姚國建

一、引言

外國法的引介是中國憲法學(xué)教學(xué)當(dāng)中不可或缺的環(huán)節(jié)。憲法學(xué)教學(xué)有三大基本素材：憲法理念、憲法規(guī)范與行憲實踐。但由于當(dāng)下中國缺乏真正意義上的違憲審查制度，中國語境下的憲法學(xué)教學(xué)素材局限于理念與規(guī)范，而缺乏最為重要的憲法實施環(huán)節(jié)中形成的憲法案例的素材。雖然近些年一些中國學(xué)者在搜集、整理并出版憲法案例教材，但其中中國部分的案例帶有強(qiáng)烈的“中國式”色彩，與西方語境中的案例相距甚遠(yuǎn)。①焦洪昌、李樹忠主編的《憲法教學(xué)案例》（中國政法大學(xué)出版社 1999年版）是中國內(nèi)地最早一本憲法案例教材，其后又有其他教授編著了眾多的憲法案例書；中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心近年來每年年末都進(jìn)行“中國十大憲法事例”評選活動。但這些著作或評選中所指的中國憲法案例（事例）都不是西方違憲審查意義上的憲法案例。因而，對外國憲法的引介，尤其是外國憲法判例的運(yùn)用就成為中國憲法教學(xué)中的重要內(nèi)容。但是，對于外國法的引介經(jīng)常會面臨這樣的詰問：這些內(nèi)容對中國憲法學(xué)教學(xué)的意義何在？不僅如此，面對龐雜的外國憲法知識體系，引介哪些部分，如何引介以及通過引介意欲向?qū)W生傳達(dá)何種信息都存有爭議。這些問題不解決就難以科學(xué)有效地在教學(xué)中運(yùn)用外國法。實際上，這一問題不單困擾中國的憲法教學(xué)，即使是在美國這一我們憲法教學(xué)中最為重要的外國法素材來源地，他們的憲法教學(xué)中同樣面臨這些問題及其爭議。所以，研究美國憲法教學(xué)中對外國法的運(yùn)用實踐及其理論爭議，對于準(zhǔn)確地認(rèn)識外國法在中國憲法教學(xué)中的價值與意義、引用的范圍及對象以及如何運(yùn)用都有啟發(fā)性意義，也為我國憲法學(xué)教學(xué)中如何運(yùn)用域外知識和實踐提供一個有價值的參考。

二、美國憲法教學(xué)引用外國法的原因

從筆者在美國的經(jīng)驗以及相關(guān)的文獻(xiàn)資料來看，雖然在憲法教學(xué)中應(yīng)否引用外國法在學(xué)者之間仍存有爭議，但教學(xué)實踐中援引外國法已成為普遍性的做法。從美國學(xué)者的理解來看，這里的“外國法”不僅指其他國家的憲法，也包括與憲法有關(guān)的國際條約等國際法，如國際人權(quán)條約；在內(nèi)容上，不僅包括外國憲法和國際條約的法律規(guī)范，也包括其他國家的判例和憲法理論，以及在此基礎(chǔ)上形成的比較法知識?？傊绹酝獾膽椃芭c憲法有關(guān)的知識與實踐都是美國學(xué)者講授憲法時加以運(yùn)用的素材。筆者認(rèn)為，法學(xué)教育總體上的國際化趨勢和法院的裁判方式轉(zhuǎn)變是法學(xué)院在憲法教學(xué)中強(qiáng)化外國法知識引介的基本原因；而且，這兩個原因并非彼此孤立，而是相互滲透，共同作用的。

