孫衛(wèi)華

(河南警察學(xué)院法律系，河南鄭州450002)

中國(guó)近代警察法律制度的產(chǎn)生是近代憲政運(yùn)動(dòng)的組成部分，也是以移植外來(lái)文化為基本內(nèi)容的。綜觀中國(guó)近代警察法律制度，其在形成與發(fā)展過(guò)程中，有對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)警察法律制度的承繼，更主要的是對(duì)日本、德國(guó)等其他國(guó)家警察法律制度的移植、參照與引進(jìn)。研究與梳理我國(guó)近代警察法律制度與傳統(tǒng)警察法律制度、其他國(guó)家警察法律制度之間的互相影響、交融及移植，不僅有益于深刻理解我國(guó)近代警察法律制度產(chǎn)生與發(fā)展的思想淵源、社會(huì)背景及制度缺失，同時(shí)對(duì)我國(guó)當(dāng)前的警察法治建設(shè)也具有重要的啟迪意義。

一、中國(guó)近代警察法律制度移植的動(dòng)因

法律移植，必然有其特定的思想淵源、社會(huì)背景和動(dòng)因，中國(guó)近代警察法律制度的移植亦是如此。清末以前，中國(guó)封建社會(huì)中的警察法律制度源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，黃遵憲等維新派甚至認(rèn)為，警察制度根源于中國(guó)古代的《周禮》、《管子》，西方不過(guò)是仿而行之。此外，中國(guó)古代亦形成了諸如《唐律疏議》、《保甲法》、《戶籍法》等一批具有代表性的警察立法，充分顯示了我國(guó)古代警察法律制度之發(fā)達(dá)。同時(shí)，這些警察立法產(chǎn)生于中國(guó)封建社會(huì)農(nóng)業(yè)文明的土壤之中，具有濃厚的中國(guó)傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，對(duì)維護(hù)封建統(tǒng)治、維護(hù)社會(huì)治安秩序發(fā)揮了重要作用。但是，進(jìn)入近代以后，風(fēng)雨飄搖中的清政府面臨的內(nèi)憂外患直接威脅到其封建統(tǒng)治，而既有的警察法律制度已經(jīng)不能滿足和適應(yīng)維護(hù)當(dāng)時(shí)治安秩序的需要。筆者認(rèn)為，推動(dòng)我國(guó)近代警察法律制度移植的動(dòng)因主要表現(xiàn)在以下幾方面。

(一)近代中國(guó)社會(huì)性質(zhì)的變化、帝國(guó)主義的侵略及維護(hù)統(tǒng)治秩序的需要是近代警察法律制度移植的政治動(dòng)因

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國(guó)社會(huì)發(fā)生急劇變化，沿襲兩千多年的單一封建體制逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榘胫趁竦匕敕饨ㄉ鐣?huì)體制，帝國(guó)主義列強(qiáng)在中國(guó)各口岸相繼建立租界。租界是帝國(guó)主義對(duì)中國(guó)進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、文化侵略的門戶，帝國(guó)主義列強(qiáng)將其本國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治制度強(qiáng)行移植到租界里來(lái)，為中國(guó)人認(rèn)識(shí)西方社會(huì)開(kāi)辟了一個(gè)全新的窗口，也成為醞釀和促進(jìn)中國(guó)新的經(jīng)濟(jì)、政治制度發(fā)展的溫床。一大批具有進(jìn)步觀念的中國(guó)人開(kāi)始放眼世界，向西方求索救國(guó)真理，并開(kāi)始初步了解西方警察制度［1］。1876年，葛元煦的《滬游雜記》出版，其中介紹了上海租界內(nèi)的西方警察制度，此外當(dāng)時(shí)出版的一些有關(guān)西方社會(huì)制度的譯著，也有對(duì)西方警察制度的零星介紹。這些書(shū)籍的出版，對(duì)于人們深入了解和認(rèn)識(shí)西方警察制度起到了很大促進(jìn)作用。

