魏 兵

(合肥師范學(xué)院思政部，合肥 230061)

隨著現(xiàn)代工商業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展，市場主體之間交往日益頻繁，他們行為的影響面也不斷擴大，由此決定了社會沖突的頻繁性和侵權(quán)行為后果的廣泛性。因為同一或同因的違法事實所引起的多數(shù)人受害的群體性糾紛已成為當今社會沖突的主要表現(xiàn)形式之一［1］。

面對大量的群體性糾紛，傳統(tǒng)的訴訟制度已經(jīng)無法解決。為了解決眾多當事人與另一方當事人之間的利益沖突，達到保護公民訴訟權(quán)和訴訟經(jīng)濟之目的，群體訴訟制度便應(yīng)運而生。而如何建立解決這一眾多當事人糾紛的訴訟制度，各國采取了不同的途徑，也都設(shè)計了特別的程序來專門解決群體性糾紛，從而形成了各自的群體訴訟制度。其主要包括美國的集團訴訟，德國的團體訴訟，日本的選定當事人訴訟及我國的代表人訴訟。本文欲通過對我國代表人訴訟制度的內(nèi)涵和缺陷進行分析，進而對我國代表人訴訟制度的完善提出些許建議。

一、我國代表人訴訟制度的內(nèi)涵

(一)代表人訴訟的要件

1.當事人人數(shù)眾多

按照《民訴法意見》的規(guī)定，當一方當事人人數(shù)超過10人時，就可以適用代表人訴訟。但也不是說只要一方當事人人數(shù)在10人以上，就一定得適用代表人訴訟。是否適用代表人訴訟，一方面取決于法院，如法院不同意使用該訴訟形式，則不能使用;另一方面取決于當事人是否授權(quán)給代表人，如當事人都不愿意授權(quán)給代表人，也無法適用代表人訴訟。

2.眾多當事人一方訴訟標的同一或?qū)偻环N類

依據(jù)我國《民事訴訟法》第54條、第55條規(guī)定，當事人人數(shù)確定的代表人訴訟，其訴訟標的為同一或同一種類的;當事人人數(shù)不確定的代表人訴訟，其訴訟標的為同一種類的。這兩條規(guī)定表明，我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標的同一或同一種類為前提的。

3.訴訟請求或抗辯方法相同

適用代表人訴訟，除了要求人數(shù)眾多的一方當事人之間具有相同或?qū)偻环N類的訴訟標的外，如果人數(shù)眾多的一方當事人是原告的話，則還要求他們的訴訟請求應(yīng)當相同;若是被告的話，則還要求他們的抗辯方法應(yīng)當相同。

(二)訴訟代表人的產(chǎn)生及其權(quán)限

1.訴訟代表人的產(chǎn)生

根據(jù)群體訴訟的人數(shù)在起訴時是否確定，我國的代表人訴訟分為兩種形式，即人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟。兩種形式的代表人訴訟的產(chǎn)生方式大不相同。在人數(shù)確定的代表人訴訟中，由多數(shù)人一方推選代表人;推選不出的，由人民法院與當事人協(xié)商。人數(shù)不確定的場合，訴訟代表人的產(chǎn)生要經(jīng)過三個步驟:第一步，法院發(fā)布公告;第二步，權(quán)利人應(yīng)向發(fā)布公告的案件管轄法院登記;最后，向法院起訴或向法院登記的權(quán)利人可以通過推選的方式確定訴訟代表人，推選不出訴訟代表人的，人民法院可以與起訴和登記的權(quán)利人共同商定訴訟代表人。

2.訴訟代表人的權(quán)限

代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。這種規(guī)定，一方面賦予代表人訴訟實施權(quán)以及對其所代表的當事人的效力;另一方面，為了保障群體的利益，規(guī)定了相應(yīng)的制約條件。同時，法律還規(guī)定，訴訟中出現(xiàn)訴訟代表人死亡、喪失訴訟行為能力以及不能盡代表職責(zé)的情況時，可以由原推選代表人的當事人推選新的代表人予以更換。原代表人的訴訟行為，對新更換的代表人具有法律效力。