（一）法學(xué)教育的國際化趨勢

對域外法的引用并非憲法學(xué)教學(xué)中的獨有景象。恰恰相反，美國法學(xué)教育整體的國際化趨勢是憲法教學(xué)對外國法運(yùn)用的宏觀背景。在二戰(zhàn)之前，美國的法學(xué)教育基本集中于美國自身的法律制度，很少涉及到域外法。①這段時間內(nèi)，美國法學(xué)界信奉“美國例外主義”，認(rèn)為本國的法律體系是獨一無二的法律體系，能夠解決所有的法律問題，無須了解外國法。這一點在當(dāng)今法學(xué)教科書中仍有反映。②如美國憲法的教科書基本上是美國憲法判例的匯編以及作者對判例的闡釋，既不會編入外國憲法判例，也不會利用外國學(xué)理闡釋美國的判例。但二戰(zhàn)以后尤其是 80年代以后，這種情形已經(jīng)發(fā)生了顯然的變化，外國法在法學(xué)教育中受到了空前的重視。有美國學(xué)者稱，國際化被視為近 30年來美國法學(xué)教育轉(zhuǎn)型的兩大趨勢之一（另一方面是對職業(yè)責(zé)任和職業(yè)道德的強(qiáng)調(diào)）；也有人將法學(xué)教育的國際化趨勢列為近 20年來美國法學(xué)教育的十大改變之首。③N.William Hines, Ten Major Changes in Legal Education Over the Past 25 Years, AALS News, Nov.2005, at 4-5美國法學(xué)院聯(lián)合會（AALS）2005年年會即以法學(xué)教育的國際化為主題，其討論的議題具體包括兩個方面：一是“國際化挑戰(zhàn)下的律師培養(yǎng)”，另一個是“外國法：含義及其與國內(nèi)法和國際法的區(qū)別”。而且，與會者一致同意致力于建立一個“法學(xué)院國際聯(lián)合會”的組織，以專門研究法學(xué)教育如何應(yīng)對全球化挑戰(zhàn)。

美國法學(xué)院教育國際化趨勢的原因有以下幾點：第一，世界其他地區(qū)的崛起，全球化趨勢明顯。全球化正在使地球變小，以前區(qū)隔法律事務(wù)的國界正在淡化；第二，日益增強(qiáng)的國際法律秩序的復(fù)雜性使各國間的法律相互影響、相互作用，因此對外國法的了解有助于對本國法的認(rèn)識和把握；第三，邊界的模糊性，導(dǎo)致國際法或外國法與本國法的界限也在模糊。④Mathias Reimann, From the Law of Nations to Transnational Law:Why We Need a Basic Course for the International Curriculum, 22 Penn St.Int’l L.Rev.397法律世界的這些變化使法學(xué)院的畢業(yè)生面臨的執(zhí)業(yè)環(huán)境將發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變，也使法學(xué)院意識到，為使其培養(yǎng)出來的學(xué)生能夠勝任新的職業(yè)環(huán)境，法學(xué)教育就不能再無視世界法律秩序的改變而固守傳統(tǒng)的教學(xué)模式，法學(xué)院的教育目標(biāo)也不能再單純局限于對美國法的理解和掌握。為了迎接國際化的挑戰(zhàn)，法學(xué)教育應(yīng)放眼世界，調(diào)整自己的教育目標(biāo)。有學(xué)者指出，國際化背景下的法學(xué)教育應(yīng)同時實現(xiàn)以下三個目標(biāo)：（1） 通過外國法的學(xué)習(xí)提升對本國法的理解與運(yùn)用能力；（2）為學(xué)生在全球化時代從事法律實務(wù)做好準(zhǔn)備；(3）在全世界范圍內(nèi)提升法學(xué)教育的水平，但不是簡單地由美國人告訴他人美國是怎么做的，而是通過建設(shè)性的對話共同應(yīng)對國際化背景下的法律事務(wù)。①Carl Monk, What Kind of Machinery Can Be Set in Place on an International Basis so that the Process Can Continue in a Constructive Manner in the Years Ahead? 23 Penn St.Int’l L.Rev.749, 750(2005)這些目標(biāo)的實現(xiàn)就要求學(xué)生具有國際視野，掌握外國法及其背后的法理。具體而言，按密歇根大學(xué)法學(xué)院教授 Mathias Reinmann的觀點，國際化背景下一個合格的法學(xué)專業(yè)學(xué)生要掌握以下幾點：第一，普通法與大陸法的基本區(qū)別；第二，其他國家的法律制度與本國的區(qū)別；第三，不同的法哲學(xué)是如何影響不同法律制度的；第四，世界性的事件是如何影響各國法律制度發(fā)展的；第五，處理不同國家間法律爭議的基本技藝；第六，文化對各國法律及其實踐的影響。②Mathias Reimann, From the Law of Nations to Transnational Law:Why We Need a Basic Course for the International Curriculum, 22 Penn St.Int’l L.Rev.397

為實現(xiàn)國際化背景下法學(xué)教學(xué)的新目標(biāo)，各法學(xué)院采取了很多措施，向?qū)W生傳授外國法的知識，培養(yǎng)其在新的執(zhí)業(yè)環(huán)境下應(yīng)對挑戰(zhàn)的能力。具體措施包括：一是直接新開設(shè)外國法和比較法的課程；二是在既有的課程中增加外國法和比較法的課程；三是通過其他方式如暑期班、交換生等形式增加學(xué)生的外國法知識。③Claudio Grossman, Techniques Available to Incorporate Transnational Components Into Traditional Law School Courses:Integrated Section? Experiential Learning? Dual J.D.s? Semester Abroad Program? and Other Cooperate Agreements, 23 Penn St.Int’l L.Rev.743, 745(2005).其中，在既有課程中增加外國法成為最為常見的方式，這種教學(xué)模式也在憲法教學(xué)中得到體現(xiàn)。

