朱晉峰

（華東政法大學(xué)，上海200042）

中國人大網(wǎng)于2011年8月31日公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（草案）》），用一個(gè)月的時(shí)間向社會(huì)公開征集意見。草案將刑訴法從原來的二百二十五條增加到二百八十五條，修改內(nèi)容涉及證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查措施、審判程序、執(zhí)行、特別程序等。在證據(jù)制度中，草案確立了重要證人、鑒定人出庭作證制度①所謂重要鑒定人出庭作證制度，是指只有對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定起重要作用的鑒定人才有出庭的必要，其他一般性的鑒定人只需向法庭提供書面鑒定意見即可。重要鑒定人制度的確立，一方面可以有效緩解鑒定人普遍不出庭的現(xiàn)狀，另一方面部分案件中的重要鑒定人出庭可以保障事實(shí)能夠正確認(rèn)定，司法公正、效率的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。，明確了出庭的范圍和保護(hù)措施等。但是，《修正案（草案）》對(duì)證人和鑒定人出庭作證的規(guī)定存在一定的差異，鑒于鑒定人出庭是對(duì)案件中的專門性問題予以說明，在某種程度上更有利于客觀公正地認(rèn)定案件事實(shí)。因此，筆者認(rèn)為，《修正案（草案）》有必要對(duì)重要鑒定人出庭作證的范圍、保護(hù)等問題予以進(jìn)一步明確，以完善刑訴法修正案中鑒定人出庭作證制度。

1 鑒定人出庭作證的范圍

關(guān)于鑒定人出庭作證的范圍，《修正案（草案）》第一百八十六條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議的，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！笨梢?，《修正案（草案）》規(guī)定的鑒定人出庭的情形有兩種：一是控辯雙方對(duì)鑒定意見有異議，二是人民法院認(rèn)為有必要。此規(guī)定看似明確，實(shí)則會(huì)產(chǎn)生一定的問題。

1.1 第一百八十六條有可能產(chǎn)生的問題

目前，我國證人出庭率較低②毛立軍在2007年7月31日《人民政協(xié)報(bào)》發(fā)表的文章《全國政協(xié)在青海專題調(diào)研證人出庭率低癥結(jié)何在》中指出：“根據(jù)最高人民法院綜合統(tǒng)計(jì)得出的數(shù)據(jù)，全國法院一審刑事案件中，證人出庭率不超過10%；二審刑事案件中，證人出庭率不超過5%?！绷硗?，2007年4月17日李郁在中國新聞網(wǎng)發(fā)表的文章《缺少強(qiáng)制性規(guī)定 北京刑案證人出庭作證率不到1%》指出：“北京市第一中級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)，該院轄區(qū)2005年度審結(jié)的刑事案件共5500件，其中證人出庭案件只有29件，所占比例不到1%。，鑒定人由于工作性質(zhì)的特殊性，出庭比例也不高。為幫助控辯雙方和法官對(duì)案件中的專門性問題有更清晰的認(rèn)識(shí)，從而做出正確的判罰，《修正案（草案）》對(duì)鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形做了規(guī)定。但《修正案（草案）》中規(guī)定的兩種情形有可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中問題迭出。

（1）《修正案（草案）》規(guī)定，控辯雙方對(duì)鑒定意見有異議的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并沒有賦予法院對(duì)異議的審查權(quán)。對(duì)于控辯雙方而言，其出于對(duì)勝訴的渴望，可能對(duì)對(duì)方提出的不利于自身的鑒定意見任意地提出異議，尤其是辯方當(dāng)事人法律素養(yǎng)普遍不高、控方受到辦案指標(biāo)、業(yè)績(jī)等多重壓力的情況下，此情形更可能惡化。由此而產(chǎn)生一個(gè)惡性循環(huán)，控辯雙方不斷對(duì)鑒定意見提出異議，法院不斷地通知鑒定人出庭，鑒定人由于各種原因而不斷地拒絕出庭，鑒定意見不斷被排除在“定案的根據(jù)”之外，從而造成一系列惡性后果，如訴訟被無故中斷，效率降低，司法資源被無故浪費(fèi)③根據(jù)《2008年中國法律年鑒》統(tǒng)計(jì)，2007年全國法院系統(tǒng)共受理各類案件，包括刑事、民事（含商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商）、行政等各類一審、二審、審判監(jiān)督、執(zhí)行、國家賠償、審查申訴、申請(qǐng)?jiān)賹彙p刑、假釋案件共8 851 274件。其中，刑事一審、二審、再審案件分別為724 112件、91 511件、2 831件。刑事一審案件同比上漲3.08%，隨著案件數(shù)量的不斷上升，公安司法機(jī)關(guān)工作壓力急劇加大，訴訟資源已經(jīng)出現(xiàn)明顯不足的現(xiàn)象。。案件中的專門問題可能由于缺乏鑒定意見而無法得到確認(rèn)，當(dāng)事人的合法權(quán)利無法得到保障，訴訟目的因此無法得以實(shí)現(xiàn)。

