駱旭旭

（華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021）

壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則研究
——兼評《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》的相關(guān)規(guī)定

駱旭旭

（華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021）

壟斷協(xié)議是各國反壟斷法明文禁止的一種典型的壟斷行為。由于壟斷協(xié)議的隱蔽性、靈活性和多樣性，司法實(shí)踐中如何認(rèn)定壟斷協(xié)議的存在成為反壟斷訴訟中的難題。美國在長期的司法實(shí)踐中逐漸確立了權(quán)利平衡的壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則。最高人民法院可以結(jié)合我國的反壟斷立法，借鑒美國司法實(shí)踐確立的壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則，進(jìn)一步完善《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》的相關(guān)規(guī)定。

壟斷協(xié)議；證據(jù)規(guī)則；反壟斷訴訟；《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》

壟斷協(xié)議是一種典型的壟斷行為。各國反壟斷法均對經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議采取了原則上禁止的態(tài)度。①我國反壟斷法頒布后，反壟斷法的第13條、第14條也明確規(guī)定禁止壟斷協(xié)議限制競爭。但由于壟斷協(xié)議的隱蔽性、靈活性和多樣性，立法難于明確窮盡壟斷協(xié)議的類型，因此，各國更多將壟斷協(xié)議的認(rèn)定留待司法實(shí)踐解決。我國反壟斷法剛實(shí)施不久，壟斷審判的司法經(jīng)驗(yàn)還比較缺乏，司法實(shí)踐中如何認(rèn)定壟斷協(xié)議將成為我國法院不得不面對的難題。美國在長期的司法實(shí)踐中，通過一系列的案例逐漸確立了壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則，對我國司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的借鑒意義。本文擬借鑒美國關(guān)于壟斷協(xié)議認(rèn)定的司法實(shí)踐，結(jié)合我國反壟斷立法，分析我國壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)，并為我國《審理民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》的完善提出相應(yīng)的建議。

一、問題的提出——壟斷合意的證明難題

壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則是司法實(shí)踐中法院如何認(rèn)定原告已經(jīng)完成必要的舉證責(zé)任，證明被告的行為構(gòu)成壟斷行為的規(guī)則，其包括原被告舉證責(zé)任的分配、法院對證據(jù)的采信制度等。在壟斷協(xié)議的民事訴訟案件中，被告的行為構(gòu)成壟斷協(xié)議是法院審理案件的前提條件。從學(xué)理上分析，被告之間存在壟斷合意是判斷壟斷協(xié)議的實(shí)體要件之一。［1］盡管學(xué)理上對壟斷協(xié)議應(yīng)具備的“壟斷合意”的實(shí)體要件已經(jīng)達(dá)成了比較一致的觀點(diǎn)，但是司法審判中認(rèn)定“壟斷合意”的存在卻并非易事。

第一，根據(jù)普通民事訴訟法中“誰主張誰舉證”原理，原告應(yīng)對被告的行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，在司法實(shí)踐中，要求原告提供直接證據(jù)證明被告存在“壟斷合意”，卻是十分困難的。一方面，反壟斷法中協(xié)議的范圍寬于民商法中的協(xié)議，它形式比較靈活，效力也不完全等同于民商法中的協(xié)議，只要求壟斷主體之間存在限制競爭的合意，并基于這種合意，實(shí)施了意在排除、限制競爭的行為即可［2］。另一方面，由于原告與被告掌握的壟斷協(xié)議信息的嚴(yán)重不對稱，適用普通的民事證據(jù)規(guī)則將使得原告在訴訟中處于十分不利的地位。如果要求原告在起訴過程中完全承擔(dān)證明“壟斷合意”的舉證責(zé)任，無疑從現(xiàn)實(shí)操作層面消滅了私人反壟斷訴訟的可行性。

第二，壟斷協(xié)議的訴訟中，原告往往難于提供直接證據(jù)證明被告存在壟斷合意。為了彌補(bǔ)直接證據(jù)的不足，法院必須借助間接證據(jù)推斷壟斷協(xié)議的存在。間接證據(jù)是指無法直接證明案件事實(shí)，必須通過與其他證據(jù)結(jié)合起來推斷事實(shí)存在的證據(jù)。［3］在一般案件的審判實(shí)踐中，如果不存在直接證據(jù)，通過間接證據(jù)推斷案件的事實(shí)應(yīng)符合嚴(yán)格的限制條件。但是，壟斷協(xié)議的司法訴訟中，如果也嚴(yán)格適用這些限制條件，將大大地限制了原告勝訴的可能性，減損原告提起壟斷協(xié)議訴訟的積極性。