（二）司法裁判中對外國法的引用

美國法學(xué)教育是一種典型的職業(yè)教育，教育的核心目標(biāo)是要讓學(xué)生做到“以律師的方式思考”。因而法官們，尤其是由最高法院法官的裁判方式直接影響到法學(xué)院的教學(xué)方式。在司法審判實踐中，援引國際法或外國憲法作為裁判或說理的依據(jù)已成為美國最高法院的常態(tài)，這一現(xiàn)象必然會傳導(dǎo)給法學(xué)院的課堂教學(xué)，影響憲法教學(xué)內(nèi)容的變化。

由于美國憲法亦深受普通法理念的影響，而美國的普通法起源于英國，所以聯(lián)邦最高法院的法官們在解釋憲法時會不時地參考外國法，尤其是英國普通法。在開創(chuàng)司法審查制度的馬伯里案中，首席大法官馬歇爾就引用了外國法；另外在引發(fā)內(nèi)戰(zhàn)的司科特一案中，正反雙方的大法官都曾引用歐洲各國的法律作為論辯依據(jù)。但總體上，在 20世紀(jì)80年代之前，最高法院在判決中引用外國法的情形并不常見，而且引用的多是一般意義上的法理或各國普遍性的制度，如布萊克·斯通的《英國法釋義》（Commentaries）或歐洲各國是否允許一夫多妻制度等，直接援引外國憲法規(guī)范的例證并不多見；而且由于二戰(zhàn)之前，美國以外的其他國家鮮有成熟的違憲審查制度，美國法院即使想引用外國憲法判例也無從談起。但自 20世紀(jì)80年代之后，美國法院在司法實踐中開始經(jīng)常性地援引外國法，并由此引發(fā)了聯(lián)邦最高法院內(nèi)部乃至美國社會對這一問題的爭議。如在最高法院內(nèi)部，前任和現(xiàn)任首席大法官倫奎斯特（Requist）和羅伯茨（Roberts）以及斯卡利亞（Scalia）相對持保守立場，總體上反對援引外國法；而史蒂文森（Stevens）、肯尼迪（Kenndy）和布雷耶（ Breyer）幾位大法官相對持肯定態(tài)度?，F(xiàn)任首席大法官羅伯茨與斯卡利亞觀點相同，認(rèn)為引用其他國家憲法的例子是對先例原則的誤用。作為最著名的原旨主義者，斯卡利亞主張可以運(yùn)用最古老的英國法的判例來解釋美國憲法，但他強(qiáng)烈反對引用其他國家的憲法來解釋美國憲法，因為每個國家的道德和法律框架都不相同，法官的任務(wù)是尋找美國憲法的規(guī)定究竟是什么，而不論這一規(guī)定按照其他國家的憲法來看是否合理。所以他認(rèn)為，以俄羅斯的憲法來評價米蘭達(dá)規(guī)則是否合理毫無意義。但布雷耶主張雖然外國憲法在美國司法審查實踐中沒有強(qiáng)制約束力，但不同國家的憲法問題在某些時候是相關(guān)的。例如，各國的人民都可能面對殘忍而過分的處罰，在解決這個問題時，其他國家憲法上的經(jīng)驗?zāi)軌驗槿祟惞餐膯栴}提供某種答案?！案惶m克林、漢密爾頓、杰弗遜、麥迪遜甚至華盛頓都會相信在解決我國的問題時可以從其他正在發(fā)生類似問題的國家中學(xué)到點什么?！痹?Roper v.Simmons 一案中，肯尼迪大法官也曾明確指出，我們所了解的情況是，在國際社會對未成年人執(zhí)行死刑受到壓倒性的反對；并且指出，國際社會的觀點雖然不能左右我們裁判結(jié)果，但能使我們更加確信我們的判斷。①543 U.S.551

