楊月萍

(華僑大學法學院,福建泉州362021)

爭議事項可仲裁性對仲裁協(xié)議效力的影響*

楊月萍

(華僑大學法學院,福建泉州362021)

長期以來,爭議事項是否具有可仲裁性被視作仲裁協(xié)議的有效要件之一。從實質上來說,爭議事項可仲裁性與仲裁協(xié)議的效力是與仲裁管轄權相關的兩個獨立的問題。厘清兩者的關系有助于將爭議事項可仲裁性的認定權交由仲裁庭,推遲法院介入仲裁的時間并減少法院介入仲裁的可能性,使仲裁更少、更晚地受法院的干預和影響。這也恰恰符合了當前減少對仲裁的司法監(jiān)督的發(fā)展趨勢。

可仲裁性;仲裁協(xié)議;有效性;管轄權;

一、問題的提出

仲裁協(xié)議是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作國際商事仲裁的基石。盡管學者們對何為仲裁協(xié)議給出了不同的定義,但都承認仲裁協(xié)議是當事人之間合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的協(xié)議。

有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭獲得管轄權的前提條件之一,因此,仲裁協(xié)議是否有效在國際商事仲裁中至關重要。仲裁協(xié)議必須符合法律規(guī)定的有效要件,才能產生法律效力。當今大多數(shù)國家的仲裁法已不再明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須具體包含哪些內容才具有法律上的效力。[1]56我國是為數(shù)不多的在仲裁立法中對仲裁協(xié)議應具備的內容作了明確的、強制性規(guī)定的國家。我國《仲裁法》第16條第2款要求仲裁協(xié)議必須明確仲裁事項,“仲裁事項”構成一項仲裁協(xié)議的必備要件。結合《仲裁法》第17條的規(guī)定,“約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的,仲裁協(xié)議無效?！憋@然,在我國,爭議事項是否具有可仲裁性是判斷仲裁協(xié)議是否有效的要素之一,爭議事項若不具有可仲裁性將導致仲裁協(xié)議無效。

長期以來,爭議事項可仲裁 (以下簡稱為可仲裁性)被認為是各國基于公共政策對仲裁的一種限制。正如艾倫·雷德芬和馬丁·亨特所指出的那樣：“特定類型的爭議依據(jù)某既定法律是否‘可仲裁’,本質上是需要由該法確定的公共政策事項?！盵2]147可仲裁性由此同仲裁協(xié)議的有效性產生了聯(lián)系。爭議事項不具有可仲裁性將導致仲裁協(xié)議無效。如果當事人將法律不允許通過仲裁解決的事項提交仲裁解決,即使仲裁協(xié)議是有效的,這樣的仲裁協(xié)議似乎也是無意義的。

盡管如此,可仲裁性仍不應作為仲裁協(xié)議的有效要件,因為這是兩個相互有聯(lián)系的平行的問題,可仲裁性并不從屬于仲裁協(xié)議的有效性。兩者的關系影響到爭議事項可仲裁性的認定主體。一旦仲裁協(xié)議有效,根據(jù)管轄權自決原則,可仲裁性問題應交由仲裁庭來認定,因為它是在仲裁庭管轄權初步確立以后與仲裁庭管轄權的行使相關的問題。

二、仲裁協(xié)議與爭議事項可仲裁性是兩個獨立的問題

盡管目前各國對仲裁所實施的政策逐漸放寬,可仲裁性的范圍出現(xiàn)擴大化的趨勢,法律對可仲裁性予以限制仍是不爭的事實。但這種限制并不意味著可仲裁性是仲裁協(xié)議的必備要件之一。將可仲裁性作為仲裁協(xié)議的實質要件,并認為爭議事項不可仲裁將導致仲裁協(xié)議無效的觀點是值得商榷的。

1.從仲裁協(xié)議的性質來看,仲裁協(xié)議本質上是實體法契約,基本上是私人達成一致同意的結果,為了具有有效性,法律要求當事人必須作出有效同意,而這種同意適用合同法關于當事人同意的表述、形式和范圍的一般原則?？芍俨眯詤s與管轄權相聯(lián)系。并且從法律適用層面上看,可仲裁性總是遵循法院地法標準,而仲裁協(xié)議的有效性通常適用沖突法規(guī)則。[3]80

