié)果3次以上 (包括3次)為同一家施工企業(yè)者,將對代理機構(gòu)的法人代表及代理負責人進行預警談話,如果超過5次者,招標代理機構(gòu)將被清理出本地市場。

五是,完善評標專家管理制度。其一,在專家的抽取工程中要由監(jiān)督管理辦公室負責協(xié)調(diào)監(jiān)察局、檢察院等有關(guān)單位和人員進行臨場監(jiān)督的方式。鑒于評標專家都是在建委專家?guī)旖K端統(tǒng)一抽取,需要從招標辦統(tǒng)一專車接送的客觀現(xiàn)狀,在專家接送環(huán)節(jié)上,應采取有力辦法,使得評標專家與招標代理公司和建設(shè)單位完全隔離。其二,完善落實評標專家管理辦法,結(jié)合本地實際,制定《評標專家行為規(guī)范》,建立評標專家評標承諾制度。要通過制定 《評標專家行為規(guī)范》,來規(guī)定評標專家在進行評標之前要認真閱讀規(guī)范并書面簽字承諾,承諾書將由監(jiān)督管理辦公室收藏備案;建立評標專家年度考核清出制度和重大評標失誤、錯誤責任追究制度等一系列制度,確保專家評標的客觀公正。其三,加強對評標專家依法行使評標裁量權(quán)的監(jiān)督和培訓。開發(fā)電子評標系統(tǒng),推動電子輔助評標的實施,用高科技手段規(guī)避違法違規(guī)行為,降低評標過程中的人為因素,促進評標規(guī)范化;在評審過程中,對于輕微違規(guī)行為,監(jiān)督部門要予以現(xiàn)場制止糾正,對于個別嚴重違反規(guī)范行為或者不服從監(jiān)督管理者,將建議有關(guān)部門對其本人專家資格進行剝奪,并且將對專家的行為進行記錄查實后轉(zhuǎn)交給專家所在單位的主管部門。加大對評標專家的培訓力度,關(guān)鍵是增強評標專家的職業(yè)道德和責任心,培訓要建立考核機制;抓住典型案例,通過組織講座等形式,達到警示、教育的目的。

六是,通過制度的梳理與整合,建立綜合配套的制度體系。對招標投標法規(guī)制度的梳理,是總結(jié)招標投標制度建設(shè)工作經(jīng)驗教訓的必然過程,是編制制度建設(shè)規(guī)劃和制定新的制度的重要根據(jù),是對執(zhí)法、守法的有力保障,也是實現(xiàn)招標投標法規(guī)制度體系化的重要途徑。我們應該牢牢把制度的梳理過程同制度的體系化建設(shè)緊密結(jié)合起來,通過制度的梳理工作,對現(xiàn)行制度進行整合:重復、抵觸的制度要合并和調(diào)整;過時的制度要淡化和廢除;缺少的制度要充實和完善。力求通過制度的梳理與制度的整合,使已經(jīng)確立的制度更具有科學性、針對性和可操作性。在制度梳理的方法上,可以采取三種方法:一是集中梳理,即對于較長時間內(nèi)的招標投標制度進行梳理。從內(nèi)容上講,集中梳理是對較多或一定機關(guān)所制定的各方面的招標投標法規(guī)制度進行梳理。集中梳理的歷史跨度大,內(nèi)容涉及面廣,因而比其他梳理需要的時間更長。二是定期梳理,即將招標投標制度的梳理作為一項常規(guī)工作,每隔一段時間進行一次梳理。定期梳理有助于及時協(xié)調(diào)制度與制度之間,以及制度與社會變化、社會需求之間的關(guān)系,有助于及時發(fā)現(xiàn)和解決問題。三是專項梳理,即專門對涉及某項內(nèi)容的招標投標制度進行的梳理。專項梳理有助于集中力量和時間解決某一方面或某一領(lǐng)域的招標投標制度存在的問題。

七是,通過制度的創(chuàng)新與發(fā)展,增強制度的科學性實用性。我們應該根據(jù)一個地區(qū)發(fā)展的實際和黨委政府中心工作的實際來發(fā)展新的制度,使招標投標制度體系建設(shè)始終能夠體現(xiàn)時代性、把握規(guī)律性、富于創(chuàng)造性,做到與時俱進,做到科學實用。制度的創(chuàng)新可以同制度的梳理工作同步進行。在開展這項工作時我們應該做到:一是關(guān)注原則要求的同時,也要注意考慮具體情況。在進行制度設(shè)計時,不能只是靜態(tài)地、孤立地關(guān)注制度是否符合某種原則要求,而應該展開深入的調(diào)查研究,動態(tài)地把握制度符合了原則要求的同時所可能帶來的各種后果,尤其是負面后果。通過對制度設(shè)計時的預期目標與負面后果進行衡量對比,在不同的制度方案之間權(quán)衡利弊得失,努力使制度的負面效果最小化。二是注重吸納專門人才,借鑒先進的立法技術(shù)。應當盡可能地啟用既有立法學等專業(yè)背景、又有豐富管理實踐經(jīng)驗的專人負責制度制定的協(xié)調(diào)和指導工作。在制度設(shè)計時主動學習和借鑒國內(nèi)外先進的立法技術(shù),不僅要在制度的表述中力戒空泛,直接明晰工作各階段“由誰來做、按照何種程序做、違規(guī)后如何處理”,力求工作的每個環(huán)節(jié)都有章可循、違規(guī)可究,而且還要在制度運行過程中及時開展制度的評估、調(diào)整、修正及清理工作,確保制度的執(zhí)行穩(wěn)健有力。三是讓制度的相關(guān)各方廣泛參與到制度設(shè)計與制度創(chuàng)新中去。這是因為,讓制度的相關(guān)各方對于制度予以認可才能有利于制度的執(zhí)行和操作。尤其是對于重要制度的設(shè)計,應該要讓制度的供給方、執(zhí)行方、監(jiān)督方和評價方參與,并充分尊重人民群眾的首創(chuàng)精神,注意聽取專家的意見,走廣納群言、博采眾智之路。