對于司法審查是否可以引用外國法的爭議從美國最高法院內(nèi)部漫延到了整個美國社會。美國國會議員、政府的高級官員以及相關(guān)的利益團(tuán)體都卷入到了這場爭論當(dāng)中。但需要注意的是，雖然爭論頗盛，但并沒有影響法官們在司法實踐中對外國法的援引。最高法院內(nèi)部法官們的分歧與其說是司法審查應(yīng)否援引外國法，不如說如何援引外國法。即使是最強(qiáng)烈反對援引外國法的斯卡利亞，實際上也在不停地援引英國法作為論證的依據(jù)，他甚至認(rèn)為在最高法院中，除托馬斯大法官外，他是援引外國法最多的一個。②Justice Antonia Scalia, Keynote Address:Foreign Legal Authority in the Federal Courts, 98 Am.Soc’y Int’l.L.Proc.305, 306(2004)所以，雙方的分歧不是立場性的，而是技術(shù)性的。但需要注意的是，美國司法實踐將法律依據(jù)分為兩種，一種是有強(qiáng)制性的、法官必須遵守的依據(jù)（mandatory authority），即強(qiáng)制性約束力；一種是沒有強(qiáng)制力的，但法官可以援引以增強(qiáng)其判決說理性的依據(jù)（persuasive authority ）。外國法對美國的司法裁判當(dāng)然沒有強(qiáng)制性的約束力，這一點連強(qiáng)烈主張援引外國法的法官也不例外。

雖然理論上對應(yīng)否援引外國法以及如何援引的爭論仍未停歇，但司法實踐中經(jīng)常性的引用實踐必然引起法學(xué)教育機(jī)構(gòu)即各大法學(xué)院的重視。有學(xué)者就指出，法學(xué)院的憲法教學(xué)必須要對最高法院引用外國法的實踐作出回應(yīng)。①Frank A.Gevrutz, Report Regarding the Pacific Mcgeorge Workshop on Globalizing the Law School Curriculum, 19 Pac.McGeorge Global Bus.&Dev.L.J.267而且，對于外國法在司法實踐中的“強(qiáng)制性依據(jù)”與“說理性依據(jù)”的區(qū)分也引起了教授們的注意，強(qiáng)調(diào)在給學(xué)生闡明不同的外國法源對于司法實踐中的意義是不一樣的。

三、外國法在美國憲法學(xué)教學(xué)中的價值與運(yùn)用

（一）教學(xué)中外國法運(yùn)用的基本情況

美國各大法學(xué)院對外國法包括憲法教學(xué)中的外國法講授的具體方式并不相同。如密歇根大學(xué)法學(xué)院從2001年起開設(shè)外國法與比較法的課程，從2004年起要求學(xué)生必須修習(xí)域外法，并且是作為必修課，其教學(xué)的具體內(nèi)容包括：外國法的主體、法源、基本原則、爭議解決方法、國際法與國內(nèi)法沖突的解決方法。另外，喬治城大學(xué)要求學(xué)生在夏季小學(xué)期中選修相關(guān)的課程。

為了系統(tǒng)地總結(jié)外國法教學(xué)的經(jīng)驗，對外國法教學(xué)的定位、價值、操作方式等問題進(jìn)行研討，2005年8月，加州太平洋大學(xué)法學(xué)院“全球事務(wù)與發(fā)展中心”（Pacific McGeorge Center for Global Business and Development）發(fā)起召開了“全球化時代的法學(xué)教育研討會”。來自于美國和加拿大兩國共 31 個法學(xué)院的教授討論國際法、外國法和比較法知識在法學(xué)核心課程教學(xué)中的作用。包括民訴、憲法、合同法、公司法、刑法、刑訴法、財產(chǎn)法和侵權(quán)法等美國法學(xué)院核心課程的講授教師參加了這一論壇。這次研討上，這些教授都在自己講授的相關(guān)課程中系統(tǒng)地研討了外國法在法學(xué)院教學(xué)中的意義、功能和具體運(yùn)用的方法以及美國憲法中的哪些內(nèi)容能夠運(yùn)用外國法的相關(guān)知識。針對傳統(tǒng)教科書中缺乏外國法內(nèi)容的現(xiàn)狀，有學(xué)者主張，教科書中應(yīng)增設(shè)外國法部分，以便教師更好地講授這一部分。①Neil S.Siegel, Some Modest Uses of Transnational Legal Perspectives in First-Year Constitutional Law, Journal of Legal Education, Volume 56,Number2(June 2006)