（2）《修正案（草案）》規(guī)定，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，賦予了法院較大的自由裁量權(quán)。雖然刑訴法的修改充分體現(xiàn)了當(dāng)事人主義控辯式對(duì)抗的精神，但是還保留了大量的職權(quán)主義內(nèi)核，法官在庭審過程中還保留一定的主導(dǎo)權(quán)?！缎拚福ú莅福吩趯?duì)鑒定人出庭作證的問題上，賦予了法官幾乎不受限制的自由裁量權(quán)，也可能造成訴訟的畸形運(yùn)行：法官為了盡快縮短訴訟期限、終結(jié)訴訟，減輕辦案壓力，或者出于對(duì)被告人進(jìn)行有罪或無罪追訴等不正當(dāng)目的，而任意地決定鑒定人是否“有出庭的必要”，從而不適當(dāng)?shù)乜刂圃V訟的進(jìn)程和結(jié)果，影響法律權(quán)威和司法公正的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)行刑訴法沒有對(duì)出庭鑒定人范圍予以確定，意味著鑒定人都應(yīng)當(dāng)出庭作證；然而《修正案（草案）》規(guī)定鑒定人出庭的兩種情形，在筆者看來，實(shí)際上賦予了法官不讓鑒定人出庭的借口，因?yàn)橹灰J(rèn)為沒有必要，鑒定人就無須出庭。這將在司法實(shí)踐中產(chǎn)生一定的問題。

1.2 “重要鑒定人”出庭作證范圍的確定

鑒于我國司法資源有限性和鑒定人出庭作證的現(xiàn)狀等國情，筆者認(rèn)為，對(duì)所有涉及鑒定的案件，不是只要控辯雙方提出異議或者法院認(rèn)為有必要的，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭。從“重要鑒定人”出庭作證制度設(shè)立目的來看，我們應(yīng)將其范圍限定在那些重要的案件之中；對(duì)于那些重要的案件也不是所有的鑒定人都有必要出庭，而只有那些對(duì)定罪量刑起決定性作用或者關(guān)鍵作用的鑒定人才有出庭的必要。即首先確定哪些案件可能需要鑒定人出庭；其次，進(jìn)一步確定在可能需要鑒定人出庭的案件中，鑒定人是否有必要出庭，以及存在多個(gè)鑒定人的情形下，哪一個(gè)或幾個(gè)鑒定人有必要出庭。