八是,進一步推進招標投標方式的改革。其一,既要滿足招標人對所采購項目的具體需求,也要加強招標投標的監(jiān)管,依法治理招標投標領(lǐng)域內(nèi)的明招暗定、商業(yè)賄賂等違法行為。具體可以考慮評標采用業(yè)主代表評標和專家評標分別評標,最后由兩者組成的評標委員會合議的方式等,以降低投訴的發(fā)生率。其二,科學規(guī)范評標時間。在抽取專家前要求招標人根據(jù)工程項目的規(guī)模和復雜程序明確評標時間,具體需要制訂有關(guān)規(guī)范性文件;要求招標人準備工程項目的介紹錄像等資料,以便專家能夠在較短的時間內(nèi)了解項目信息,加快評標進度,提高評標時間的利用效率。

九是,加快建筑市場信用體系建設(shè)。加快建筑市場信用體系建設(shè)工作的進度,通過引入信用管理機制有效地遏制招標參與各方的虛假招標、串標圍標、濫用投訴權(quán)等違法行為?？蓪φ袠送稑送对V案件處理結(jié)果進行公開,并對不予受理、駁回等情況記入投訴人的市場信用記錄,堅決遏制虛假投訴、惡意投訴等干擾招標投標程序正常進行的行為。

十是,加強招標投標監(jiān)管工作人員的監(jiān)督和培訓,提高工作人員正確實施招標投標監(jiān)管工作的業(yè)務(wù)水平和能力。

強化對監(jiān)管工作人員的職業(yè)道德和工作紀律要求,加強監(jiān)督,嚴格遵守招投標活動公平、公正和誠信保密的原則。通過培訓,進一步提高工作人員的工作能力和業(yè)務(wù)水平。

三、加強紀律保障,確保工作落實

在建設(shè)項目具體實施過程中,為使得所有參與的部門各司其職,各負其責,將建設(shè)項目能夠按質(zhì)按量按期順利完成,將所建工程建設(shè)成為 “陽光工程”、 “優(yōu)質(zhì)工程”、“高效工程”,確保監(jiān)督主體認真履行監(jiān)督管理職責、監(jiān)督對象自覺接受監(jiān)督,要強調(diào)從紀律保障方面加強對監(jiān)督整體效果的保障和促進作用,要制定相關(guān)制度加強紀律保障,強化責任追究。

第一,要加大對中介代理機構(gòu)、施工單位和監(jiān)理單位的違法違規(guī)行為的行政處罰力度

一是招標代理機構(gòu)違犯 《招標投標法》的規(guī)定,泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的,要處以法律規(guī)定的最高額罰款制度,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額相應比例的罰款;情節(jié)嚴重的,暫停直至取消招標代理資格;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。

二是投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效,處中標項目金額相應比例的最高額罰款,對單位直接負責的主管人員以及其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的,取消其1年至2年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告,直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的,應依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。

三是建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

四是承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,或者違犯《建筑法》規(guī)定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。

五是工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通,弄虛作假、降低工程質(zhì)量的,責令改正,處以罰款,降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書,有違法所得的,予以沒收;造成損失的,承擔連帶賠償責任;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

六是工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的,責令改正,沒收違法所得,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。

第二,加強對建設(shè)單位的監(jiān)督管理

一是依法必須進行招標的項目,招標人違犯《招投標法》規(guī)定,與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

二是依法必須進行招標的項目的招標人向他人透漏已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的,或者泄露標底的,給予警告,并處以罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

三是建設(shè)單位參加評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的,評標委員會成員或者參加評標的有關(guān)工作人員向他人透漏對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的,給予警告,沒收收受的財物,并處以法律允許范圍內(nèi)的最高額罰款,對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格,不得再參加任何依法必須進行招標的項目的招標;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

四是招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,責令改正;可以處法律規(guī)定范圍內(nèi)的最高額罰款。

五是發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的,或者違犯《建筑法》規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的,責令改正,處以罰款。

六是建設(shè)單位違犯 《建筑法》規(guī)定,要求建筑設(shè)計單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標準,降低工程質(zhì)量的,責令改正,可以處以罰款;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

七是建筑設(shè)計單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標準進行設(shè)計的,責令改正,處以罰款;造成工程質(zhì)量事故的,責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書,沒收違法所得,并處罰款;造成損失的,承擔賠償責任;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

八是在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任;不構(gòu)成犯罪的,分別處以罰款。沒收賄賂的財物,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

第三,強化監(jiān)管部門的監(jiān)管責任

一是監(jiān)管部門對建筑施工企業(yè)違犯《建筑法》規(guī)定,對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的企業(yè)不予以責令改正的,對建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的,使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的,或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為不予以責令改正,或者處罰不當?shù)?要追究監(jiān)管責任,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

二是追究責任終身制。即對于工程項目,從立項、設(shè)計規(guī)劃、招投標、開工建設(shè)、變更洽商、竣工驗收和工程決算等全過程進行監(jiān)督的基礎(chǔ)上,對工程質(zhì)量實行終身負責制的同時對于監(jiān)督人員責任到人,實行終身責任追究制,做到每個工程項目的監(jiān)管責任到人,對監(jiān)管不力的直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

三是對不嚴格執(zhí)行監(jiān)督主體權(quán)力和責任的行為要予以嚴格追究。對負有主要監(jiān)管責任的領(lǐng)導和直接監(jiān)管責任人,要給予黨紀政紀處分;對于情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的,要移送司法機關(guān)進行依法懲處。