（二）外國法在憲法教學(xué)中的功能

憲法教學(xué)中對外國法的運(yùn)用能夠達(dá)到何種效果？美國學(xué)者作了如下具體分析：

1.國際條約在憲法教學(xué)中的運(yùn)用可以使學(xué)生認(rèn)識到憲法與國際條約的緊密聯(lián)系

國際條約與一般意義上的外國法有別。其他國家的憲法對美國司法審查并沒有強(qiáng)制性的約束力，但美國參加的國際條約對美國直接有效，這就必然涉及到在司法審判中如何判斷國家條約和憲法及法律的關(guān)系問題。所以有美國學(xué)者認(rèn)為，在憲法教學(xué)中要嚴(yán)格區(qū)別國際法與外國法的知識。②Frank A.Gevrutz, Report Regarding the Pacific McGeorge Workshop on Globalizing the Law School Curriculum, 19 Pac.McGeorge Global Bus.&Dev.L.J.267因為前者可能直接構(gòu)成憲法的法源，成為司法審查的依據(jù)；后者只能是說理性的。在國際條約部分，美國的聯(lián)邦最高法院曾在一些案件中宣布國際法的效力。美國學(xué)者認(rèn)為，在憲法教學(xué)中，必須要對學(xué)生講解清楚條約中涉及憲法層面的問題，主要是有三個：一是條約的拘束力問題；二是主權(quán)在國際法層面受到的影響（如世貿(mào)組織及北美自由貿(mào)易協(xié)定）；三是國際人權(quán)條約中的人權(quán)在憲法層面如何實現(xiàn)的問題。③Frank A.Gevrutz, Report Regarding the Pacific McGeorge Workshop on Globalizing the Law School Curriculum, 19 Pac.McGeorge Global Bus.&Dev.L.J.267

2.以比較的方法加深學(xué)生對本國憲法的理解

在外國憲法問題上，學(xué)者們認(rèn)為可以運(yùn)用外國憲法的知識去說明美國憲法的問題，從而加強(qiáng)學(xué)生對美國憲法的理解。比如變動頻繁的外國憲法的例證可以用來說明美國憲法的剛性。有的教授要求每個學(xué)生閱讀研究一個國家的憲法，并就其中的一個問題與美國憲法作比較研究，作課堂陳述，從而加強(qiáng)對美國憲法中相關(guān)問題的理解。

3.以外國憲法評估美國憲法的制度

如在司法審查制度上，絕大多數(shù)美國學(xué)生很容易認(rèn)為建立這一制度以保障憲法實施乃屬理所當(dāng)然。但比較法的知識能夠讓學(xué)生知曉，英國就缺乏這種制度，這也表明它并非民主制國家所必備；英國 1998年《人權(quán)法案》所賦予法官“不一致”的宣告權(quán)只是開啟了行政部門對法律修改的窗口，與美國司法中法官審查法律的方式也存在差異。另外教授還可以講解歐洲人權(quán)法院、德國憲法法院等不同的審查方式。通過講解這種審查方式的多樣性有助于學(xué)生以此來評估美國自己的司法審查制度。另一方面，通過這些講解還能讓學(xué)生認(rèn)識到，雖然美國憲法沒有規(guī)定司法審查制度，但其他國家的憲法在確立憲法至上性的同時設(shè)計了司法審查制度，這可以被用來說明憲法至上性和司法審查之間的聯(lián)系，從而反證美國司法審查的正當(dāng)性。

4.對外國憲法知識的學(xué)習(xí)有助于學(xué)生將來從事涉外法律事務(wù)

在實際的法律事務(wù)中有一部分可能會涉及到外國的憲法問題。例如，在代理一個外國或國際性的媒體在某國進(jìn)行訴訟的時候，必然涉及到該國憲法對表達(dá)自由的保護(hù)程度及方式。當(dāng)然，這些簡單的介紹并不能夠完全對外國憲法有徹底的掌握，但可以讓學(xué)生樹立一種意識，其他國家并不必然地?fù)碛信c美國相同的憲法規(guī)則，從而在從業(yè)時要注意到這個問題。

5.外國憲法可以作為說理性的根據(jù)

雖然法官們的觀點各異，但學(xué)者們?nèi)匀徽J(rèn)為外國憲法仍然存在很大的價值。一方面，在解釋條約的含義時，外國憲法可以用作參考。另一方面，由于最高法院的多數(shù)法官認(rèn)為外國憲法可以作為說理性根據(jù)，律師就有必要研究、掌握外國憲法。布雷耶大法官曾經(jīng)就提到，律師有義務(wù)去作外國法的法律研究，并向法庭陳述，從而給法庭提供一個線索，去判斷哪些重要，哪些不重要。最高法院在 Lawrence v.Texas 一案中就指出：“本案中上訴人所主張的權(quán)利在其他很多國家已經(jīng)被普遍接受了?！痹诹硗庖粋€廢除青少年死刑案件的判決中，法官肯尼迪也指出：“我們有必要了解世界上對這一問題的主導(dǎo)性觀點是什么。國際社會的普遍做法雖然不能決定我們?nèi)绾闻袥Q，但會幫助我們更加確信我們的決定是正確的。”最高法院法官們的立場也就要求律師們在答辯時需盡可能地提供外國法或國際條約在相同問題上的立場。