1.2.1 “重要鑒定人”應(yīng)當(dāng)出庭的案件的確定

如上文所述，不是所有的案件鑒定人都有出庭的必要，那么何種案件需要鑒定人出庭作證成為擺在我們面前的一個(gè)重要問題。結(jié)合一些地方對(duì)關(guān)鍵證人出庭作證制度的司法實(shí)踐④揚(yáng)州市檢察機(jī)關(guān)2004年7月開始嘗試關(guān)鍵證人出庭制度。經(jīng)過兩年多的摸索，該市檢察機(jī)關(guān)對(duì)這一制度進(jìn)行進(jìn)一步完善，規(guī)定五類案件關(guān)鍵證人必須出庭作證：一是有惡劣社會(huì)影響并引起廣泛關(guān)注的刑事案件；二是資金流向較為復(fù)雜的職務(wù)犯罪案件；三是單個(gè)證人證言對(duì)定性起關(guān)鍵作用的案件；四是由民事糾紛引起或案情錯(cuò)綜復(fù)雜的案件；五是控辯雙方爭(zhēng)議較大的案子。，以及理論界關(guān)于關(guān)鍵證人應(yīng)當(dāng)出庭的案件范圍的探討⑤劉善昂在其論文中指出，以下幾類案件應(yīng)當(dāng)要求證人出庭：（1）案件性質(zhì)特別嚴(yán)重的重大刑事案件，主要包括被告人可能被判處死刑的重大復(fù)雜的刑事案件。其中，證人證言對(duì)案件定罪量刑具有較大影響；（2）涉及刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等違法手段取得證人證言、被害人陳述或被告人供述，影響對(duì)被告人定罪量刑的，而偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)沒有提供相關(guān)證據(jù)或者相關(guān)證據(jù)不足以排除違法取證的案件；（3）疑難案件，即被告人不服指控，對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響的案件；（4）證言對(duì)被告人是否具有自首、立功及其它對(duì)定罪量性有重大影響的情節(jié)，而控辯雙方對(duì)此存有爭(zhēng)議的案件；（5）二審案件中，一審判決所采信的重要證人證言出現(xiàn)反復(fù)，或者二審期間發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，與一審判決中所采信的證人證言有重大矛盾的案件。，筆者認(rèn)為，確定鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的案件范圍，應(yīng)當(dāng)考量其是否屬于重大案件或者疑難案件。也即，只有在重大案件或者疑難案件中，鑒定人才有必要出庭，其他類案件則無需鑒定人出庭。

重大案件的確定，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）案件的性質(zhì)。案件性質(zhì)可以表明案件社會(huì)危害性的大小，對(duì)于那些性質(zhì)惡劣、社會(huì)危害性大的案件，司法機(jī)關(guān)才有必要通知鑒定人出庭。案件性質(zhì)可以根據(jù)行為人的犯罪動(dòng)機(jī)、目的、行為指向?qū)ο蟮葋泶_定。（2）可能被判處刑罰的輕重。我國刑法奉行罪刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重同罪的輕重成正比例關(guān)系。因此，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處刑罰越重，說明其實(shí)施的罪行也就越嚴(yán)重，法院也就越有必要通知鑒定人到庭。（3）案件的社會(huì)影響。隨著新聞媒體影響力的不斷擴(kuò)大，一些重大的案件在社會(huì)上越來越受關(guān)注。為使社會(huì)公眾能夠信服法院的裁判，體現(xiàn)司法公正，及實(shí)現(xiàn)法律的宣傳教育作用，一些社會(huì)影響較大、公眾輿論較強(qiáng)的案件，需要對(duì)案件中的專門性問題進(jìn)行鑒定的專家出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)詢。（4）涉案金額。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，金融類犯罪案件逐年增加，并且涉案金額非常大，動(dòng)則幾百萬、多則幾十億，并且波及面甚廣，有的案件中甚至?xí)霈F(xiàn)幾百個(gè)受害人。涉案金額較大的案件要求鑒定人出庭作證，無疑會(huì)對(duì)案件質(zhì)量的提高有所裨益。（5）其他因素。重大案件的確定，除參考上述四項(xiàng)因素以外，法院還可以參考諸如案件是否具有涉外因素、被害人人數(shù)等情況予以綜合判斷。

當(dāng)然，上述參考因素有助于法院判明案件是否屬于鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的重大案件，但是它們并不是孤立存在的，而是一個(gè)有機(jī)整體。比如，涉案金額巨大，必然在社會(huì)上造成一定影響，也說明其案件性質(zhì)較為嚴(yán)重，被告人因而也就可能被判處更重的刑罰。因而，法官在考量鑒定人是否需要出庭時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮，而不能孤立對(duì)待。

