企業(yè)發(fā)展過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范——以風(fēng)險(xiǎn)投資為例

遵義師范學(xué)院 黃朝勇

何為資本運(yùn)作？說到底，資本運(yùn)作就是一種以小變大、以無生有的訣竅和手段。資本運(yùn)作的形成，與市場經(jīng)濟(jì)高級化發(fā)展趨勢的形成密不可分。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，資本的重要性固然早就得到認(rèn)可，但是真正的將資本作為一種生產(chǎn)要素和資源結(jié)構(gòu)予以配置還是在資本市場形成以后才出現(xiàn)的事情。資本市場的形成，就是得益于市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，當(dāng)經(jīng)濟(jì)的繁榮幫助一部分人完成了新時(shí)期資本的原始積累以后，資本才得以作為一種資源而非是紐帶出現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中。這種模式的出現(xiàn)，更是體現(xiàn)了資本價(jià)值最大化的市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。

有人一提到搞資本運(yùn)作，很自然地就想到企業(yè)上市、兼并或收購。其實(shí)資本運(yùn)作有更豐富的內(nèi)涵，它包含了資本融通、資本管理和資本經(jīng)營三個(gè)層次的內(nèi)容。不僅包括企業(yè)的銀行融資、公司上市，也包括對外投資經(jīng)營、吸收外部投資，甚至企業(yè)的租賃、托管等都是資本運(yùn)作的范疇。

隨著中國經(jīng)濟(jì)的繁榮，國際資本市場開始紛紛進(jìn)入我國的經(jīng)濟(jì)市場，這種外來資本的進(jìn)入固然為我國企業(yè)的發(fā)展帶來了許多積極的影響，但是，我們也應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識到，在這種積極效應(yīng)的背后，也潛伏著危機(jī)。資本市場相對于原始的產(chǎn)品市場，是一個(gè)變數(shù)更為難以控制的市場，無論是國際環(huán)境還是資本國內(nèi)環(huán)境的變化，都會對其產(chǎn)生重要的影響。我們以08年爆發(fā)的金融危機(jī)為例，在危機(jī)爆發(fā)以前，國外資本紛紛涌入中國，為中國沿海經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入例如新的活力。但是在危機(jī)爆發(fā)以后，國際經(jīng)濟(jì)局勢持續(xù)惡化，國際資本開始紛紛撤離中國。外資的撤離，對許多中小企業(yè)的發(fā)展帶來了毀滅性的打擊。這就是我們應(yīng)當(dāng)意識到的，在資本市場的魅力向我們積極的示好的同時(shí)，我們必須認(rèn)清其背后潛伏的危機(jī)。在正確認(rèn)識的基礎(chǔ)上，制定適合企業(yè)發(fā)展的資本合作戰(zhàn)略，利用資本市場的優(yōu)勢，同時(shí)又不放縱資本市場的風(fēng)險(xiǎn)，這才是企業(yè)發(fā)展的最佳途徑。

風(fēng)險(xiǎn)投資是一種高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的投資，在我國現(xiàn)階段.風(fēng)險(xiǎn)投資適合什么產(chǎn)業(yè)?進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資面臨哪些技術(shù)及法律風(fēng)險(xiǎn)?企業(yè)能否在投資協(xié)議中約定風(fēng)險(xiǎn)投資者的優(yōu)先權(quán)?如何通過完善公司治型結(jié)構(gòu)來降低投資風(fēng)險(xiǎn)?

1 企業(yè)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范案例分析

風(fēng)險(xiǎn)投資，是指投資者出資協(xié)助具有專門科技知識而沒有自有資金的創(chuàng)業(yè)者進(jìn)行創(chuàng)業(yè)，并承擔(dān)創(chuàng)業(yè)階段的失敗風(fēng)險(xiǎn)。

上個(gè)世紀(jì)末期，風(fēng)險(xiǎn)投資開始在中國市場上嶄露頭角。風(fēng)險(xiǎn)投資在中國發(fā)展首選的合作對象，正是當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是世界朝陽產(chǎn)業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。早期中國的風(fēng)險(xiǎn)投資，主要集中在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中。

