邵 蔚

（六安市裕安區(qū)人民檢察院，安徽 六安237012）

一、檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例本體初探

（一）指導(dǎo)性案例的出臺(tái)背景

長期以來，為更好地指導(dǎo)執(zhí)法辦案、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，最高人民檢察院積極利用《最高人民檢察院公報(bào)》等平臺(tái)，先后發(fā)布了100多個(gè)典型案例，對(duì)指導(dǎo)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)正確理解和執(zhí)行法律、妥善辦理案件發(fā)揮了重要作用。為進(jìn)一步提升案例指導(dǎo)工作的水平，充分挖掘和發(fā)揮典型案例的作用，維護(hù)司法公正和司法權(quán)威，2010年7月29日，最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第四十次會(huì)議審議通過了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）［1］。《規(guī)定》明確了指導(dǎo)性案例的出臺(tái)目的、遴選機(jī)制、適用情形、發(fā)布渠道等方面的內(nèi)容。依據(jù)《規(guī)定》的精神，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例①是指最高人民檢察院通過嚴(yán)格的程序及多元的渠道遴選，經(jīng)最高人民檢察院檢察委員會(huì)審議通過，發(fā)布后能為各級(jí)檢察機(jī)關(guān)依法辦理案件提供指導(dǎo)和參考，在認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權(quán)等方面具有普遍指導(dǎo)意義的案例［2］。

（二）指導(dǎo)性案例遴選機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例通過各級(jí)檢察院選送、人大代表、專家學(xué)者參與推薦與高檢院審核決定相結(jié)合的形式產(chǎn)生，這使指導(dǎo)性案例本身同時(shí)具有基礎(chǔ)性、權(quán)威性、廣泛性的特點(diǎn)［3］。

最高人民檢察院設(shè)立案例指導(dǎo)工作委員會(huì)，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的審查和選編。案例指導(dǎo)工作委員會(huì)由最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人和有關(guān)法學(xué)專家組成。案例須經(jīng)最高人民檢察院檢察委員會(huì)討論通過，這可以確保指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。最高人民檢察院各業(yè)務(wù)部門辦理的案件、省級(jí)人民檢察院辦理的案件及下級(jí)人民檢察院選送的案件，認(rèn)為符合指導(dǎo)性案例條件的，均可以向最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會(huì)選送。同時(shí)，最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會(huì)可以向地方各級(jí)人民檢察院征集有關(guān)案例，人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者等社會(huì)各界人士對(duì)人民檢察院辦理的案件，認(rèn)為符合指導(dǎo)性案例條件的，可以向最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會(huì)推薦。這樣的遴選方式使指導(dǎo)性案例具有基礎(chǔ)性、廣泛性［2］。

到目前為止，最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布了3個(gè)指導(dǎo)性案例。2010年12月15日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第五十三次會(huì)議討論決定，將施某某等17人聚眾斗毆案、忻元龍綁架案和林志斌徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行案等3個(gè)案例確定為指導(dǎo)性案例印發(fā)給各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院和軍事檢察院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院等以供參考［4］。這3個(gè)指導(dǎo)性案例的發(fā)布，使指導(dǎo)性案例完成了從理論上探討到實(shí)踐中應(yīng)用的轉(zhuǎn)變，為各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在辦理相似或相同案件時(shí)提供了具體的參考材料。

二、指導(dǎo)性案例的拘束力分析

（一）指導(dǎo)性案例的性質(zhì)

最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶就指導(dǎo)性案例的性質(zhì)提出了自己的見解，他認(rèn)為，指導(dǎo)性案例不是判例，不是司法解釋，而是一種可以參照適用的案例［2］，筆者贊同陳國慶主任的觀點(diǎn)。指導(dǎo)性案例是最高人民檢察院遴選的作為指導(dǎo)全國檢察機(jī)關(guān)的一種權(quán)威性案例，其與判例法國家的判例不同，判例法國家的判例具有法律淵源的地位，可以作為裁判的依據(jù)；而指導(dǎo)性案例不具有法律淵源的地位，不可作為裁判的依據(jù)。同樣，我國的司法解釋也是具有法律淵源地位的權(quán)威性資料，可以作為裁判的依據(jù)；而最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例僅具有指導(dǎo)全國檢察機(jī)關(guān)檢察工作的意義。指導(dǎo)性案例的地位在于：各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在辦案實(shí)踐中可以參照最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例可以作為說理的依據(jù)。