疑難案件的確定，國內(nèi)⑥《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百一十四條第二款規(guī)定：“對(duì)下列疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以做出決定的，可以提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論決定：（1）擬判處死刑的；（2）合議庭成員意見有重大分歧的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）在社會(huì)上有重大影響的；（5）其他需要由審判委員會(huì)討論決定的?！焙蛧猗叩聡?dāng)代法哲學(xué)家阿列克西對(duì)疑難案件的界定：“在許多情形（案件）中，那種對(duì)某個(gè)法律糾紛作出裁決且可以用某個(gè)當(dāng)時(shí)的規(guī)范性語句表達(dá)的法律判斷，并不是在邏輯上從預(yù)設(shè)有效的法律規(guī)范連同被認(rèn)為是事實(shí)或證明是真實(shí)的經(jīng)驗(yàn)語句之表達(dá)中推導(dǎo)出來的。說明這一點(diǎn)至少有四個(gè)方面的理由：（1）語言的模糊性；（2）規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；（3）可能存在這樣的事實(shí)，即有些案件需要法律上的調(diào)整，但卻沒有任何事先的規(guī)范適合用于調(diào)整；（4）在特定的案件中，所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義?！倍加刑接?。但是，筆者認(rèn)為，疑難案件應(yīng)當(dāng)從法律適用是否存在疑難，以及事實(shí)認(rèn)定是否存在疑難等兩方面進(jìn)行判定。（1）法律適用是否存在疑難主要可以參考以下因素：法律是否對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，法律對(duì)事項(xiàng)的規(guī)定是否模糊，同一事項(xiàng)的法律規(guī)定之間是否存在沖突之處等。（2）對(duì)事實(shí)認(rèn)定的疑難主要可以參考以下因素：案件事實(shí)是否有證據(jù)證明，證據(jù)之間是否存在矛盾之處，所有證據(jù)之間能否形成完整的證據(jù)鎖鏈得出唯一的結(jié)論等。如果上述這些疑難之處無法通過其他證據(jù)得以解決，并且涉及專業(yè)技術(shù)類的問題，需要鑒定人澄清的，法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)詢和法官的詢問。

1.2.2 “重要鑒定人”的確定

在上述重大和疑難案件中，有可能存在多個(gè)專門性問題，或者一個(gè)專門性問題由多個(gè)鑒定人進(jìn)行鑒定的情形。在此情況下，不是所有的鑒定人都有出庭作證的必要，而只有那些對(duì)重大案件和疑難案件的定罪量刑起重要作用的鑒定人才須出庭作證。鑒定人是否對(duì)定罪起重要影響，法庭可以從犯罪構(gòu)成的四要件來確定，即鑒定人對(duì)犯罪主體、客體、主觀、客觀等因素的確定是否具有決定性影響。鑒定人是否對(duì)量刑起重要影響，法庭可以結(jié)合量刑情節(jié)的輕重來判斷，比如，鑒定人的鑒定意見對(duì)犯罪涉案金額、手段、行為人的主觀狀態(tài)等的確定是否具有重大影響。法院應(yīng)當(dāng)綜合定罪和量刑方面的所有因素來確定鑒定意見對(duì)案件具有何種重要影響。例如，鑒定人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人年齡的確定。如果鑒定意見對(duì)行為人是否已滿14周歲具有決定性影響，則其對(duì)該行為是否構(gòu)成犯罪具有重要影響；如果鑒定意見對(duì)行為人是否已滿18周歲起決定性影響，則該鑒定人對(duì)量刑起重要影響。

綜上所述，筆者建議，新刑訴法應(yīng)當(dāng)首先確定可能需要鑒定人出庭作證的案件范圍，并在此基礎(chǔ)之上確定這些案件中哪一個(gè)或哪些鑒定人需要出庭作證，以明確其具體范圍，從而達(dá)到確立此制度的目的。