保羅·艾倫是微軟的共同創(chuàng)辦人之一，是美國最富有的人之一，還是一位著名的風(fēng)險(xiǎn)投資家。但就是像這樣一位資深的投資家，也有馬失前蹄的時(shí)候。

20002月，艾倫向RCN投資16.5億美元.但事隔三年以后，他的投資迅速縮水為1億美元。

RCN公司的主業(yè)是寬帶業(yè)務(wù).它曾宣稱要與地方電話和有線電視公司一較高低。艾倫投資時(shí)曾表示，RCN將成為自己投資的重心。但他向鮮為人知的RCN公司開出巨額支票時(shí)，很多人都非常吃驚。

這種擔(dān)憂很快變成現(xiàn)實(shí)。當(dāng)艾倫向RCN開出支票時(shí)，網(wǎng)絡(luò)股全體滑坡。好運(yùn)似乎己成為明日黃花，在與RCN首席執(zhí)行官大衛(wèi)·麥考特的執(zhí)股計(jì)劃談判中，艾倫也落到了下風(fēng)。

艾倫沒有購買RCN的普通股，而是購買了優(yōu)先股。優(yōu)先股有紅利可拿，而且在要求獲得公司資產(chǎn)時(shí)優(yōu)先于普通股，此外，RCN的優(yōu)先股還可以兌換成每股62美元的普通股。一般來說，持有優(yōu)先股.多多少少可以降低這種價(jià)格暴躍的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)閮?yōu)先股可以獲取現(xiàn)金紅利，到期后又可以把原始投資換回成現(xiàn)金?？墒前瑐惖膬?yōu)先股不同，他的紅利將以按60美元兌換的新的優(yōu)先般來支付，而不是現(xiàn)金。如果RCN不幸天折，艾倫必將遭受重創(chuàng)。

2 企業(yè)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)投資法律風(fēng)險(xiǎn)分析

投資者通過籌組風(fēng)險(xiǎn)投資公司.招算專業(yè)經(jīng)理人，從事投資機(jī)會評估并協(xié)助被投資企業(yè)的經(jīng)營與管理：其特點(diǎn)在十以獲取服利與資本收益為目的，甘冒風(fēng)險(xiǎn)來追求較大的投資回報(bào)，并將回收的資金循環(huán)投入高風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)。

在當(dāng)前，風(fēng)險(xiǎn)投資的實(shí)現(xiàn)通常是以投資項(xiàng)目為載體來予以推進(jìn)，投資者在選定了具體的投資項(xiàng)目以后以現(xiàn)金出資的方式促進(jìn)項(xiàng)目的完成，吸引投資者投資最主要的因素常常是因?yàn)轫?xiàng)目的號召者擁有某項(xiàng)技術(shù)或者是某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)。所以，一個(gè)企業(yè)發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)投資，它需要面臨的風(fēng)險(xiǎn)是多方面的。

2.1 技術(shù)資源風(fēng)險(xiǎn)

技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，是指一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目的完成除了需要資金的支持以外，技術(shù)往往占據(jù)著更為主導(dǎo)的地位。資金的運(yùn)行是為了配合技術(shù)的推進(jìn)，一旦原有的技術(shù)遭到破壞，資金的運(yùn)行自然也是受到影響。對企業(yè)的發(fā)展會造成重大的損失。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)的界定

有的風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的技術(shù)往往成為其他企業(yè)的高級技術(shù)人才個(gè)人投入。知識產(chǎn)權(quán)，在我國主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容，著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。具體到企業(yè)的發(fā)展過程中，可能會涉及到投資風(fēng)險(xiǎn)的主要應(yīng)該集中在專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)這兩個(gè)范圍上。特別是其中的專利權(quán)，它包括發(fā)明專利和實(shí)用新型，在風(fēng)險(xiǎn)投資中占據(jù)著較為重要的位置。