(三)代表人訴訟判決的擴張

起訴時人數(shù)確定的代表人訴訟，以及起訴時不確定經(jīng)過登記程序后人數(shù)得以確定的代表人訴訟，由于代表人的訴訟實施權(quán)來源于所有被代表的當事人的授權(quán)，實際上屬于一種任意性的訴訟擔(dān)當。在這種情況下，判決的效力雖及于被擔(dān)當人，但這并不是判決效力的擴張。代表人訴訟判決效力的擴張是指在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效內(nèi)提起訴訟的，人民法院認定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。

二、我國代表人訴訟制度的缺陷

代表人訴訟的立法承認，標志著我國群體性訴訟制度在民訴法中建立，這是司法功能擴大的需要，也是與市場經(jīng)濟的要求和現(xiàn)代社會紛爭群體化相適應(yīng)的。由于我國民事訴訟理論研究的整體滯后，加之立法時審判實踐經(jīng)驗不足，缺乏系統(tǒng)研究且立法時間較早，代表人訴訟制度立法上的粗疏是難免的，因而存在一定的缺陷。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)適用范圍狹窄

我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標的同一或同一種類為前提，共同訴訟人之間不能因存在共同的“法律問題或事實問題”提起代表人訴訟?？梢?，我國民事訴訟法要求代表人訴訟的運用條件與傳統(tǒng)共同訴訟的適用條件并無二樣，代表人訴訟只是共同訴訟的一種特殊處理形式，極大地限制了代表人訴訟制度的適用。因為對同一事實依不同的法律規(guī)定提起不同的訴訟，將會出現(xiàn)一事多訴的現(xiàn)象，而各訴之間的性質(zhì)完全可能大不相同。這必然把代表人訴訟局限于很狹窄的范圍，有些因同一事實問題或法律問題引起的多數(shù)人爭議就可能被排斥于代表人訴訟范圍之外。

(二)不易解決公益性質(zhì)的群體糾紛

我國民訴法未對具有涉及公益的代表人訴訟作出特別規(guī)定，使其同其他群體性糾紛的代表人訴訟適用條件相同。而具有公益性質(zhì)的群體糾紛與其他糾紛相比有這樣幾個特點:首先，對方當事人一般為大型科技企業(yè)或行業(yè)，群體一方當事人很難對相關(guān)技術(shù)有清楚的了解，這就造成群體一方當事人舉證困難。其次，這類糾紛往往單個權(quán)利人的利益不大，權(quán)利人為保護這種權(quán)利而訴諸法院的源動力不足。最后，即使少數(shù)人提起訴訟，按照當事人適格理論，提起訴訟的人數(shù)少于十人，而不被看作代表人訴訟。這樣就使具有公益性質(zhì)的群體糾紛難以通過司法途徑解決，既損害了權(quán)利人的利益，也損害了社會公眾的利益，并且縱容了加害人。

(三)判決效力的間接擴張性導(dǎo)致“搭便車”

我國民事訴訟中的判決效力間接擴張規(guī)定充分考慮到了未向法院登記的權(quán)利人的利益，有利于維護同等情況得到同等對待這一司法統(tǒng)一的基本要求，也體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟原則，有一定的合理性。但是，判決效力的間接擴張極易助長當事人“搭便車”的心態(tài)。參加訴訟的當事人耗費大量的人力、物力和財力進行訴訟，而且他們還可能承擔(dān)敗訴的法律后果，而對于因同一事實遭受損害的未參加登記的當事人來講，在勝訴之后再行起訴，法院可直接裁定適用原裁判，這部分人以極小的代價獲得同等的利益。在此情形下，誰也不愿意費力地帶頭到法院起訴，而讓他人坐享其成、分享利益。舉例來說，你為索賠1元錢，花5元錢打官司，別人等你打完了，直接適用對你的判決，獲得1元錢。結(jié)果，大伙都不先起訴，都等“搭便車”［2］。這種心態(tài)也是代表人訴訟被很少援用的原因之一。