司法實(shí)踐中，壟斷合意的證明難題阻礙了壟斷協(xié)議訴訟制度有效地發(fā)揮其作用。因此，構(gòu)建一個(gè)合理平衡的壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則是推動(dòng)我國壟斷訴訟制度順利進(jìn)行的制度基礎(chǔ)。

二、它山之石——美國壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則的實(shí)踐

反壟斷法本身特點(diǎn)具有不確定性，立法條文比較原則。各國主要通過司法審判實(shí)踐逐漸確立壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則。美國作為反壟斷法立法較早的國家，在壟斷協(xié)議司法審判實(shí)踐中有豐富經(jīng)驗(yàn)，并在判例中確立了符合本國實(shí)踐的司法認(rèn)定規(guī)則。雖然美國實(shí)踐并不能全盤照搬，但是其合理部分可以作為我國司法審判的有益借鑒。

（一）寬松司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建立——州際巡回公司案

美國壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則最先是通過1939年的州際巡回公司訴美國政府案（Interstate Circuit v．United States，以下簡稱“州際巡回公司案”）構(gòu)建起來的。②為了有效遏制經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，州際巡回公司案采取了寬松的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該案中，州際巡回公司要求6家發(fā)行電影膠片的經(jīng)營者向電影院發(fā)行電影膠卷時(shí)提高發(fā)行價(jià)格。事實(shí)上，6家電影膠片發(fā)行公司在同一時(shí)間實(shí)施了漲價(jià)行為。由于本案中并沒有直接證據(jù)證明6家發(fā)行公司之間存在壟斷合意，州際巡回公司要求法院通過簡易判決做出對其有利的判決。但是，法院沒有支持州際巡回公司的請求，而是采信了本案中“共同漲價(jià)”的間接證據(jù)，認(rèn)定發(fā)行被告之間存在壟斷協(xié)議。法院判決中陳述：“各發(fā)行公司知道自己被誘惑將要實(shí)施協(xié)調(diào)行為，并且按照計(jì)劃參加了協(xié)調(diào)行為是毫無疑問的；各發(fā)行公司知道其他經(jīng)營者也受到相同的參加誘惑，了解到為了計(jì)劃的成功相互間予以協(xié)助是不可缺少的；知道如果實(shí)施了計(jì)劃將產(chǎn)生交易限制的后果，因此可以認(rèn)定各經(jīng)營者間存在串通的合意”。

州際巡回公司案中法官關(guān)于間接證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則得到美國司法實(shí)踐的承認(rèn)，并普遍適用于以后的壟斷協(xié)議民事訴訟案件中。州際巡回公司案確立了壟斷協(xié)議民事訴訟以間接證據(jù)證明壟斷協(xié)議存在的寬松標(biāo)準(zhǔn)：原告提供的間接證據(jù)只需滿足兩個(gè)基本條件，即完成舉證責(zé)任：第一，有相關(guān)的證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在共同的協(xié)調(diào)行為；第二，經(jīng)營者能夠通過上述的共同協(xié)調(diào)行為獲利。在原告完成舉證責(zé)任后，被告有義務(wù)證明這種共同協(xié)調(diào)行為的合理性。如果被告無法證明這種共同協(xié)調(diào)行為的合理性，則法院認(rèn)定經(jīng)營者之間存在壟斷的合意。

應(yīng)該注意到，在州際巡回公司案中法院采取如此寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)是有其歷史背景的。在州際巡回公司案時(shí)代，美國處于二戰(zhàn)前的經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，飽受大企業(yè)壟斷行為的危害。民眾和國會對大企業(yè)通過壟斷協(xié)議哄抬物價(jià)深惡痛絕，希望政府嚴(yán)格制裁壟斷行為。而這時(shí)期的美國法院受到當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)理論和政策的影響，也認(rèn)為壟斷協(xié)議是一種“本身違法”的壟斷行為。因此，確立一個(gè)寬松的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利于私人提起反壟斷民事訴訟，通過私人反壟斷訴訟約束猖獗的壟斷行為。州際巡回公司案確立的寬松標(biāo)準(zhǔn)在很長的時(shí)間內(nèi)被美國法院一直沿用。