2.從現(xiàn)有的國際和國內立法來看,可仲裁性和仲裁協(xié)議的效力常作為兩個獨立的問題分別規(guī)定在不同的條款中。例如在1958年的《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)中,仲裁協(xié)議無效和爭議事項不具有可仲裁性是一國拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的兩個彼此獨立的理由。應當認為,《紐約公約》已經(jīng)將仲裁協(xié)議無效和可仲裁性問題分開。[4]213許多國家的仲裁立法中也作了如是規(guī)定。如1998年《德國民事訴訟法典》第1059條關于仲裁裁決的撤銷事由中也將仲裁協(xié)議的效力和可仲裁性分開規(guī)定,分別由當事人舉證證明和由法院自行認定。由此可見,可仲裁性與仲裁協(xié)議的效力是分離的。

3.從可仲裁性、仲裁協(xié)議同仲裁管轄權之間的關系來看,無論是在學術界,還是在司法實踐中,對于可仲裁性與管轄權經(jīng)常存在理解上的混亂?？芍俨眯缘恼n題與管轄權常有混淆,特別像是在美國法院是混為一談。[5]31實際上,管轄權是由雙方當事人授予仲裁員的權力,是一個關乎個人的問題。[6]230可仲裁性問題則上是國家對仲裁范圍施加的一種限制。國際商事仲裁的實踐表明,對仲裁管轄權的確定在絕大多數(shù)情況下表現(xiàn)為仲裁協(xié)議效力的認定。然而,仲裁管轄權并不完全等同于仲裁協(xié)議的效力。2005年5月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第6條關于"對仲裁協(xié)議及/或管轄權的異議"的規(guī)定就將仲裁協(xié)議效力的認定和仲裁管轄權作為兩個不同的問題來處理。

從學理上來說,仲裁協(xié)議效力的認定只是確定仲裁管轄權的情況之一,仲裁庭管轄權的取得不僅取決于仲裁協(xié)議的效力還取決于其他因素。要確定仲裁管轄權,必須考慮的因素包括當事人之間是否簽訂了有效的和可執(zhí)行的仲裁協(xié)議;爭議事項是否具有可仲裁性以及仲裁機構的權限等。[7]43-44即使存在一項有效的仲裁協(xié)議,仲裁庭對當事人提交解決的爭議可能仍不具有管轄權。例如,當事人提交解決的事項超出仲裁協(xié)議約定的范圍或者當事人提交解決的事項已經(jīng)由法院或仲裁庭解決并作出有拘束力的裁決。同樣地,可仲裁性是有別于仲裁協(xié)議的關于仲裁管轄權的一個獨立要素。

由此可見,可仲裁性與仲裁協(xié)議的效力在確立仲裁庭管轄權時是兩個獨立的、并行的要素,可仲裁性不應包含在仲裁協(xié)議的有效要件中。爭議事項不可仲裁只能阻止仲裁庭對該具體爭議行使管轄權,而不能導致仲裁協(xié)議無效。

4.從實踐角度來看,有效仲裁協(xié)議的存在并不必然直接導致仲裁管轄權的行使。將可仲裁性作為認定仲裁協(xié)議有效性的要件對仲裁施以控制是沒有必要的。

當事人在締結仲裁協(xié)議時,較難判斷其爭議事項是否具有可仲裁性。因為當事人在締結合同時更關注的是其合同中商事利益的實現(xiàn),仲裁協(xié)議的締結較隨意,往往只是簡單地約定將爭議提交仲裁解決。因而,如果當事人在專利許可合同中約定“因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議提交仲裁?！痹谥俨脜f(xié)議締結初期,依傳統(tǒng)的觀點來看,就爭議可仲裁性這一要素而言,該仲裁協(xié)議是有效的。因為合同糾紛在我國是允許仲裁的。

爭議實際發(fā)生后,如果當事人提交仲裁解決的是專利的有效性問題,盡管它仍落在“因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議”范圍之內,但由于專利有效性在我國是不可仲裁的,此時,就可仲裁性這一要素而言,仲裁協(xié)議無效。但如果當事人提交解決的是專利許可費用糾紛,該仲裁協(xié)議又是有效的。

因此,爭議事項是否具有可仲裁性不應作為仲裁協(xié)議的有效要件,否則將出現(xiàn)仲裁協(xié)議時而有效時而無效的情況。一項仲裁協(xié)議可能由于爭議事項不可仲裁而無法執(zhí)行,但并不因此無效。

5.從仲裁裁決的執(zhí)行來看,若將可仲裁性作為仲裁協(xié)議的有效要件,那么爭議事項根據(jù)仲裁協(xié)議適用的法律是不可仲裁的,則仲裁協(xié)議應屬無效。然而,假定該爭議事項無論是根據(jù)仲裁地法律還是裁決執(zhí)行地法律均是可仲裁的,當事人在約定的仲裁地將爭議提交仲裁解決,且對仲裁協(xié)議的效力沒有異議,并自覺履行裁決或者在當事人對仲裁協(xié)議效力沒有異議且裁決在執(zhí)行地法院獲得執(zhí)行,這在法理上將是行不通的。將可仲裁性從仲裁協(xié)議的有效要件中獨立出來,將有利于尊重當事人通過仲裁解決爭議的意愿并有利于裁決的執(zhí)行。