19世紀(jì)末葉，帝國(guó)主義列強(qiáng)對(duì)中國(guó)的侵略進(jìn)一步加劇，中國(guó)人民的反帝斗爭(zhēng)日趨高漲，引起帝國(guó)主義極大不滿。帝國(guó)主義要求清政府改革統(tǒng)治制度，確保其在華的經(jīng)濟(jì)、政治利益和公民的人身安全。同時(shí)，八國(guó)聯(lián)軍的血腥屠殺和清政府的屈膝賣國(guó)行徑，激發(fā)了中國(guó)人民的反抗情緒，全國(guó)各地的反抗斗爭(zhēng)此起彼伏。清政府深感舊有的保安制度已不足以保護(hù)列強(qiáng)的在華利益及自己的統(tǒng)治秩序，因此決定學(xué)習(xí)西洋的治安新法，創(chuàng)辦警政。

(二)西方憲政思想及資產(chǎn)階級(jí)改良主義思潮的發(fā)展是中國(guó)近代警察法律制度移植的思想動(dòng)因

19世紀(jì)90年代前期，隨著對(duì)西方憲政思想和警政理論認(rèn)識(shí)的深入，一些早期改良主義思想家開(kāi)始提出將西方近代警察制度引入中國(guó)，并提出了一些初步構(gòu)想。這些思想為戊戌維新派在湖南試辦警政以及清政府創(chuàng)辦警政奠定了一定的理論基礎(chǔ)。

19世紀(jì)90年代后期，中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后，帝國(guó)主義列強(qiáng)對(duì)中國(guó)的侵略步伐日益加快，中華民族危機(jī)日益深重。但同時(shí)，由于外國(guó)資本的輸入和洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的興起，中國(guó)的民族經(jīng)濟(jì)得到了一定發(fā)展。受此因素的促進(jìn)，資產(chǎn)階級(jí)改良主義思潮迅速發(fā)展為一場(chǎng)維新變法的政治運(yùn)動(dòng)?？涤袨椤ⅫS遵憲等維新派的警政理論也得到發(fā)展和實(shí)踐。1898年維新派制定了《湖南保衛(wèi)局章程》，并據(jù)此建立了湖南保衛(wèi)局。

(三)經(jīng)濟(jì)因素與非經(jīng)濟(jì)因素的互動(dòng)發(fā)展是中國(guó)近代警察法律制度移植的內(nèi)在動(dòng)因

中國(guó)法制發(fā)展的進(jìn)程是眾多的內(nèi)外因素交織而成的極其復(fù)雜的過(guò)程，是一系列綜合因素相互作用的結(jié)果。這些因素包括來(lái)自中國(guó)內(nèi)部不斷變化的經(jīng)濟(jì)、政治、文化及其他社會(huì)條件和來(lái)自西方的沖擊。經(jīng)濟(jì)因素是社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，經(jīng)濟(jì)因素以外的其他因素相互作用并對(duì)經(jīng)濟(jì)因素發(fā)生作用［2］。因此，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)及其后的西方外來(lái)沖擊僅僅是中國(guó)近代警察法律制度形成發(fā)展的部分動(dòng)力因素，起決定性作用的還是近代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)條件。隨著以自給自足傳統(tǒng)為特征的自然經(jīng)濟(jì)解體和近代工業(yè)的興起，社會(huì)組織發(fā)生變遷，多元利益主體悄然形成，從外部產(chǎn)生了制約晚清政府的經(jīng)濟(jì)力量，傳統(tǒng)的非經(jīng)濟(jì)因素已難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，舊法體系從法律形式和法律內(nèi)容方面都表現(xiàn)出了滯后性，傳統(tǒng)的警察法律制度也難以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的需求，這就促使清政府進(jìn)行法制變革。