2.3 技術(shù)價(jià)值的不合理折股

能夠參與或者使用風(fēng)險(xiǎn)投資的企業(yè)，公司的基本形式一般都是有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司與股份有限公司相比，最大的特征就是股東更為確定，股東之間有著某種資金以外的人合性聯(lián)系。在這種公司形勢下，股東都是以其出資額為限對企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，所以各個(gè)股東之間在企業(yè)中所占據(jù)的份額有著重要的意義。除了資金以外，我國公司法允許以專利技術(shù)等非資金形式的出資。按照規(guī)定，非現(xiàn)金出資不得超過注冊資本的30%，這是法律對于技術(shù)出資的底線要求。即使在這一范圍中，橫向變化范圍也是很大的，如何確保技術(shù)入股的價(jià)值合理，技術(shù)價(jià)值的折股合理，直接關(guān)系到后續(xù)的利潤分配、責(zé)任承擔(dān)等。這是風(fēng)險(xiǎn)投資在技術(shù)折股方面應(yīng)該注意的問題。

2.4 關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)

如果風(fēng)險(xiǎn)投資參股的創(chuàng)業(yè)企業(yè)在原料供應(yīng)、產(chǎn)品加工和銷售的某方面過分依賴創(chuàng)業(yè)家的其他關(guān)聯(lián)公司，那么創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成本和利潤則比較容易被操縱，進(jìn)而影響到風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的利益。

3 企業(yè)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范對策

為防止像保羅“艾倫一樣被風(fēng)險(xiǎn)資金套去大把資金，使風(fēng)險(xiǎn)投資真正見到效益，企業(yè)或投資人應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

3.1 降低技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)

投資之前，風(fēng)險(xiǎn)投資者要綜合考慮技術(shù)的先進(jìn)性、成熟度、周期性、門檻高低和知識產(chǎn)權(quán)知識等。企業(yè)應(yīng)當(dāng)調(diào)查專利管理部門的專利登記情況，而不僅僅看到專利證書。在投資協(xié)議中要明確技術(shù)專利的類型、名稱和技術(shù)轉(zhuǎn)讓、保密與不競爭等約定，規(guī)定員工保密義務(wù)。技術(shù)出資方則要保證技術(shù)的先進(jìn)性、實(shí)用性、有效性、合法件和完整性.符合被投資公司經(jīng)營的要求。技術(shù)人員本身應(yīng)妥善處理好與其原單位間的勞動關(guān)系問題，風(fēng)險(xiǎn)出資者對此應(yīng)給予重視。比如對于末到期的勞動合同要積極協(xié)商處理，以免構(gòu)成違約。同時(shí)，技術(shù)人員本身是否存在與原單位不競爭的保證與承諾，如果存在，就要與原單位進(jìn)行協(xié)商予以妥善解決。

3.2 降低財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

在盡職調(diào)查時(shí)，一定要摸清被投資企業(yè)的家底，調(diào)查核實(shí)實(shí)際情況，取得第一手資料，做到賬實(shí)相符，擠掉水分，特別是要查實(shí)所省資產(chǎn)的“合法性”。要認(rèn)真研究企4k前三年財(cái)務(wù)報(bào)表，做好企業(yè)未來兩年的主要財(cái)務(wù)指標(biāo)預(yù)測，一定要將預(yù)測建立在堅(jiān)實(shí)可靠的基礎(chǔ)之上，不能靠“拍腦袋”。

3.3 建立公司治理結(jié)構(gòu)

除了普通股以外，可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股和期權(quán)通常是風(fēng)險(xiǎn)投資的主要投資工具。雙方可以通過對創(chuàng)業(yè)企業(yè)未來盈利預(yù)測.來決定風(fēng)險(xiǎn)資本所占股份和創(chuàng)業(yè)者股份的比例，最后形成一份內(nèi)容完備的投資協(xié)議。由于信息不對稱、風(fēng)險(xiǎn)收益不對等.因此投資協(xié)議一定是“不平等條約”。這就要求我們在簽訂協(xié)議之前要進(jìn)行周密設(shè)計(jì)，切實(shí)保障風(fēng)險(xiǎn)投資方的合理權(quán)益，并在法律上立于不敗之地。