（三）外國法在美國憲法教學(xué)中的具體運(yùn)用

美國一些憲法教授總結(jié)了他們在實際教學(xué)中在各個環(huán)節(jié)對域外知識的運(yùn)用。包括以下各方面：

1.在司法審查方面

針對很多學(xué)生認(rèn)為司法審查對于成文憲法是不言而喻的認(rèn)識，教授們可以運(yùn)用外國的例證。有些國家也強(qiáng)調(diào)憲法的至上性，但并沒有司法審查制度，有些國家采取了其他的機(jī)制。這些域外知識證明司法審查并非必然如此，它是一個歷史和環(huán)境綜合影響的結(jié)果。

2.聯(lián)邦制

教授們認(rèn)為可以將美國聯(lián)邦制與歐盟及德國的情況作比較研究。在歐盟及德國，更多的是各州，而不是聯(lián)邦政府去具體執(zhí)行法律，布雷耶法官也在一個案件中指出了這一點。美國與歐盟及德國的差異是由其文化決定的。講解這些有助于學(xué)生更深刻地理解美國的聯(lián)邦制與其他國家聯(lián)邦制的差異。

3.個人自由

各國憲法對公民自由權(quán)利的規(guī)定有很強(qiáng)的相似性。但是，每種具體的權(quán)利在各國的理解可能存在很大的差異性。比如，在講授隱私權(quán)時，教授們會告訴學(xué)生歐洲國家比美國限制墮胎更嚴(yán)厲，但這些國家又為公民提供更嚴(yán)格的隱私保護(hù)。這當(dāng)然不是為了告訴學(xué)生歐洲國家在這一問題上的矛盾，而是要促使學(xué)生思考諸如羅伊訴韋德案等類似的美國案件，在這些案件中，最高法院是否真正地遵循了保護(hù)隱私權(quán)的一貫思路。

4.憲法修改問題

國外憲法易于修改的經(jīng)驗可以促使學(xué)生思考為什么美國憲法有如此嚴(yán)格的修改程序。

5.反恐戰(zhàn)爭問題

對于恐怖分子的審判必然涉及到美國憲法與國際法的關(guān)系問題。美國學(xué)者認(rèn)為在對付恐怖分子的扣留與關(guān)押問題上，美國不如英國和以色列更有經(jīng)驗，所以這兩個國家的經(jīng)驗對美國是有利的。

四、外國法在美國憲法教學(xué)運(yùn)用中的挑戰(zhàn)

在肯定外國法的引介對憲法教學(xué)意義的同時，學(xué)者們也發(fā)現(xiàn)和意識到了這其中的問題。主要有教師和學(xué)生兩個方面：

（一）教師知識儲備的問題

學(xué)者們指出，在援引外國法時，簡單化地引介與比較并不困難，但如果對外國法的講解僅停留于表面化，其效果和意義就會大打折扣，甚至有可能誤導(dǎo)學(xué)生。為達(dá)到援引外國法進(jìn)行教學(xué)的真正目的，更重要的是給學(xué)生講解清楚外國法背后所蘊(yùn)含的法理、文化及傳統(tǒng)。①M(fèi)ark Tushnet , How(and How Not) to Use Comparative Constitution Law in Basic Constitutional Law Course, 49 St.Louis U.L.J.671(2005)這就要求教授們首先了解、理解這些內(nèi)容。但由于歷史上對外國法的忽視，老師們并無這方面的知識儲備。所以，在傳統(tǒng)的憲法教學(xué)內(nèi)容中增加外國法，就需要自己提前掌握這些知識，這無疑是給教授增加了額外工作。另外，還有一些教授認(rèn)為多數(shù)學(xué)生將來從事法律職業(yè)仍是國內(nèi)法律事務(wù)，并不會涉及外國法，但在傳統(tǒng)的憲法課堂上講授外國法知識必然會沖淡本國法的教學(xué)，這樣必然影響學(xué)生充分、準(zhǔn)確地理解本國憲法，對他們未來的職業(yè)道路會造成不利。這些因素都使教師講授外國法積極性不高，影響教學(xué)效果。