2 鑒定人不出庭作證的后果

《修正案（草案）》第一百八十六、第一百八十七條對(duì)鑒定人不出庭作證的后果進(jìn)行了規(guī)定，主要包括不得作為定案的根據(jù)、采取強(qiáng)制措施以及十日以下的拘留。在刑事訴訟中，鑒定人往往是由具有公權(quán)力的偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者法院指派或者聘請(qǐng)的，然而，《修正案（草案）》除規(guī)定在鑒定人不出庭情形下，鑒定意見不得作為定案根據(jù)以外，其他強(qiáng)制措施以及拘留都只是針對(duì)鑒定人自身的處罰。實(shí)際上，在訴訟中，某些偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)為了獲得勝訴判決、方便訴訟，某些法院甚至為了簡(jiǎn)化訴訟程序可能借以各種理由妨礙、阻止鑒定人出庭作證。這是司法實(shí)踐中鑒定人出庭率普遍較低的原因之一。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)鑒定人不出庭的案件，《修正案（草案）》應(yīng)當(dāng)針對(duì)公安司法機(jī)關(guān)規(guī)定相應(yīng)的懲罰性措施，以保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利。

2.1 法院應(yīng)當(dāng)采取或完善的措施

2.1.1 撤銷原判、發(fā)回重審

發(fā)回重審所針對(duì)的是一審人民法院的判決。如果應(yīng)當(dāng)出庭的鑒定人沒有出庭，影響控辯雙方，尤其是辯方對(duì)鑒定人進(jìn)行質(zhì)證，則以此為核心內(nèi)容的辯護(hù)權(quán)將無法得到實(shí)現(xiàn)，從而“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利”，從而勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重影響判決結(jié)果的平等性、公正性，法庭據(jù)此做出的裁判結(jié)果也將難以令人信服。因此，二審法官對(duì)一審裁判，如果發(fā)現(xiàn)存在上述情形，應(yīng)當(dāng)做出發(fā)回重審的裁定。對(duì)于在第二審程序中，如果存在應(yīng)當(dāng)出庭作證的鑒定人沒有出庭作證的，法庭應(yīng)按照再審程序重新做出裁判。

2.1.2 終止訴訟

無論是訴訟理論，還是相關(guān)法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。然而，作為國家機(jī)器的控訴機(jī)關(guān)，擁有的訴訟資源是對(duì)方當(dāng)事人所不可能具備的，從而在實(shí)質(zhì)上造成雙方當(dāng)事人訴訟地位的不平等?？卦V機(jī)關(guān)對(duì)訴訟過程中的專門性問題進(jìn)行鑒定，并根據(jù)該結(jié)論最終確定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪。如果在庭審中做出該鑒定意見的鑒定人不出庭作證，加之辯方對(duì)該專門性問題可能并不明確，最終可能致使在庭審過程中，無法及時(shí)揭露鑒定意見存在的矛盾等，致使法官做出錯(cuò)誤的判決。為避免該種情形的出現(xiàn)，保障庭審活動(dòng)的正常運(yùn)行，法官在審理過程中發(fā)現(xiàn)該情形的，應(yīng)當(dāng)做出終止訴訟的決定。終止訴訟作為一種非常嚴(yán)厲的處罰措施，可能使得真正的犯罪行為人逃避刑事處罰，導(dǎo)致被害人權(quán)利無法得到切實(shí)保障，實(shí)體正義得不到實(shí)現(xiàn)。因此，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)終止訴訟的適用范圍予以嚴(yán)格限制。本文認(rèn)為，其范圍應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)出具的鑒定意見為限，且檢察機(jī)關(guān)具有故意采取某種手段唆使或者阻礙鑒定人出庭作證的情形。由于關(guān)聯(lián)較大，對(duì)于終止訴訟的裁定，應(yīng)由審判委員會(huì)作出。由于終止訴訟給當(dāng)事人，尤其是被害人造成的損失應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。

2.1.3 變更強(qiáng)制措施

在大多數(shù)刑事案件中，公安司法機(jī)關(guān)都會(huì)限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。因此，如果在庭審過程中，鑒定人于審判期日無正當(dāng)理由拒不到庭的，勢(shì)必會(huì)拖延訴訟活動(dòng)的進(jìn)程，從而在公安司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人采取了強(qiáng)制措施的情形下，會(huì)導(dǎo)致被告人因非出自于自身的原因，遭受不利益。對(duì)此，法官可以根據(jù)鑒定人不出庭作證的原因，對(duì)被告人做出變更強(qiáng)制措施的決定，而采取對(duì)其權(quán)利限制較小的強(qiáng)制性措施。當(dāng)然，變更強(qiáng)制措施的決定應(yīng)當(dāng)滿足一定的適用條件：首先，該鑒定意見必須是控訴機(jī)關(guān)出具的，如果是被告人自己委托的鑒定，即使鑒定人不出庭作證，也不能變更強(qiáng)制措施。其次，被告人必須符合變更后的強(qiáng)制措施的條件。例如，對(duì)于被逮捕的被告人，在鑒定人不出庭作證的情形下，如果變更為取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施后無法排除其社會(huì)危險(xiǎn)性，則法庭不應(yīng)變更為取保候?qū)彙?/p>