（二）司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的提高——通布利案

由州際巡回公司案演化出來的司法認(rèn)定規(guī)則對于原告是非常寬松的。原告只需在起訴時(shí)提供必要的情形證據(jù)證明其起訴的合理性，被告就需要承擔(dān)舉證責(zé)任證明其行為不構(gòu)成壟斷行為。如果被告舉證不能，法院將判決原告勝訴。這種寬松的認(rèn)定規(guī)則建立在以下確信之上：有關(guān)壟斷協(xié)議的直接證據(jù)全部由壟斷者所擁有，應(yīng)要求壟斷者承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。通過這種寬松的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，被告應(yīng)承擔(dān)更大的舉證責(zé)任，有力地制裁壟斷者的共謀行為。州際巡回公司案確立的寬松標(biāo)準(zhǔn)被美國法院一直沿用，作為美國嚴(yán)厲制裁壟斷行為時(shí)期的主要標(biāo)準(zhǔn)。

但是，這種寬松的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)長期以來一直遭到美國大產(chǎn)業(yè)者的質(zhì)疑。隨著美國反壟斷法的適用從嚴(yán)格不斷向?qū)捤傻内厔莅l(fā)展，美國法院也開始反思這種寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)的合理性。［4］在芝加哥學(xué)派占據(jù)美國反壟斷理論高地后，經(jīng)濟(jì)效率抗辯成為美國反壟斷的合法抗辯理由。美國法院也開始逐漸對壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定證據(jù)規(guī)則進(jìn)行修正，加大原告在案件中的舉證責(zé)任。在2005年的通布利訴大西洋電話公司（Twombly v．Bell Atlantic Corp．，以下簡稱“通布利案”）中，美國最高法院最終對州際巡回公司案的司法認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行了修改，提高了原告在案件中的舉證責(zé)任③。

在通布利案中，法院認(rèn)為原告起訴的證據(jù)中必須有具體的事實(shí)證明被告之間存在壟斷的合意，否則被告有權(quán)請求法院直接駁回原告的起訴。該案中，原告認(rèn)為被告作為不同的電話公司通過達(dá)成地理市場分割限制協(xié)議維持各自的地理市場份額，并排除其他競爭者進(jìn)入市場。原告在本案中舉證證明了被告之間存在著市場分割的共同行為，并可以獲取利益。雖然原告在本案中的舉證已經(jīng)符合州際巡回公司案確立的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是，法院還進(jìn)一步要求原告提供直接證據(jù)證明被告之間存在壟斷協(xié)議的可能性。法院認(rèn)為，“任何大企業(yè)都存在維持其獨(dú)占地位的傾向，即使大企業(yè)之間不存在任何的協(xié)議”，不能僅僅因?yàn)橛泄餐袨榫驼J(rèn)定經(jīng)營者之間存在壟斷協(xié)議。在原告無法提供直接證據(jù)證明被告之間存在壟斷協(xié)議的情況下，第二巡回法院最終駁回了原告的起訴。美國最高法院對第二巡回法院的判決進(jìn)行審查，并維持第二巡回法院駁回原告起訴的決定。美國最高法院認(rèn)為，除非原告提供事實(shí)證據(jù)證明被告之間存在壟斷協(xié)議的可能性，否則被告沒有必要進(jìn)行反駁。因?yàn)?，在沒有事實(shí)證據(jù)的情況下，要求被告進(jìn)行反駁將給被告增加不必要的訴訟經(jīng)濟(jì)費(fèi)用。

在本案中，美國法院從經(jīng)濟(jì)效率的角度出發(fā)，改變了州際巡回公司案確立的寬松的司法認(rèn)定規(guī)則，對原告的舉證責(zé)任提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，原告不僅應(yīng)提供協(xié)同行為的情形證據(jù)，而且應(yīng)提供證據(jù)證明被告之間存在壟斷協(xié)議的可能性。如果原告未能提供證據(jù)證明存在壟斷協(xié)議的可能性，則從降低訴訟成本的角度考慮，法院有權(quán)依據(jù)被告的申請直接駁回原告的起訴。在通布利案中，美國法院嚴(yán)格了壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定證據(jù)規(guī)則，這在一定程度上也體現(xiàn)了美國法院改變了早期鼓勵(lì)私人壟斷訴訟的思路，對壟斷案件采取了更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。