（二）學(xué)生學(xué)習(xí)外國法的動力不足

由于法學(xué)教育的職業(yè)化導(dǎo)向，法學(xué)院的畢業(yè)生絕大部分都要參加各州的司法考試，通過司法考試直接決定其未來的職業(yè)前景。在這一導(dǎo)向下，學(xué)生只關(guān)心教材中與司法考試有關(guān)的內(nèi)容；對于外國法，由于其并不是司法考試的涵蓋對象，因而學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性并不高。所以，有學(xué)者主張，外國憲法的內(nèi)容應(yīng)被納入到教材及司法考試當(dāng)中去。但是，由于外國法知識的廣闊性以及各學(xué)校所講授的外國法內(nèi)容的差異，如對美國司法實踐沒有強(qiáng)制約束力的外國法知識納入統(tǒng)一的司法考試，無論是在理論上還是在實踐操作中都面臨很大的爭議和困難。

五、美國經(jīng)驗的中國視角

（一）外國法在中國憲法教學(xué)中的意義及其限度

外國法一直是中國憲法學(xué)教育中的重要內(nèi)容。在教科書上，我國不僅出版有多達(dá)幾十部的《外國憲法》、《比較憲法》的教材，而且還有專門的《外國憲法判例》教科書，即使是冠以《中國憲法》的教材中也大量包括外國憲法的理念、知識與經(jīng)驗。在課程設(shè)置上，憲法學(xué)是法學(xué)專業(yè)的必修課，雖然每位教師的授課風(fēng)格不同，但都會在講授中引介外國法知識。除此之外，一些高校還開設(shè)有《外國憲法》等專門闡述外國憲法規(guī)范、理念與實踐等之類的選修課。①如在中國政法大學(xué)為本科生開設(shè)的有關(guān)外國憲法課程就有：《外國憲法》、《美國憲法》、《德國憲法》、《憲政經(jīng)典文獻(xiàn)選讀》、《西方憲政思想史》等眾多專門講授外國憲法制度與理念的課程。在憲政建設(shè)上，中國是一個后發(fā)國家，因而憲法學(xué)教學(xué)不可避免地會援引外國法，尤其是那些憲政發(fā)達(dá)國家的理論與經(jīng)驗，這對于提升學(xué)生的憲政意識無疑是有益的。但如果過分地強(qiáng)調(diào)外國理念、規(guī)范及制度的先進(jìn)性，不充分地講授外國法所賴以形成的文化及法律傳統(tǒng)，極有可能使學(xué)生陷入西方優(yōu)越的思想，進(jìn)而懷疑中國憲政的所有制度設(shè)計，這對于學(xué)生樹立中國憲法的問題意識，正確看待中國憲法規(guī)范及實施中的問題并無裨益。

（二）美國經(jīng)驗的啟示

1.以自我為主導(dǎo)，外國法知識只能用以幫助學(xué)生更好地理解中國憲法問題

在教學(xué)內(nèi)容上，雖然有學(xué)者們主張可以在教材中適當(dāng)?shù)卦黾佑蛲夥ㄖR，但多數(shù)學(xué)者仍主張不可進(jìn)行全面、綜合性的比較，憲法課仍然主要關(guān)注美國最高法院的憲法判例。①Neil S.Siegel, Some Modest Uses of Transnational Legal Perspectives in First-Year Constitutional Law, Journal of Legal Education, Volume 56,Number2(June 2006)也就是說，不能將美國憲法課程開設(shè)成比較憲法課程，外國法內(nèi)容總體上只能占一小部分，扮演輔助性的角色。最高法院法官布雷耶曾經(jīng)指出：“我們是在解釋我們的憲法，而不是其他國家的憲法。但這些國家的制度與我國的制度在政治及結(jié)構(gòu)上存在區(qū)別，但有相關(guān)性?！睂τ谥袊鴳椃ǖ慕虒W(xué)同樣如此。由于中國憲法理論與實踐的不完備，尤其缺乏真正意義上的憲法案例，所以援引外國法知識是無法避免的。但在此過程中，尤應(yīng)注意的是，外國法在憲法教學(xué)中不可喧賓奪主，成為課堂上的主角。中國憲法課堂教學(xué)應(yīng)以中國憲法的理念、規(guī)范與實踐為中心，注重闡釋中國憲法的問題。對外國法知識的援引應(yīng)以有助于學(xué)生理解中國憲法的問題為原則，即要形成憲法學(xué)習(xí)中的“中國中心”的問題意識。所以，外國法所扮演的角色應(yīng)主要限于為學(xué)生提供憲法理念的背景、中國憲法的比較對象，要避免中國憲法課程變成比較憲法或外國憲法課程。

