歐錦雄

(廣西政法管理干部學(xué)院，廣西南寧 530023)

不純正不作為詐騙罪探析
——以“騙逃天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”為切入點(diǎn)

歐錦雄

(廣西政法管理干部學(xué)院，廣西南寧 530023)

目前，刑法學(xué)界對(duì)“騙逃天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”的定性有兩種截然相反的觀點(diǎn):一是被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，二是被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。本案中，被告人以不作為形式實(shí)現(xiàn)了通常以作為形式構(gòu)成的詐騙罪，應(yīng)屬于不純正不作為詐騙罪。但我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)界對(duì)不純正不作為犯罪均定罪處刑，存在違背罪刑法定原則的嫌疑。為了消除疑慮，我國(guó)刑法立法亟需關(guān)注不純正不作為犯罪的立法化問(wèn)題。

不作為犯罪;不純正不作為詐騙罪;罪刑法定

犯罪可分為作為犯罪和不作為犯罪兩種。不作為犯罪又分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪是指刑法規(guī)定的、只有以不作為的方式才能構(gòu)成的犯罪。例如:《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪。而不純正不作犯罪則是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。例如，《刑法》第232條規(guī)定“故意殺人的，處死刑……”，從故意殺人罪的罪狀看，該罪的行為表現(xiàn)形式為作為，但是，當(dāng)某人負(fù)有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)時(shí)，如果其有能力履行該義務(wù)而消極地不去履行，以致發(fā)生死亡結(jié)果的，即構(gòu)成不純正不作為故意殺人罪。我國(guó)刑法規(guī)定的大多數(shù)犯罪在罪狀上表現(xiàn)為作為犯罪，基于法理，筆者曾提出過(guò)一個(gè)命題:“任何一種作為犯罪均存在與其相對(duì)應(yīng)的不純正不作為犯罪?！保?］2011年上半年，河南省平頂山市中級(jí)人民法院對(duì)“騙逃天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”以詐騙罪定罪判刑后引發(fā)了激烈爭(zhēng)論。筆者對(duì)這一案件進(jìn)行思考后認(rèn)為，在“騙逃天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”里，犯罪嫌疑人構(gòu)成了不純正不作為詐騙罪。

一、“騙逃天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”的定性爭(zhēng)論

案情:2008年初，時(shí)軍鋒和時(shí)建鋒為謀取利益，與某武警支隊(duì)的張××、李××(兩人均另案處理)協(xié)商合作。他們通過(guò)使用偽造的武警部隊(duì)車輛號(hào)牌，于2008年5月至2009年1月期間騙免高速公路通行費(fèi)368萬(wàn)元。之后，被告人時(shí)建鋒被河南省平頂山市中級(jí)人民法院判處無(wú)期徒刑，并引起社會(huì)廣泛關(guān)注。后來(lái)，該案被啟動(dòng)再審程序，平頂山市檢察院對(duì)此案撤回起訴并交公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查［2］。2011年12月15日在河南省魯山縣人民法院重審，被告人犯罪事實(shí)認(rèn)定和判處刑期與原判決均有重大變化。魯山縣人民法院認(rèn)定，被告人時(shí)建鋒騙免高速公路通行費(fèi)(按核準(zhǔn)裝載量計(jì)算)計(jì)人民幣117660．63元。被告人時(shí)軍鋒騙免高速公路通行費(fèi)(按核準(zhǔn)裝載量計(jì)算)計(jì)人民幣492374．95元。庭審結(jié)束后法官當(dāng)庭宣判:被告人時(shí)建鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑兩年6個(gè)月，并處罰金人民幣1萬(wàn)元;被告人時(shí)軍鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑7年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。被告人均當(dāng)庭服判［3］。

目前，刑法學(xué)界對(duì)該案的定性有兩種截然相反的觀點(diǎn):(1)被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。(2)被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。前一觀點(diǎn)認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成詐騙罪的主要理由是:行為人為了騙逃車輛通行費(fèi)，采取了“偽造并使用可以免交路費(fèi)的武警部隊(duì)專用車牌”的隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的方法，騙取了公路經(jīng)營(yíng)者的財(cái)物，侵犯了公路經(jīng)營(yíng)者應(yīng)收車輛通行費(fèi)的財(cái)產(chǎn)利益，符合《刑法》第266條詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此外，最高人民法院于2002年頒布的《關(guān)于審理非法生產(chǎn)買賣武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定:“使用偽造、變?cè)?、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照《刑法》第266條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪的主要理由是:詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案的犯罪對(duì)象是過(guò)路費(fèi)，這待交的過(guò)路費(fèi)不是一種明確的已存在的財(cái)物，被告人是逃避交納過(guò)路費(fèi)，而沒(méi)有占有財(cái)物，公路經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有失去既得到財(cái)物，只是失去一種可期待利益。被告人并沒(méi)有侵犯到物權(quán)。所以，不能構(gòu)成詐騙罪［4］。

二、騙逃過(guò)路費(fèi)的不純正不作為犯罪樣態(tài)