綜上所述，鑒定人不出庭作證，不僅會(huì)導(dǎo)致鑒定意見不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，鑒定人會(huì)受到拘留等處罰，而且會(huì)使公安司法機(jī)關(guān)遭受程序上的不利益。當(dāng)然，除此之外，根據(jù)鑒定人不出庭作證情形的嚴(yán)重情況，司法鑒定管理部門還可以采取降低鑒定人職稱、限制其執(zhí)業(yè)范圍等行政管理手段實(shí)現(xiàn)對(duì)其的懲處。

2.2 鑒定人出庭作證的例外

《修正案（草案）》第一百八十七條對(duì)鑒定人不出庭作證的后果進(jìn)行了規(guī)定，但是對(duì)于何為“正當(dāng)理由”卻沒有明確，可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中例外情形過于繁多，從而造成實(shí)質(zhì)上“重要鑒定人”出庭作證制度同現(xiàn)行出庭制度一樣，流于形式。因而，新刑訴法應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人不出庭的正當(dāng)理由，即例外情形予以明確，限制法院自由裁量權(quán)的行使。筆者認(rèn)為，鑒定人不出庭的“例外情形”可以包含以下幾項(xiàng)內(nèi)容：（1）鑒定人在國外或者路途遙遠(yuǎn)、交通不便的地區(qū)，無法于審判期日按時(shí)到庭的。針對(duì)此情況，在條件允許的情況下，鑒定人可以通過雙向視屏傳輸技術(shù)作證。只有確實(shí)無法采用此技術(shù)作證的，才可以不出庭。（2）鑒定人患有精神疾病或者其他在短時(shí)期內(nèi)無法治愈的疾病的。如果該鑒定人必須出庭作證，則法庭應(yīng)裁定中止審理，待其康復(fù)后再開庭，或在征得控辯雙方同意后，只對(duì)書面鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。（3）控辯雙方同意鑒定人不出庭作證的。（4）因自然災(zāi)害等不可抗力或意外事件，致使鑒定人無法在法庭開庭期日到庭的。最后一條為兜底條款，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，一方面，便于其根據(jù)案件情況靈活掌握，另一方面，有助于將來立法或司法解釋對(duì)鑒定人不出庭的情形予以補(bǔ)充。但是，法官的自由裁量權(quán)不是沒有任何限制的，鑒定人無法于審判期日到庭必須是由不可抗力或意外事件等情形導(dǎo)致的，并且法庭應(yīng)當(dāng)向控辯雙方說明理由，征詢控辯雙方的意見。如果控辯雙方不同意法院決定的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其提出復(fù)議申請(qǐng)，對(duì)于復(fù)議決定，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

總之，沒有一定法律后果的規(guī)定將無異于形同虛設(shè)，失去其應(yīng)有效果?！缎拚福ú莅福凡灰笏需b定人都出庭作證，而確立“重要鑒定人”出庭作證制度，已經(jīng)是對(duì)直接言辭原則、傳聞證據(jù)規(guī)則等做出的讓步。因而，刑訴法修正案更有必要對(duì)其不出庭作證的后果予以嚴(yán)格規(guī)定，如果鑒定人確實(shí)存在無法排除的情形而致其無法出庭的，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其不出庭，并不能施以處罰。

3 鑒定人的保護(hù)