2.選擇性運(yùn)用

在美國多數(shù)法學(xué)院，憲法學(xué)在第一學(xué)年開設(shè)。美國學(xué)者指出，實際上對于法學(xué)院一年級同學(xué)而言，憲法學(xué)是一門比較有難度的學(xué)科，本國憲法制度已令其難以理解，如果不當(dāng)?shù)卦黾油鈬膽椃ㄖR，其結(jié)果可能不是使其更好理解本國憲法，而是會給學(xué)生造成更多的混亂與困惑。因而，選擇哪個國家的憲法知識或?qū)嵺`對是否達(dá)到援引外國法教學(xué)的目的至關(guān)重要。中國的憲法課程一般也是在法學(xué)專業(yè)的一年級或二年級開設(shè)。由于中國法學(xué)院學(xué)生是從高中畢業(yè)生中招錄，比美國法學(xué)院學(xué)生年紀(jì)更輕（美國法學(xué)院是從已獲得學(xué)士學(xué)位的學(xué)生中招錄），多年的教學(xué)經(jīng)驗告訴我們，相對于其他學(xué)科，中國憲法對他們而言尤顯生澀，不當(dāng)?shù)?、過多地援引外國法更容易引起學(xué)生的困惑，使其更無法獲得對中國憲法問題的確定性認(rèn)知。筆者認(rèn)為，援引外國法知識應(yīng)把握兩個原則：一是盡可能地援引那些成熟的、在世界各國具有普適性的憲法原理、規(guī)范和實踐；二是盡可能援引與在歷史、文化背景上與中國相差不大的外國憲法的理論與實踐。

3.注意對外國法背景的介紹

無論是美國的學(xué)者還是法官都指出，各國的憲法都是各自國家歷史、環(huán)境以及文化的產(chǎn)物。①Neil S.Siegel, Some Modest Uses of Transnational Legal Perspectives in First-Year Constitutional Law, Journal of Legal Education, Volume 56,Number2(June 2006)所以，美國的學(xué)生一再強(qiáng)調(diào)在援引外國法時要注重其文化背景的探討。中國憲法教學(xué)也應(yīng)如此。要避免那種簡單化地對外國法的制度和規(guī)范的引介，而應(yīng)重點講解外國法制度與規(guī)范背后的歷史、文化和法理的因素，讓學(xué)生認(rèn)識到不存在一致的憲法模式，任何國家權(quán)力的構(gòu)建和公民權(quán)利保障的方式都受制于其傳統(tǒng)與文化。認(rèn)識到這一點有利于加深對中國憲法問題的正確理解。

作者名錄

1.萬江，男，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師。401120/重慶市渝北區(qū)回興鎮(zhèn)寶圣大道西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。

2.王強(qiáng)軍，男，南開大學(xué)法學(xué)院講師。法學(xué)博士300071/天津市衛(wèi)津路94號。

3.邵培樟，男，浙江財經(jīng)學(xué)院東方學(xué)院法政分院副院長、講師。314408/浙江省海寧市長安鎮(zhèn)仰山路2號。

4.李慧敏，女，中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究與評估中心副教授。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

5.趙洪武，男，中國政法大學(xué)2009級法理學(xué)碩士研究生。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

6.劉坤輪，男，中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究與評估中心講師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

7.蘭花，女，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

8.屈振輝，男，湖南女子學(xué)院副教授。410004/湖南省長沙市中意一路160號。

9.李愛年，女，湖南師范大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。410004/湖南省長沙市岳麓區(qū)上游中路。

10.李美云，女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

11.魏敬淼，女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

12.金莉，女，浙江省金華市中級人民法院法官。321000/浙江省金華市青春路211號。

13.郭志媛，女，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

14.吳宏耀，男，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

15.徐安，男，法學(xué)碩士，浙江省衢州市中級人民法院法官。324002/柯城區(qū)荷花三路政法大樓。

16.杜春鵬，男，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

17.李小愷，男，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院 2011 級博士研究生。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

18.姚國建，男，中國政法大學(xué)法學(xué)院講師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

19.寇廣萍，女，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。

20.劉大煒，男，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授，分黨委書記。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號。