二、中國(guó)近代警察法律制度的移植途徑與實(shí)踐

中國(guó)近代警察法律制度主要以移植日本、德國(guó)等大陸法系國(guó)家的警察法律制度為主，但這并非表明英美法對(duì)中國(guó)近代警察法律制度不產(chǎn)生任何影響。事實(shí)上，民國(guó)時(shí)期英美法的影響逐步加深，尤其在南京國(guó)民政府時(shí)期，英美警察法律制度產(chǎn)生了重要影響。具體看，政府對(duì)國(guó)外法律的移植方法也很豐富，主要有:第一，從翻譯出版的外國(guó)法典及法學(xué)著作中了解和接受;第二，通過(guò)駐外使節(jié)了解;第三，從外國(guó)在中國(guó)設(shè)立的司法機(jī)構(gòu)及其法律中了解;第四，派出國(guó)考察團(tuán);第五，清末時(shí)還聘請(qǐng)日本警政顧問(wèn)幫助制定法律等。

(一)清末對(duì)西方各國(guó)警察法律制度的移植

清末非常重視警察立法，各項(xiàng)警政建設(shè)基本都是以警察立法為先導(dǎo)進(jìn)行的，在設(shè)立各個(gè)警察機(jī)構(gòu)時(shí)，均先制定警察規(guī)章作為依據(jù)。巡警部開(kāi)辦后，曾有人上書(shū)徐世昌:“日本警察隸于內(nèi)務(wù)省，事無(wú)巨細(xì)，皆奉內(nèi)務(wù)省之訓(xùn)令。其纂為法令者大綱細(xì)目約數(shù)千條?！币詮?qiáng)調(diào)警察立法的重要性。清末警察法規(guī)大部分是借鑒了西方各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)制定的，特別是參考了日本的警察法規(guī)。如《大清違警律》的制定廣泛參考借鑒法國(guó)、德國(guó)、意大利、墨西哥、奧地利等國(guó)的相關(guān)法律;《報(bào)律》的制定參考了俄羅斯、瑞士、挪威等國(guó)法律，并主要“折衷于日本新聞條例，酌加損益”。再如山西省在制定《巡警局章程》時(shí)，也“略參東西警察章程”;巡警部在制定《巡警部官制章程》時(shí)，除“參酌外商兩部官制章程外”，同時(shí)考察參照各國(guó)警察法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容［3］?？傊?，清末的警察法移植普遍存在于警察組織法、治安管理法規(guī)等法律制度中。

值得注意的是，清末警察立法在移植外國(guó)法律時(shí)，并非盲目全盤照搬，而是依據(jù)“本之歷代律意、合之現(xiàn)在情形”的原則有所選擇。如在制定《大清國(guó)籍條例》時(shí)，各國(guó)法律中國(guó)籍的取得有三種原則:屬地主義、屬人主義、折衷主義。立法者“獨(dú)采折衷主義中注重血脈系之辦法，借免抵牾”，可以說(shuō)一方面考慮到了中國(guó)人注重血緣關(guān)系的傳統(tǒng)，同時(shí)又考慮到了中國(guó)當(dāng)時(shí)的半殖民地地位。再如在《違警律》制定時(shí)，世界各國(guó)立法例中編纂違警律之法有三種:一是融會(huì)于刑法中，不設(shè)違警名目;二是因刑之重輕而為違警罪之分類者;三是因違警罪之性質(zhì)而為違警罪分類者。立法者認(rèn)為各國(guó)法典及草案采用“第三說(shuō)”者為多，違警罪的預(yù)防、搜查及逮捕當(dāng)其沖者，實(shí)為警察，考慮到當(dāng)時(shí)中國(guó)“警察的法學(xué)知識(shí)未能完備”，同時(shí)使人民“易于記憶”［4］，于是采用“第三說(shuō)”。