在重大、疑難案件中，法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為鑒定人對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定或者定罪量刑起重要作用，需要其出庭作證的，應(yīng)當(dāng)通知其出庭作證。鑒定人出庭是向法院履行的義務(wù)，如果無故拒絕履行的，將承擔(dān)由此導(dǎo)致的不利后果。與此相對(duì)，鑒定人也應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利，尤其是對(duì)人身權(quán)利的保障，以促使其敢于出庭、愿意出庭。然而，《修正案（草案）》第六十一條⑧只對(duì)證人、被害人及其近親屬的人身安全規(guī)定了相應(yīng)的保護(hù)措施，對(duì)于同樣需要出庭作證的鑒定人及其近親屬的安全卻沒有加以規(guī)定，難免有損“重要鑒定人”出庭作證制度效果的充分發(fā)揮。

從案件專門問題的解決角度來看，鑒定人出庭作證相對(duì)于證人更具意義。因此，筆者認(rèn)為，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)出庭作證的鑒定人提供相應(yīng)的保護(hù)。

首先，應(yīng)當(dāng)事先采取預(yù)防性措施。即在鑒定人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害之前，公安司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施，比如，在特定案件中，允許鑒定人采用《修正案（草案）》第六十一條規(guī)定的作證方式作證；為出庭的鑒定人購買保險(xiǎn)，以確保其受到傷害以后能夠及時(shí)得到補(bǔ)償，且可以減輕國家機(jī)關(guān)的賠償壓力等。其次，對(duì)于鑒定人權(quán)利已經(jīng)受到傷害的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取事后彌補(bǔ)措施。例如，對(duì)造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以補(bǔ)償，造成人身傷害、構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百零七條、三百零八條等條文追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。另外，對(duì)于鑒定人受到犯罪行為人人身威脅的，可以采取改變身份、遷居其他地方等相關(guān)措施。除出庭的鑒定人可能受到人身、財(cái)產(chǎn)等威脅以外，在司法實(shí)踐中，其近親屬也可能會(huì)由于鑒定人的出庭作證面臨相似的困境。因此，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)于出庭鑒定人的近親屬也應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的保護(hù)，以解決鑒定人出庭的后顧之憂，這符合國際慣例⑨德國、加拿大、我國香港和臺(tái)灣地區(qū)保護(hù)對(duì)象不僅包括證人，還包括證人的近親屬和具有親密利害關(guān)系的人。。而且，《修正案（草案）》已經(jīng)對(duì)保護(hù)證人及其近親屬等相關(guān)措施進(jìn)行了規(guī)定，因此，我國在實(shí)踐操作中也不會(huì)有任何障礙。

有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對(duì)鑒定人及其近親屬進(jìn)行保護(hù)。筆者不贊同此種看法。首先從目前我國司法實(shí)踐中每年不斷增長(zhǎng)的案件數(shù)量來看，對(duì)案件進(jìn)行偵查、起訴、審判的資源我們目前都無法保障，更何況是配備專門的人員、設(shè)備對(duì)鑒定人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全進(jìn)行保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，鑒于鑒定人是在審判階段出庭作證，有可能遭受不利益，因而由法院來承擔(dān)保護(hù)職責(zé)更為妥當(dāng)。當(dāng)然，在一些恐怖犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪等重大案件中，法院可以借助公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力量對(duì)鑒定人及其近親屬予以保護(hù)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供支持。對(duì)于鑒定人及其近親屬財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受的不利益，可以參照證人出庭作證的補(bǔ)償范圍和額度進(jìn)行，在此不再贅述。

綜上所述，無論是證人出庭作證問題，還是鑒定人出庭作證問題，一直以來都受到理論界和實(shí)踐部門的關(guān)注。在《修正案（草案）》對(duì)“重要鑒定人”出庭作證制度進(jìn)行規(guī)定之際，我們必須看到，其同《修正案（草案）》中的重要證人出庭作證制度還存在一定的差異。由于鑒定人涉及案件中的專門性問題，在一定程度上其出庭作證比證人對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定更有意義。因此，筆者建議，為完善“重要鑒定人”出庭作證制度，充分發(fā)揮其應(yīng)有功能，新刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)從鑒定人出庭作證的范圍、鑒定人不出庭作證的后果以及鑒定人的保護(hù)等方面予以詳細(xì)規(guī)定。