3.4 選擇創(chuàng)業(yè)環(huán)境

日前，我國某些地區(qū)為廠鼓勵(lì)高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展，允許技術(shù)人股不受最高比例限制。如北京中關(guān)村科技因區(qū)制定丁《中關(guān)村科技因區(qū)發(fā)展條例》，該條例第十一條規(guī)定；以高新技術(shù)成果作價(jià)出資占企業(yè)注冊資本的比例，可以內(nèi)出資各方協(xié)商約定，但以國有資產(chǎn)；出資的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理的規(guī)定辦理。

3.5 嚴(yán)格決策程序

在投資決策過程中，一定要堅(jiān)持認(rèn)認(rèn)真真地“走程序”，規(guī)范投資操作業(yè)務(wù)流程，嚴(yán)格執(zhí)行投資項(xiàng)目盡職調(diào)查制度、專家評審制度、獨(dú)立審計(jì)制度和上會決策制度等。嚴(yán)格執(zhí)行投資決策的所有制度規(guī)定，這既是風(fēng)險(xiǎn)管理的內(nèi)在要求，又是提高投資收益的有效保證。

3.6 明確退出機(jī)制

資本市場雖然是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行更為高級的一個(gè)階段，但是其仍然恪守市場經(jīng)濟(jì)的一大特性，就是參與資源。風(fēng)險(xiǎn)投資的參與同樣遵守著自愿的原則，主要變現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)投資者既可以選擇何時(shí)參與投資，也可以決定何時(shí)推出投資。但是這種退出并不是隨意的，在參與投資的時(shí)候雙方往往需要確定一個(gè)明確的退出機(jī)制，從雙方利益的角度綜合出發(fā)，選擇一個(gè)合理平衡的退出機(jī)制。

3.7 投資方特殊權(quán)利約定

風(fēng)險(xiǎn)投資中，投入資金的一方往往比技術(shù)投入的一方面臨著更大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，這種不均衡風(fēng)險(xiǎn)的存在，意味著如果在企業(yè)中一味的強(qiáng)調(diào)權(quán)利的相同是不科學(xué)的，不同的風(fēng)險(xiǎn)下投資主體可以約定自身權(quán)利的差異化。這種差異化權(quán)利的確定，在有限責(zé)任公司的模式下，通常是通過約定的方式來完成，將約定固定并正式化的方式就是在公司章程中對這些約定予以明確。國家對有限責(zé)任公司章程的要求較為寬松，在符合一般法律要求的基礎(chǔ)上，充分尊重當(dāng)事人意思自治。所以交易雙方可以通過協(xié)商約定來明確由于風(fēng)險(xiǎn)差異帶來的特殊權(quán)利。

3.8 被投資企業(yè)及原股東的陳述與保證

風(fēng)險(xiǎn)投資者可要求被投資企業(yè)及原股東或者技術(shù)出資方對相關(guān)問題作出陳述和保證，當(dāng)陳述和保證被證實(shí)有虛假時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)投資方便有權(quán)選擇一些約定的方式(如不再繼續(xù)投資或減少投資，或?qū)⑺止蓹?quán)轉(zhuǎn)讓)，來消除這種風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的負(fù)面影響與結(jié)果。

3.9 共同投資，分散風(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)投資通常采取的運(yùn)作方式是以某家擔(dān)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)者的風(fēng)投公司和作為追隨者的多家風(fēng)投公司共同投資，在融資的重要階段，共同合作風(fēng)投公司會達(dá)到三到四家的。這就讓一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)投資可運(yùn)作于更多的企業(yè)，減少投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)并降低判斷錯(cuò)誤的可能性。

[1]庹佳.中小企業(yè)融資擔(dān)保問題的法律探討[J].湖南財(cái)經(jīng)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào),2001,17(5).

[2]衛(wèi)漢明.政府在風(fēng)險(xiǎn)投資中的作用[J].科技進(jìn)步與對策,2001,18(8).

[3]李榮融.加強(qiáng)中央企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理[J].經(jīng)濟(jì)研究參考,2006(7).