(二)民國(guó)時(shí)期對(duì)西方警察法律制度的移植

清王朝的覆滅宣告了清末法制變革的終結(jié)，但近代中國(guó)對(duì)西方法律制度的移植進(jìn)程并未中斷。1912年1月，南京臨時(shí)政府成立時(shí)，孫中山即宣告:“現(xiàn)在民國(guó)法律未經(jīng)議定頒布，所有從前實(shí)行之法律及新刑律除與民國(guó)國(guó)體抵觸各條，應(yīng)失效力外，余均暫行援用，以資遵守。”由于時(shí)間和客觀環(huán)境的限制，南京臨時(shí)政府在專門性警察立法方面基本沒(méi)有建樹(shù)。

北洋政府時(shí)期，袁世凱為借助警察力量維護(hù)其軍事獨(dú)裁統(tǒng)治，在全國(guó)進(jìn)行警政建設(shè)與整頓，制定和頒布了大量的警察法規(guī)。如《內(nèi)務(wù)部官制》、《京師警察廳官制》、《招募巡警條例》等警察組織法，《戒嚴(yán)法》、《違令罰法》、《治安警察法》、《違警罰法》等治安管理法［5］。從這些法規(guī)的內(nèi)容看，它們基本是圍繞清末警察法律制度進(jìn)行調(diào)整、細(xì)化和完善，并借鑒西方國(guó)家和日本警察法律制度，在警察理念方面注入了更加實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。

南京國(guó)民政府時(shí)期，警察立法隨著中國(guó)近代警察制度的逐步強(qiáng)化，得到了空前的發(fā)展，南京國(guó)民政府在吸收清末、北洋政府警察立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步移植和借鑒日本以及歐美資本主義國(guó)家的警察法律制度，在警察法規(guī)的種類、數(shù)量和質(zhì)量等方面與清末和北洋政府時(shí)期相比，有了很大程度的豐富與提高，制定了一批體現(xiàn)現(xiàn)代思想的警察法規(guī)。如《警察錄用暫行辦法》、《內(nèi)政部組織法》等警察組織法，《違警罰法》、《國(guó)籍法》、《戶籍法》等治安管理法規(guī)以及《警械使用條例》等［6］。這些立法在一定程度上具有西方的法制色彩，在某種程度上推動(dòng)了中國(guó)近代警察制度法律化進(jìn)程。但同時(shí)由于盲目照搬外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，缺乏調(diào)查和研究以及軍閥割據(jù)等因素影響，其執(zhí)行情況并不理想，這也為我們當(dāng)下的警察立法提供了一個(gè)教訓(xùn)。

三、對(duì)中國(guó)近代警察法律制度移植缺陷的反思

(一)中國(guó)近代警察法律制度移植過(guò)程中本土化的缺失

法的本土化是指在法律移植時(shí)對(duì)受移植法律進(jìn)行合理的處理與嫁接，使其滲入到移植國(guó)國(guó)民的血液當(dāng)中，進(jìn)而得到有機(jī)的結(jié)合。任何國(guó)家的法律要發(fā)揮其內(nèi)在的價(jià)值、功能和社會(huì)作用，都必須與其本國(guó)(本地區(qū)、本民族)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切結(jié)合，成為該國(guó)法律文化的一個(gè)組成部分，為人們所接受并自覺(jué)遵守。法的本土化是法律移植成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如果單純地移植法律規(guī)則，不重視法的本土化運(yùn)動(dòng)，無(wú)視法律產(chǎn)生的社會(huì)需求、文化底蘊(yùn)，那就必將與實(shí)際生活脫節(jié)，難以達(dá)到預(yù)期目的，甚至導(dǎo)致事與愿違。