（二）指導(dǎo)性案例的拘束力

上文述及，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例僅具有指導(dǎo)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)檢察工作的意義，根據(jù)《規(guī)定》第15條，指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級(jí)人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，可以參照?qǐng)?zhí)行?？蓡栴}在于如何理解“可以參照”?！兑?guī)定》第16條規(guī)定，在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報(bào)經(jīng)檢察長或者檢察委員會(huì)決定［5］。然而，需要進(jìn)一步明確的是，對(duì)于“承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的”情形，需要界定一個(gè)范圍，以免承辦案件的檢察官能隨便找到理由，經(jīng)書面提出意見報(bào)經(jīng)檢察長或檢察委員會(huì)獲得決定，便可棄指導(dǎo)性案例而不參照適用。換言之，如何使指導(dǎo)性案例實(shí)際上成為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種具有相當(dāng)強(qiáng)制性的規(guī)定？筆者認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格界定這種“承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的”情形。具體而言，承辦案件的檢察官在辦理案件的過程中遇到與指導(dǎo)性案例相似或相同的案件，除非有以下理由，否則不可不參照指導(dǎo)性案例。一是適用指導(dǎo)性案例會(huì)得出違背法律法規(guī)的結(jié)論的；二是適用指導(dǎo)性案例會(huì)導(dǎo)致明顯不公正后果的；三是因?yàn)榛鶎訖z察機(jī)關(guān)的客觀環(huán)境限制不能參照適用某些指導(dǎo)性案例的。

除此之外，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例是最高人民檢察院管理各級(jí)人民檢察院檢察工作的一種管理形式，各級(jí)人民檢察院在遇有相似或相同案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照適用。因此，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對(duì)下級(jí)各檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上具有行政命令的性質(zhì)。如有學(xué)者認(rèn)為，最高檢的《規(guī)定》將指導(dǎo)性案例的效力定位于“參照”，與以往指導(dǎo)性案例的“參考”的定位有明顯的區(qū)別，“參考”具有建議、借鑒之意，不具有拘束力，而“參照”是一種上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的一種照此辦理、照此執(zhí)行之要求，具有居高臨下的命令的行政拘束力［6］。

三、指導(dǎo)性案例拘束力之保障

指導(dǎo)性案例屬于各級(jí)檢察機(jī)關(guān)辦理相同或相似案件參照適用的案例，僅僅具有參照性的指導(dǎo)性案例如何確保其指導(dǎo)的效力（也即對(duì)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)的拘束力）成為需要討論的問題。從基層檢察機(jī)關(guān)的視角，認(rèn)為通過以下途徑，能夠保障指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)的效力。

（一）嚴(yán)格把關(guān)遴選優(yōu)質(zhì)案例

從指導(dǎo)性案例的遴選來看，指導(dǎo)性案例本身應(yīng)當(dāng)具有基礎(chǔ)性、合理性、易用性，使各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在辦理相似或相同案件過程中能夠主動(dòng)參照適用指導(dǎo)性案例。從基層檢察院的工作需求來看，基層辦案是需要案例指導(dǎo)的。例如，對(duì)于一些網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)認(rèn)定、采信問題，基層檢察院接觸的這類案件少，缺乏實(shí)際辦案經(jīng)驗(yàn)，這時(shí)就需要借鑒典型案例，而最高人民檢察院遴選發(fā)布的指導(dǎo)性案例正好滿足基層檢察院的這種需要。以我院為例，安徽省六安市裕安區(qū)人民檢察院曾辦理過一起架設(shè)私服侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，因?yàn)橐郧拔丛k理過此類案件，審查起訴過程中有難以把握之處。后我院副檢察長李勁松查閱到上海曾有相關(guān)的案例與此類似，經(jīng)參照上海關(guān)于該案的處理情況，我院公訴科科長任才斌親自承辦，成功辦理完結(jié)該案，并積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。但這種基層檢察院自己尋找的相關(guān)案例，不僅案例質(zhì)量難以保證，尋找本身就增加了工作難度，而經(jīng)過嚴(yán)格把關(guān)遴選的指導(dǎo)性案例正好能彌補(bǔ)這一空白。另外，為了適應(yīng)司法實(shí)踐的發(fā)展需要，還應(yīng)做好指導(dǎo)性案例的完善工作，即隨著實(shí)踐的發(fā)展需要及時(shí)做好指導(dǎo)性案例的修改、廢止、補(bǔ)充等工作，確保指導(dǎo)性案例本身的優(yōu)質(zhì)性。