（三）嚴(yán)格司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確——國際健康中心案

在通布利案中，美國法院提高了原告的舉證責(zé)任，原告提供的證據(jù)不僅應(yīng)證明被告之間有共同行為，更要證明存在壟斷合意的可能性。但是，對于原告提供何種證據(jù)能證明存在壟斷合意的可能性，法院沒有在該案中進(jìn)一步明確。在隨后的亞伯拉罕訴國際健康中心案（Abraham v．Intermountain Health Care，Inc．，以下簡稱“國際健康中心案”）中，美國法院進(jìn)一步明確了原告應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任程度④。國際健康中心（Intermountain Health Care）是美國一個(gè)有名的健康服務(wù)中心，2002年國際健康中心推出一項(xiàng)健康計(jì)劃，將一些眼科醫(yī)生納入其健康計(jì)劃的專家名單中。未被納入健康計(jì)劃的獨(dú)立驗(yàn)光師將無法對國際健康中心的病人提供驗(yàn)光服務(wù)，而納入健康計(jì)劃的專家則應(yīng)當(dāng)為病人推薦使用國際健康中心的醫(yī)療設(shè)備及器械。由于國際健康中心占據(jù)了該地區(qū)將近60%的市場份額，所以大量獨(dú)立驗(yàn)光師由于未納入該計(jì)劃而被排除在驗(yàn)光服務(wù)市場之外。獨(dú)立驗(yàn)光師亞伯拉罕向法院提出訴訟，認(rèn)為國際健康中心的計(jì)劃構(gòu)成了其與眼科醫(yī)生之間的壟斷協(xié)議，限制了驗(yàn)光服務(wù)市場的自由競爭，同時(shí)也加強(qiáng)了國際健康中心的市場地位。因此，該計(jì)劃構(gòu)成《謝爾曼法》第1條的“聯(lián)合抵制的共謀”。

在國際健康中心案中，美國法院在通布利案的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了嚴(yán)格壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該案的主審法官塔哈（Tacha）在判決中指出，如果有證據(jù)證明眼科醫(yī)生與國際健康中心之間存在壟斷協(xié)議，則該協(xié)議根據(jù)《謝爾曼法》無疑是應(yīng)該受到法律制裁的。但是，“只有當(dāng)事人之間存在壟斷協(xié)議或共同行為，法院才需要進(jìn)一步認(rèn)定該協(xié)議或行為是否限制了自由競爭”。因此，本案中，原告有義務(wù)先提供證據(jù)證明“壟斷協(xié)議或共同行為”的存在。提供“壟斷協(xié)議或共同行為”的初步證據(jù)是原告提起訴訟的前提。由于亞伯拉罕提供了國際健康中心的計(jì)劃內(nèi)容作為初步證據(jù)，法院受理了該案。

在原告提供證據(jù)證明被告之間存在“壟斷共同行為”的情況下，法庭認(rèn)為，應(yīng)判斷該壟斷協(xié)議或共同行為的性質(zhì)是水平限制競爭協(xié)議還是垂直限制競爭協(xié)議。“很明顯的，水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議在反壟斷法上的意義是不同的?！彼较拗聘偁巺f(xié)議通常適用的是本身違反原則，而垂直限制競爭協(xié)議則適用合理原則。［5］在香檳合金公司案中，美國第十巡回法庭在認(rèn)定被告之間存在水平限制競爭協(xié)議后，直接判決被告違反美國《謝爾曼法》第1條的規(guī)定⑤。

具體到國際健康中心案，法庭認(rèn)為國際健康中心與眼科醫(yī)生并不是競爭者，而是服務(wù)提供及接受者的關(guān)系。國際健康中心計(jì)劃并不是水平限制競爭協(xié)議，而是垂直限制競爭協(xié)議。對于垂直限制競爭協(xié)議，法庭將進(jìn)一步分析該協(xié)議的內(nèi)容是否涉及限制價(jià)格的內(nèi)容。無限制價(jià)格的垂直限制競爭協(xié)議雖然會限制同一品牌內(nèi)的競爭，但卻加大了不同品牌之間的競爭。從消費(fèi)者的角度分析，這種協(xié)議并不會對其利益造成影響。因此，除非原告能提供直接證據(jù)證明被告之間存在違法的壟斷協(xié)議，否則法庭不用間接證據(jù)推論壟斷協(xié)議的存在。相反，如果該垂直限制競爭協(xié)議涉及限制價(jià)格，則被告有義務(wù)在以下兩方面進(jìn)行舉證：第一，被告達(dá)成該垂直限制競爭協(xié)議存在合法的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，而不是以限制競爭為目的。這種合法的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)包括維護(hù)品牌的統(tǒng)一性、提高產(chǎn)品的品質(zhì)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等。第二，該垂直限制競爭協(xié)議不具有限制競爭的效果，不會對消費(fèi)者造成不合理的影響。這方面的證明包括該協(xié)議加劇了品牌間的競爭、產(chǎn)品的價(jià)格不會產(chǎn)生對消費(fèi)者不利的影響等。如果被告舉證成立，則法庭認(rèn)定壟斷協(xié)議不成立，反之，則認(rèn)定壟斷協(xié)議成立。