中國(guó)近代警察法律制度雖受到西方憲政思想與警察制度的影響，但卻缺乏近代西方警察法律制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化背景和思想淵源，長(zhǎng)期遭受專制統(tǒng)治高壓的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)根本沒(méi)有滋養(yǎng)憲政思想與制度的土壤。統(tǒng)治者口頭上呼吁要將中國(guó)引向憲政，實(shí)質(zhì)上卻是以實(shí)現(xiàn)專制獨(dú)裁為目標(biāo)。因此中國(guó)近代警察法律制度很難完全沿著西方化的路線發(fā)展繁榮，這就造成了“因陋就簡(jiǎn)、有名無(wú)實(shí)”，“形體雖具、精神尚虛”的結(jié)局。如清末在制定《違警律》時(shí)，世界上制定過(guò)類似法典的國(guó)家并不是太多，制定時(shí)間也不長(zhǎng)，清廷之設(shè)專律從一個(gè)角度反映出當(dāng)時(shí)的警察立法在世界各國(guó)還是處于比較領(lǐng)先地位的。然而，這些制定出來(lái)的法規(guī)在實(shí)施中卻立即暴露出遜色于發(fā)達(dá)國(guó)家法律的弱點(diǎn)。時(shí)人曾說(shuō):“然立法非難，行之實(shí)難。人民無(wú)法律知識(shí)，雖有良法美意，終捍格而不相入，欲其動(dòng)于法合，純?nèi)巫匀?，與東西各國(guó)相媲美，難矣!”

(二)中國(guó)近代統(tǒng)治者在移植西方警察法律制度時(shí)并沒(méi)有真正理解和正確認(rèn)識(shí)西方近代警察的社會(huì)功能與內(nèi)涵

從警察的基本社會(huì)功能考察，清末變法，雖然在形式上建立了近代警察所應(yīng)有的組織機(jī)構(gòu)，立法也初具規(guī)模，但是卻沒(méi)有從思想上變革統(tǒng)治者頭腦中對(duì)警察的固有認(rèn)識(shí)，警察的首要任務(wù)依然是加強(qiáng)對(duì)社會(huì)底層民眾的人身控制，這就與近代警察防止社會(huì)危害、促進(jìn)人民福利的基本宗旨相悖。這一點(diǎn)在以袁世凱為代表的清末封疆大吏主張效仿日本建立近代警察的奏折中表現(xiàn)得淋漓盡致:“國(guó)家政令所頒，于民志之從違，可以驗(yàn)治理之得失，而官府可滋為耳目，借以考察輿情，亦為巡警是賴。”［7］及至北洋政府時(shí)期，袁世凱更是把軍隊(duì)與警察作為維護(hù)其統(tǒng)治地位的兩大支柱，并積極主張擴(kuò)充警察力量、加強(qiáng)警察裝備。南京國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期，蔣介石雖然接受了一些歐美的先進(jìn)警政理念，提出“現(xiàn)代國(guó)家的警察所應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任，不僅是消極的維持秩序，和維護(hù)公安，并且應(yīng)該積極去努力于改良社會(huì)的工作，轉(zhuǎn)移風(fēng)氣，……必使人民普蒙其護(hù)助，樂(lè)受其指導(dǎo)，奸宄無(wú)由而隱匿，政令順利以推行”。但同時(shí)，他又強(qiáng)調(diào)“警察是政治的中堅(jiān)，因?yàn)檎沃A(chǔ)在社會(huì)，政治能否進(jìn)步，警察要負(fù)根本的責(zé)任”。南京國(guó)民政府時(shí)期的警察立法包含許多法西斯主義特征，突出表現(xiàn)即是實(shí)行“國(guó)防中心主義”的建警方針，軍隊(duì)、警察、特務(wù)和憲兵相互滲透，這一時(shí)期的《維持治安緊急辦法》、《非常時(shí)期維持治安緊急辦法》、《危害民國(guó)緊急治罪法》等均是法西斯主義在警察立法中的體現(xiàn)［8］。