(四)訴訟代表人的實體處分權(quán)有限

代表人的權(quán)限僅相當于委托訴訟代理中的一般代理，忽視了代表人的當事人身份，使代表人在訴訟中處分實體權(quán)利困難重重。民事訴訟法規(guī)定:“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表人同意?！边@樣規(guī)定有利于保護被代表人的權(quán)益，但是，由于代表人訴訟中當事人人數(shù)眾多，居住分散，處分實體權(quán)利要征得全體當事人的同意，不僅代表人要花費大量的時間、人力和物力，造成訴訟拖延，增大了訴訟成本，而且當事人人數(shù)眾多，極易造成意見不統(tǒng)一，使得代表人無法行使代表權(quán)，最終導(dǎo)致代表人訴訟無法進行，這顯然是與代表人訴訟制度的立法初衷相矛盾的。

三、我國代表人訴訟制度的完善構(gòu)想

(一)現(xiàn)有代表人訴訟制度的改進

1.適用范圍適度擴大

(1)將訴訟標的同一或?qū)儆谕N類的這一提起訴訟要件從寬理解為有共同的“事實問題或法律問題”。這樣就使適用代表人訴訟的范圍由人數(shù)眾多一方當事人的權(quán)利義務(wù)是共同的或同一種類的擴展為既包括上述情形，也包括人數(shù)眾多一方當事人的權(quán)利義務(wù)是基于同一事實或法律上的原因這種情形。從世界各國訴訟實踐看，對群體訴訟的適用要件都有一個從窄到寬的過程，不管是美國的集團訴訟，還是日本的選定當事人制度。因此，群體訴訟制度的適用范圍也都在逐步擴大。

(2)適度放寬涉及公益的代表人訴訟中當事人適格的條件。在司法實踐中，民事主體提起的代表人訴訟絕大部分是對自身權(quán)益的保護，幾乎沒有提起涉及公益的代表人訴訟。為了改變這種狀況，應(yīng)借鑒美國集團訴訟的立法案例，明確賦予提起公益之訴的便利條件。在當事人人數(shù)不確定的情況下，允許小部分人(不足10人)提起不作為之訴，并無須進行權(quán)利登記，只要公告即可;不作為之訴的訴訟代表人無須征得全體權(quán)利人同意，只要被代表的權(quán)利人不明確提出疑問即可。

2.放寬對訴訟代表人權(quán)限的過多限制

在對訴訟代表人的資格予以規(guī)范的前提下，可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權(quán)利，在訴訟中留給其更為廣泛的活動空間。在我國現(xiàn)有的代表人訴訟制度框架下，訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現(xiàn)就是代表人在實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分方面沒有自主權(quán)。這樣不利于代表人能動作用的全面發(fā)揮。更為重要的是，關(guān)鍵時刻要求代表人征求被代表人同意或授權(quán)的做法勢必造成訴訟的延誤，同時也造成不必要的程序耗費。因此，我們有必要借鑒美國集團訴訟的某些處理方式，賦予代表人在法院的監(jiān)督下行使處分權(quán)(尤其是實體處分權(quán))的權(quán)利，從而使我國代表人訴訟制度徹底從共同訴訟的框架中走出來，成為適應(yīng)現(xiàn)代社會需求、名副其實的大規(guī)模群體糾紛解決機制。

3.加強對代表人資格的審查和代表人行為的監(jiān)督

不斷擴大代表人訴訟權(quán)利尤其是實體性處分權(quán)利，相應(yīng)地，就要求訴訟代表人能夠本著為被代表的當事人利益的目的而行為。因此，對于訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責(zé)任意識等問題有待在我國民事訴訟法中進一步予以明確和具體化，法院在這方面的積極作用有待增強。作為合格訴訟代表人，尤其在前述擴大其訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，應(yīng)該具備起碼的條件，才能為被代表當事人利益不受侵害提供保障。包括:第一，訴訟代表人與其他成員應(yīng)具有共同的利益;第二，具有訴訟行為能力;第三，能公正善意地維護所代表的全體當事人的合法權(quán)益。另外，“當代表人沒有很好履行代表職責(zé)時，被代表的當事人應(yīng)有權(quán)向人民法院申請更換代表人;同時人民法院對此也應(yīng)承擔(dān)必要的監(jiān)督職責(zé)，在審理中發(fā)現(xiàn)訴訟代表人不適格的，也有權(quán)通知當事人更換代表人”［3］。此外，對于訴訟代表人的失職或者與對方當事人串通損害被代表人利益的惡意行為，必須要有相應(yīng)的、及時的救濟措施，比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。