如果爭議事項根據(jù)仲裁協(xié)議適用的法律是可仲裁的,即使仲裁協(xié)議有效,可仲裁性仍受裁決執(zhí)行地的控制。因為,根據(jù)《紐約公約》第5條第2款的規(guī)定,裁決執(zhí)行地法院若認為爭議事項不具有可仲裁性,有權拒絕證人和執(zhí)行該裁決。可仲裁性作為仲裁協(xié)議的有效要件不是必須的。

6.從仲裁協(xié)議的發(fā)展來看,一項有效的仲裁協(xié)議必須滿足一定的形式要件和實質要件。就仲裁協(xié)議的形式要件而言,國際及國內立法均要求仲裁協(xié)議以書面形式訂立?！都~約公約》第2條第2款也對仲裁協(xié)議的書面形式作了統(tǒng)一要求。然而,公約對仲裁協(xié)議的書面形式要求在現(xiàn)今日益顯現(xiàn)出其狹隘性,與公約本身支持仲裁發(fā)展的宗旨相悖。因此,許多國家對仲裁協(xié)議書面形式的要求都有不同程度的放寬。

與此形成鮮明對比的是,長期以來,多數(shù)國家和學者堅持對仲裁協(xié)議實質要件的嚴格要求,其表現(xiàn)之一即為爭議事項若不可仲裁,則仲裁協(xié)議無效。然而,既然支持仲裁、發(fā)展仲裁是當前國際商事仲裁發(fā)展的不可逆轉的趨勢,只有對仲裁協(xié)議的形式要件和實質要件予以簡化和放寬,才能真正實現(xiàn)仲裁協(xié)議的有效性。對仲裁協(xié)議的實質要件施以過多的限制顯然同支持仲裁、發(fā)展仲裁的趨勢是相悖的。這就要求將可仲裁性從仲裁協(xié)議有效要件中脫離出來,減少對仲裁協(xié)議的過度限制。

7.從爭議事項可仲裁性的發(fā)展來看,傳統(tǒng)上,可仲裁性往往被看作與一國的公共政策相關,是一國通過其國內立法對仲裁范圍所施加的一種公共政策限制。[8]38然而,隨著鼓勵、支持仲裁的政策在各國被普遍采用,各國的仲裁立法逐漸減少對爭議事項可仲裁性的限制,從而改變了傳統(tǒng)判定可仲裁性事項的標準,使許多原來由于涉及到公共政策而不可仲裁的事項可以通過仲裁方式解決,公共政策爭議事項的可仲裁性日漸脫離。此時,為維護一國的公共政策而將爭議事項可仲裁性作為仲裁協(xié)議的有效要件之一對仲裁協(xié)議進行限制似乎已不合時宜。

三、認定爭議事項可仲裁性的主體

如前所述,可仲裁性不應作為仲裁協(xié)議有效性的構成要件。將可仲裁性從仲裁協(xié)議的構成要件抽離出來的主要意義在于推遲法院對可仲裁性進行認定的時間,將可仲裁性的認定交由仲裁庭解決。

在仲裁裁決的撤銷階段以及仲裁裁決的承認和執(zhí)行階段,仲裁庭已經(jīng)解散,撤銷仲裁裁決的法院和被申請承認與執(zhí)行地國家的法院可以對爭議事項可仲裁性進行認定自不待言,而在仲裁程序開始初期的管轄權異議階段,應由法院還是仲裁庭來認定爭議事項的可仲裁性問題呢?

如果將可仲裁性作為仲裁協(xié)議的有效要件之一,對可仲裁性的認定即是對仲裁協(xié)議有效性的認定。目前,絕大多數(shù)國家的仲裁立法和實踐以及有關的國際公約都明確認可仲裁庭認定仲裁協(xié)議有效性的權力。此外,在仲裁程序進行中,法院也可在適當情況下對仲裁協(xié)議的有效性直接做出認定。由此,在仲裁開始初期仲裁協(xié)議的有效性認定上,仲裁庭和法院享有并存的權力。[9]77如果將可仲裁性作為仲裁協(xié)議的構成要件意味著對可仲裁性的認定方面,仲裁庭和法院享有并存的權力。