筆者認(rèn)為，《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪的行為形態(tài)為作為，在客觀方面表現(xiàn)為積極主動(dòng)地“騙取”財(cái)物行為，在主觀上表現(xiàn)出非法“占有”的目的。從客體看，其侵犯的客體為已存在的財(cái)物所有權(quán)。而在本案中，被告人沒(méi)有積極主動(dòng)的“騙取”財(cái)物的行為，而是采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法“不給”但應(yīng)該給予的“財(cái)物”(即過(guò)路費(fèi))，在主觀上則沒(méi)有非法“占有”財(cái)物的目的，而是具有非法“不給”財(cái)物的目的。從其侵犯的客體看，其侵犯的客體是一種期待得到的財(cái)物所有權(quán)。因此，被告人的行為是不符合刑法明文規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪構(gòu)成特征的。

雖然被告人的行為不符合刑法明文規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪特征，但是，其客觀表現(xiàn)符合不純正不作為詐騙罪的客觀表現(xiàn)樣態(tài)。

前文提到，不純正不作為犯罪是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。具體而言，它是指對(duì)于《刑法》分則規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的犯罪，負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生之特定義務(wù)者，因不履行義務(wù)而導(dǎo)致一定危害結(jié)果發(fā)生的犯罪。不純正不作為犯罪應(yīng)具備三個(gè)條件:(1)負(fù)有特定的作為義務(wù);(2)有能力履行該義務(wù);(3)因不履行該義務(wù)而導(dǎo)致一定危害結(jié)果發(fā)生。

在本案中，被告人以不作為形式實(shí)現(xiàn)了通常以作為形式構(gòu)成的詐騙罪，屬于不純正不作為的詐騙罪。首先，被告人負(fù)有支付過(guò)路費(fèi)的特定義務(wù)。根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定以及《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第7條、16條、33條規(guī)定，使用者在高速公路行駛后有義務(wù)交納車輛通行費(fèi)。由此可見，被告人的特定作為義務(wù)來(lái)源于法律規(guī)定。其次，被告人有能力履行特定義務(wù)。被告人每次使用高速公路時(shí)均具有支付過(guò)路費(fèi)的能力，因?yàn)閷儆谄渌械呢涇嚰柏浳锏母邇r(jià)值性以及其家庭財(cái)產(chǎn)足可認(rèn)定其具有履行支付路費(fèi)義務(wù)的能力。最后，被告人不履行支付路費(fèi)的特定義務(wù)導(dǎo)致詐騙罪法定構(gòu)成要件之危害結(jié)果(即財(cái)物損失)的出現(xiàn)。

在不純正不作為詐騙罪的客觀要件里，它實(shí)際上是包含了作為形態(tài)和不作為形態(tài)兩方面內(nèi)容的混合形態(tài)。從作為形態(tài)看，它必須具備詐騙的“虛構(gòu)事實(shí)”或“隱瞞真相”的行為樣態(tài);從不作為形態(tài)看，它必須具有不履行特定的作為義務(wù)(即“給付財(cái)物”)的內(nèi)容，并導(dǎo)致一定危害結(jié)果的發(fā)生。雖然不純正不作為詐騙罪同時(shí)具有作為和不作為的形態(tài)，但是，從實(shí)質(zhì)上看，不履行“給付”財(cái)物的特定義務(wù)是其本質(zhì)屬性，因此，它應(yīng)歸屬于不作為犯罪。

三、不純正不作為詐騙罪的司法困惑

目前，在收費(fèi)高速公路上騙逃過(guò)路費(fèi)的方式多種多樣，常見的有:(1)換卡、換牌逃費(fèi)法;(2)兩地相向兩車改變線路逃費(fèi)法;(3)倒貨、甩掛逃費(fèi)法;(4)假卡、假牌、假證逃費(fèi)法;(5)影響減重逃費(fèi)法［5］。前述這些騙逃過(guò)路費(fèi)的做法基本上都符合不純正不作為詐騙罪的構(gòu)成特征。

不純正不作為詐騙罪與以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪在社會(huì)危害性上是基本等價(jià)的。既然如此，在司法實(shí)踐中，我們可否直接運(yùn)用《刑法》第266條規(guī)定對(duì)騙逃過(guò)路費(fèi)的不純正不作為詐騙罪以詐騙罪定罪處刑呢?