（二）通過行政手段強(qiáng)化指導(dǎo)性案例適用效果

為了提高指導(dǎo)性案例的有效適用性，可以將指導(dǎo)性案例作為最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民檢察院指導(dǎo)工作的一種形式，以行政手段強(qiáng)化指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)人民檢察院的指導(dǎo)效果。最高人民檢察院曾多次發(fā)布過關(guān)于指導(dǎo)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)的指導(dǎo)性意見。這種作為一種內(nèi)部指導(dǎo)規(guī)范的指導(dǎo)性意見只要不與現(xiàn)行法律法規(guī)發(fā)生沖突，多些行政性色彩既不影響司法效果又能確保下級(jí)檢察機(jī)關(guān)積極適用指導(dǎo)性案例。行政手段快捷、有力的特點(diǎn)對(duì)于確保指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)效果大有裨益。正如有學(xué)者所言，如果不賦予指導(dǎo)性案例以強(qiáng)制性拘束力，碰到相似的情況時(shí)，實(shí)際上既可以遵循指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，也可以規(guī)避指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，法律適用的標(biāo)準(zhǔn)將更加模糊而不是清晰［7］。

（三）對(duì)適用指導(dǎo)性案例情況予以外部監(jiān)督

任何制度或措施缺少了外部監(jiān)督，實(shí)施的效果均難有保證，指導(dǎo)性案例也一樣。盡管指導(dǎo)性案例本身具有權(quán)威性、基礎(chǔ)性、廣泛性等特點(diǎn)，但要確保指導(dǎo)性案例能收到預(yù)期的指導(dǎo)效果，外部的監(jiān)督不可缺失。筆者認(rèn)為，各級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例的參照適用情況作為一項(xiàng)通常的檢察工作來看待，定期給予考評(píng)，量化各級(jí)人民檢察院遇有相似或相同案例時(shí)適用指導(dǎo)性案例的情況，以監(jiān)督指導(dǎo)性案例的適用效果。具體而言，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院、各級(jí)人民檢察院對(duì)本院的檢察官可以就具體適用指導(dǎo)性案例的情況予以考評(píng)。正如有學(xué)者認(rèn)為，如果出現(xiàn)遇到相同或相似情況，不適用指導(dǎo)性案例的，承辦人必須做出合理性解釋，并報(bào)省級(jí)或最高人民檢察院備案，否則，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲戒［8］。

（四）增強(qiáng)對(duì)指導(dǎo)性案例適用情況的內(nèi)部激勵(lì)

定期而嚴(yán)格的工作考評(píng)可以給指導(dǎo)性案例的參照適用情況以有效的外部監(jiān)督，而及時(shí)對(duì)適用指導(dǎo)性案例的檢察機(jī)關(guān)或具體承辦案件的檢察官以表揚(yáng)、獎(jiǎng)勵(lì)則能為其適用指導(dǎo)性案例提供內(nèi)在動(dòng)力。例如，可以對(duì)適用指導(dǎo)性案例較好的情況及時(shí)在《檢察日?qǐng)?bào)》、《法治日?qǐng)?bào)》等媒體刊登，在評(píng)優(yōu)評(píng)先和職務(wù)晉升等方面將適用指導(dǎo)性案例情況作適當(dāng)?shù)膮⒖?，這是對(duì)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)尤其是基層檢察機(jī)關(guān)及其工作人員良好而有效的激勵(lì)。

注釋：

①最高人民檢察院和最高人民法院均發(fā)布了指導(dǎo)性案例。本文中的指導(dǎo)性案例僅指最高人民檢察院發(fā)布的對(duì)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)具有指導(dǎo)意義的案例。

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［5］李亞凝.以基層經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的決斷模式——論我國指導(dǎo)性案例制度的本土化趨向［J］.中國刑事法雜志，2012，（6）：66-72.

［6］孫國祥.論檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度［J］.人民檢察，2011，（13）：12-17.

［7］朱建敏.構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題——基于效力定位的視角［J］.法治研究，2008，（7）：35-39.

［8］馬樂明.淺談我國檢察案例指導(dǎo)制度之構(gòu)建［J］.理論研究，2011，（3）：50-52.