(三)與西方國(guó)家相較，中國(guó)近代警察法律制度在立法技術(shù)、立法程序等方面均顯粗糙與不成熟

從警察立法角度考察，清末的變法修律帶有明顯的被動(dòng)和應(yīng)急性，移植與本土化、傳統(tǒng)與近代的激烈碰撞充分體現(xiàn)于包括警察法在內(nèi)的新興部門法體系中。這些移植引進(jìn)的警察法律制度在立法程序、立法技術(shù)以及實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面均顯現(xiàn)出粗糙與不成熟［9］。例如《違警律》是當(dāng)時(shí)重要的治安管理法律制度，其中雖然明確規(guī)定了“法不溯及既往”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”等法律原則，但對(duì)違警處罰的性質(zhì)未作界定，也沒(méi)有具體規(guī)定處罰程序，同時(shí)內(nèi)容有疏漏，對(duì)一些常有之事未作明文規(guī)定。特別是《違警律》是依照外國(guó)法律制定的，其適用必須與其他法律尤其是刑法相銜接，但是由于新刑律遲遲未能出臺(tái)，社會(huì)上通行的依然是舊律，這就導(dǎo)致在適用時(shí)發(fā)生沖突。

四、近代警察法律制度的移植對(duì)現(xiàn)代警察法制建設(shè)的啟迪

(一)警察法制建設(shè)必須堅(jiān)持法治原則

法治原則是警察法制發(fā)展的首要和必要指導(dǎo)思想。近代警察法制之所以發(fā)展緩慢，一個(gè)重要原因就在于統(tǒng)治者沒(méi)有從根本上堅(jiān)持“法治原則”，廣大人民也沒(méi)有形成法治思想，最終出現(xiàn)“有名無(wú)實(shí)”、“形體雖具、精神尚虛”的結(jié)局。我國(guó)當(dāng)前的警察法制建設(shè)任重而道遠(yuǎn)，在警察立法、警察執(zhí)法等各個(gè)環(huán)節(jié)均需堅(jiān)守這一原則。要采取多種途徑培養(yǎng)和提高警察的法律意識(shí)和服務(wù)意識(shí)，樹(shù)立法令高于政令的意識(shí)。

(二)警察法治建設(shè)必須高度重視警察立法

由于法律所固有的穩(wěn)定性、連續(xù)性特點(diǎn)，法律在瞬息變化的社會(huì)生活面前往往產(chǎn)生不適應(yīng)。在所有法律部門中，警察法是最需要與社會(huì)生活緊密結(jié)合的法律之一。尤其在當(dāng)前治安形勢(shì)嚴(yán)峻復(fù)雜，相關(guān)法律體系與法律規(guī)范不斷完善，社會(huì)公眾對(duì)警察執(zhí)法能力和水平的要求、期待越來(lái)越高，這就要求從警察立法層面上做到以下幾點(diǎn):一是不斷完善警察法律體系;二是盡快修訂現(xiàn)行警察法律法規(guī)之間及其與其他法律相互之間的不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)、不銜接的部分;三是嚴(yán)格按照立法程序和立法權(quán)限進(jìn)行警察立法;四是加強(qiáng)警察立法理論研究，不斷提高立法技術(shù)與立法水平。

(三)警察法治建設(shè)要把吸收借鑒西方國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)現(xiàn)行國(guó)情緊密結(jié)合，使之走上本土化之路

法律移植是一國(guó)警察法制建設(shè)和發(fā)展的不可或缺的方式和途徑。但需要注意的是，法律文化是社會(huì)精神文化的重要構(gòu)成部分，任何一種外來(lái)文化的移植都必須經(jīng)過(guò)過(guò)濾、吸收、選擇和改造的過(guò)程，使之在移植過(guò)來(lái)之后能夠適應(yīng)社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域［10］。因此，法律移植必須經(jīng)過(guò)本土運(yùn)動(dòng)，走上本土化之路。在我國(guó)的警察法律體系中，諸如《人民警察法》、《人民警察使用警械武器條例》等法律法規(guī)均需要抓緊修訂，在修訂過(guò)程中也難免會(huì)參照其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)法律制度，必須能動(dòng)地將外國(guó)法轉(zhuǎn)化為本國(guó)的具體制度規(guī)范設(shè)計(jì)過(guò)程之中。

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