但當可仲裁性同仲裁協(xié)議的有效性相脫離時,在仲裁協(xié)議效力異議階段,法院僅應對仲裁協(xié)議的當事人是否有締約的能力、雙方當事人是否已經(jīng)達成仲裁的合意以及仲裁協(xié)議是否符合書面形式的要求3個方面進行初步審查。如果法院根據(jù)初步證據(jù)認定仲裁協(xié)議有效,那么,應命當事人交付仲裁。因為仲裁協(xié)議具有排除普通法院最初管轄權的效力。在當事人提出仲裁協(xié)議存在的初步反對證據(jù)時,法院必須將爭議移交仲裁。[10]213一旦當事人已經(jīng)有效地締結了仲裁協(xié)議,仲裁庭的管轄權就已經(jīng)得到初步確立。仲裁庭即有權處理與當事人提交的爭議有關的一切問題,包括當事人對仲裁庭的授權是否成立、當事人授權的范圍以及當事人提交的爭議是否具有可仲裁性的問題。而這也正是仲裁庭管轄權自決原則的要求,即仲裁庭本身有權對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭是否擁有管轄權作出決定。

并且,有時候可仲裁性未經(jīng)審理顯然難以確認,如果將其作為仲裁協(xié)議的構成要件之一,法院就應在在仲裁庭成立之前對可仲裁性進行認定,以決定仲裁協(xié)議的效力。這就使法院陷入對實體爭議的審理困境中,爭議的審理實際上就到了法院手里。

可仲裁性與仲裁協(xié)議效力相脫離其實踐意義就在于：在仲裁程序開始階段將爭議事項可仲裁性的認定權完全賦予仲裁庭,由仲裁庭來認定爭議事項是否具有可仲裁性。這將可以避免法院在過早的時間介入對仲裁程序的干預和監(jiān)督中。它不僅在一定程度上擴大了仲裁庭的管轄權,也減少了法院介入仲裁程序的可能性、推遲了法院介入仲裁的時間,可以使仲裁更少、更晚受法院的干預和影響。

可仲裁性交由仲裁庭認定,并不意味著這一認定是終局的,它仍須接受法院的審查。法院的審查將被限定在仲裁裁決的撤銷和承認與執(zhí)行階段?？芍俨眯酝俨脜f(xié)議的效力相脫離其意義與管轄權自決原則是一致的。它有利于減少法院工作量,同時,法院的事后監(jiān)督也足以讓仲裁庭審慎地決定可仲裁性問題。畢竟,對可仲裁性作出錯誤認定而使當事人遭受損失也將在一定程度上影響到仲裁員自身的聲譽。

根據(jù)《仲裁法》第20條第1款的規(guī)定,當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。這一規(guī)定的最大弊端在于其導致仲裁程序的中斷,嚴重影響了仲裁程序的效率。同時,由于仲裁機構的管轄權決定沒有終局效力,仍需接受法院的司法審查,對仲裁協(xié)議效力的異議實質上仍控制在法院手中。

如前所述,當事人對仲裁協(xié)議效力的異議不同于對仲裁庭管轄權的異議。仲裁庭的管轄權異議還涉及爭議事項可仲裁性、一事不再理、仲裁范圍等,《仲裁法》僅對仲裁協(xié)議效力的異議的認定主體進行規(guī)定,而對爭議事項可仲裁性的認定主體沒有做出規(guī)定。由此,如果將可仲裁性作為附屬于仲裁協(xié)議效力的一個問題,在認定上將出現(xiàn)上述弊端。我們在對這一立法規(guī)定進行完善的時候要注意的是首先將爭議事項可仲裁性從仲裁協(xié)議的效力中抽離出來。其次,立法在允許法院和仲裁庭對仲裁協(xié)議的效力進行認定的同時,應為仲裁庭保有認定爭議事項可仲裁性的專屬權力。

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The Effects of Arbitrability on the Valid ity of Arbitration Agreement

YAN G Yue-p ing
(Faculty of L aw,Huaqiao University,Quanzhou 362021,China)

A rbitrability has been regarded as one of the effective essentials of arbitration agreement for a long time.V irtually,arbitrability and the validity of arbitration agreement are two separate issues.Clarifying the connection of both will help to save the reviewing power of arbitrability to arbitration tribunal.Thus,it will defer the time and the possibility of court’s intervention and make the arbitration suffer the court’s intervention and infection much less and later.It exactly answers for the trend of decreasing judicial supervision in the arbitration.

arbitrability;arbitration agreement;validity;jurisdiction

劉志新)

D915.7

A

2095-042X(2012)01-0038-04

2011-10-26

楊月萍 (1978-),女,福建泉州人,碩士,講師,主要從事仲裁法學、國際私法學研究。

福建省教育廳社會科學規(guī)劃項目 (JA 10022S)