在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于不純正不作為故意殺人罪，我國(guó)一貫是按《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪定罪處刑的，對(duì)于不純正不作為放火罪，我國(guó)也是以《刑法》第114條或第115條規(guī)定的放火罪定罪處刑的。盡管如此，但我國(guó)刑法在總則和分則中均未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪的任何內(nèi)容。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)不純正不作為犯罪定罪處刑不得不產(chǎn)生“是否違反罪刑法定原則”的疑問(wèn)。

筆者認(rèn)為，不純正不作為犯罪與其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上是不同的。在刑法總則和分則均未規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，如果直接以其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑定罪判刑，這實(shí)質(zhì)上是運(yùn)用類推解釋定罪處刑［6］。

但是，刑法學(xué)界也有許多學(xué)者認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪不違背罪刑法定原則。有學(xué)者認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪并非類推解釋，而是構(gòu)成要件的恰當(dāng)解釋。也有學(xué)者從開放犯罪構(gòu)成角度對(duì)不純正不作為犯罪進(jìn)行分析，認(rèn)為對(duì)不純正不作為犯罪以其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪定罪處刑，是開放犯罪構(gòu)成中的應(yīng)有之義［7］。這些從實(shí)質(zhì)刑法觀立場(chǎng)所做出的解釋實(shí)際上還是難以消除人們對(duì)其違反罪刑法定原則的疑問(wèn)。

當(dāng)前，騙逃高速公路過(guò)路費(fèi)的特大案件屢屢發(fā)生，其社會(huì)危害性之大也是顯而易見的，而騙逃過(guò)路費(fèi)的主客觀樣態(tài)是符合不純正不作為詐騙罪的特征的，若對(duì)這些具有社會(huì)危害性的案件不處罰，這一領(lǐng)域的社會(huì)秩序?qū)⒃獾狡茐?，?guó)家和人民的利益將不能得到較好的保護(hù)。若對(duì)這種不純正不作為詐騙罪直接按《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪定罪處刑，則有違背罪刑法定原則之嫌疑。這確實(shí)是刑事司法實(shí)踐的一個(gè)大困惑。

四、不純正不作為詐騙罪的立法出路

我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)界對(duì)不純正不作為故意殺人罪一直都是直接以《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪定罪處刑的。此外，對(duì)于不純正不作為放火罪等常見不純正不作為犯罪也是直接以其相對(duì)應(yīng)的、刑法明文規(guī)定的作為犯罪來(lái)定罪處刑的。騙逃高速公路過(guò)路費(fèi)的情形符合不純正不作為詐騙罪的構(gòu)成特征，如果對(duì)不純正不作為詐騙罪不能直接以詐騙罪定罪處刑，那么，就具有“只許州官放火，不許百姓點(diǎn)燈”的意味，明顯是厚此薄彼。但是，我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)界對(duì)不純正不作為犯罪均定罪處刑，這確實(shí)有違罪刑法定原則。

從“騙逃天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”里，我們確切地看到不純正不作為詐騙罪的存在。此外，從理論模型想象中，我們也預(yù)測(cè)到不純正不作為搶劫罪、不純正不作為搶奪罪、不純正不作為敲詐勒索罪、不純正不作為盜竊罪等其他財(cái)產(chǎn)型不純正不作為犯罪的存在。從理論上說(shuō)，在任何一種作為犯罪的法定構(gòu)成要件之危害結(jié)果將要發(fā)生時(shí)，在犯罪現(xiàn)場(chǎng)都有可能存在著負(fù)有防止這一危害結(jié)果發(fā)生之特定義務(wù)者，因此，“任何一種作為犯罪都存在著與其相對(duì)應(yīng)的不純正不作為犯罪”是一個(gè)可信的命題。倘若這一命題是正確的，我國(guó)刑法中所存在的不純正不作為犯罪將不少于300種。為了消除懲罰不純正不作為犯罪會(huì)違背罪刑法定原則的疑慮，一些國(guó)家的刑法典明文規(guī)定了對(duì)不純正不作為犯罪的處罰，例如，《德國(guó)刑法典》第13條規(guī)定:“依法有義務(wù)防止犯罪結(jié)果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其不作為與因作為而實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)?，依本法處罰?！辈患冋蛔鳛榉缸锪⒎ɑ瘑?wèn)題關(guān)系到罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行，因此，我國(guó)刑法立法亟需關(guān)注這一重要領(lǐng)域，盡快出臺(tái)或完善作為犯罪的處罰機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

［1］歐錦雄．刑法的辯護(hù)與批判［M］．北京:中國(guó)檢察出版社，2008．88．

［2］“天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”當(dāng)事人新添妨礙作證罪［N］．光明日?qǐng)?bào)，2011－07－15．

［3］“天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”重審 無(wú)期變成兩年半［N］．新京報(bào)，2011－12－16．

［4］張勇．騙逃高速公路車輛通行費(fèi)案件中的疑難問(wèn)題探析［J］．法商研究，2011，(2)．

［5］［日］日高義博．不作為犯罪的理論［M］．王樹平，譯.周密，審校．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992．124．

［6］歐錦雄．刑法的辯護(hù)與批判［M］．北京:中國(guó)檢察出版社，2008．130．

［7］劉艷紅．論不真正不作為犯的構(gòu)成要件類型及其適用［J］．法商研究，2002，(3)．

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009－3192(2012)03－0089－03

2012－02－25

歐錦雄，男，廣西政法管理干部學(xué)院教授，廣西民族大學(xué)刑法學(xué)碩士生導(dǎo)師，廣西壯族自治區(qū)人民檢察院專家咨詢委員會(huì)委員。