4.“搭便車”得付出代價

為了防止“搭便車”現(xiàn)象的發(fā)生，充分調(diào)動當事人運用群體訴訟的積極性，制度的設(shè)計應(yīng)使“搭便車”的人付出較高的代價，應(yīng)使法院判決具有一定靈活性。在人民法院公告期限內(nèi)，權(quán)利人明知公告內(nèi)容而不登記權(quán)利的，在勝訴后又起訴的，法院的判決對其適用，但應(yīng)酌情減少其補償額。所減少的賠償額至少應(yīng)是參加登記的權(quán)利人付出的額外成本的兩倍。如權(quán)利人在公告期間內(nèi)確實不知公告內(nèi)容，沒有登記權(quán)利的，適用法院的判決，但起訴人應(yīng)向原裁判的代表人支付一定的訴訟代理費用。這樣既保護了當事人的權(quán)益，又逐步減少了“搭便車”的現(xiàn)象。

(二)團體訴訟制度的引進

現(xiàn)代社會尊重個人權(quán)利，但現(xiàn)代社會中，個人的對手如果是大公司、大企業(yè)，甚至政府、國家，個人權(quán)利實現(xiàn)就極為困難。如果能通過其所在的社會組織或團體和那些大機構(gòu)對抗，不僅實現(xiàn)個人價值和私權(quán)，更能將個人價值和社會價值結(jié)合與統(tǒng)一。所以，為了團體成員的利益，賦予團體享有訴權(quán)，則不失為一條維護社會公正、對抗大勢力妨害公眾或弱小利益的一條佳徑。團體訴訟是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權(quán)，使其可以代表團體成員提起、參加訴訟，獨立享有和承擔(dān)訴訟上的權(quán)利義務(wù)，并可以獨立作出實體處分的制度。德國立法賦予消費者協(xié)會等社團具有為了保護其成員的利益而享有訴權(quán);法國判例授予公寓大廈管理人很大的權(quán)限，可以為公寓住戶，或是公寓住戶的個人提起訴訟［4］。

實踐證明，我國的代表人訴訟制度遠遠不能適應(yīng)民事訴訟實踐對群體糾紛解決機制的多種需要。而當前群體訴訟制度相對發(fā)達的各國的總體思路，都趨向于相互借鑒，建構(gòu)解決群體性糾紛的多種制度，并取得了較為理想的綜合效果。因此，我國解決群體性糾紛的方法除在民事訴訟法中規(guī)定代表人訴訟外，還應(yīng)在某些領(lǐng)域設(shè)立團體訴訟。首先，應(yīng)賦予消費者保護團體和環(huán)境保護團體以訴權(quán)，賦予其直接提起侵權(quán)之訴或不作為之訴的權(quán)利。其次，應(yīng)允許符合一定資格的團體，受有共同利益的多數(shù)成員的委托，行使訴訟實施權(quán)，由其基于任意的訴訟擔(dān)當為其成員提起訴訟。為防止該種團體包攬訴訟，應(yīng)嚴格其適用條件，條件應(yīng)包括:第一，接受訴訟實施權(quán)的團體應(yīng)當是以公益為目的社團法人或團體;第二，該社團法人或團體接受訴訟實施權(quán)應(yīng)在章程所規(guī)定的目的與事項的范圍內(nèi);第三，該社團法人或團體的訴訟擔(dān)當應(yīng)向法院提交書面證明文件;第四，該社團法人或團體僅可為其成員的利益作為原告進行訴訟;第五，該社團法人或團體不得自為放棄訴訟請求、撤訴或和解;第六，確定判決的效力，只及于授予訴訟實施權(quán)的社員，該社團法人或團體應(yīng)忠實行使訴訟權(quán)或履行訴訟職責(zé)。

［1］張衛(wèi)平.程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平［M］.成都:成都出版社，1993:145.

［2］郭云忠.從“東芝”、“三菱”事件看中美群體訴訟［J］.當代法學(xué)，2001(3):33.

［3］柴發(fā)邦.中國民事訴訟法學(xué)［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1992:242.

［4］張衛(wèi)平.法國民事訴訟法導(dǎo)論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:72.