國際健康中心案中，由于原告無法完成舉證責(zé)任，美國第十巡回法庭一致同意維持猶他州法院判決原告敗訴的簡易判決。盡管該案中原告敗訴，但該案的判決卻給我們清晰地勾畫出了美國法院審理壟斷協(xié)議案件的司法認(rèn)定思路：首先，原告先舉證證明被告之間存在共同壟斷行為，并獲得了利益，完成初步舉證責(zé)任，法院受理案件；法院受理案件后，將進(jìn)一步分析壟斷協(xié)議屬于水平限制競爭協(xié)議還是垂直限制競爭協(xié)議，水平限制競爭協(xié)議則適用本身違法原則，而垂直限制競爭協(xié)議則適用合理原則。在適用合理原則的情況下，原告進(jìn)一步舉證壟斷協(xié)議是否涉及價(jià)格。如果壟斷協(xié)議涉及價(jià)格，被告有義務(wù)舉證不具有壟斷的動(dòng)機(jī)及效果；如果不涉及價(jià)格，則除非原告能提供存在壟斷協(xié)議的直接證據(jù)，否則無法得到法院的支持。

通過上文對美國司法實(shí)踐的分析，我們可以看出美國司法實(shí)踐中關(guān)于壟斷協(xié)議的認(rèn)定有一定的變化過程。美國司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)給我國確定反壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則提供了以下啟示：壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則應(yīng)考慮到原告舉證能力和訴訟效率的平衡。如果司法認(rèn)定證據(jù)規(guī)則太過嚴(yán)厲，則對原告不公平；若司法認(rèn)定證據(jù)規(guī)則太寬松，則會在一定程度上要求被告承擔(dān)過高的訴訟成本。因此，壟斷協(xié)議的司法證據(jù)認(rèn)定規(guī)則應(yīng)在兩者之間建立一個(gè)平衡點(diǎn)。根據(jù)不同的協(xié)議類型，分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任。同樣，對于情形證據(jù)的采信，法院不應(yīng)一概否決，也不應(yīng)一概采納，而是要根據(jù)協(xié)議的性質(zhì)選擇性地適用間接證據(jù)。

三、我國壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建

經(jīng)過多年的立法博弈，我國的反壟斷法于2008年8月1日開始正式實(shí)施。反壟斷法的頒布，標(biāo)志著我國反壟斷法的研究應(yīng)從純粹的理論論證階段走向?qū)嵺`應(yīng)用階段。而我國反壟斷法第50條對壟斷者承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定，也從法律上賦予了受壟斷行為損害者的民事訴權(quán)。［6］實(shí)踐中，經(jīng)營者之間達(dá)成壟斷協(xié)議是我國一種較常見的壟斷現(xiàn)象。但由于反壟斷法的條文規(guī)定較為原則，認(rèn)定壟斷協(xié)議的規(guī)則有待司法實(shí)踐中進(jìn)一步細(xì)化和完善。構(gòu)建我國壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則，一方面應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，另一方面也要考慮我國的具體情況，結(jié)合我國反壟斷法的立法規(guī)定。

（一）我國壟斷協(xié)議的立法規(guī)定

壟斷協(xié)議作為三大壟斷行為之一，在我國的反壟斷法規(guī)制中處于核心的地位。我國反壟斷法第1條規(guī)定該法的立法宗旨是“為了預(yù)防和制止壟斷行為”，因此，壟斷協(xié)議作為一種公認(rèn)的壟斷行為受到反壟斷法的普遍禁止是我國反壟斷法的應(yīng)有之義。其中，反壟斷法第2章中對壟斷協(xié)議專章規(guī)定，體現(xiàn)出立法者對規(guī)制壟斷協(xié)議的重視態(tài)度，第7章第46條（壟斷協(xié)議的法律責(zé)任及減免）和第8章第55、56條（知識產(chǎn)權(quán)與農(nóng)業(yè)的適用除外）亦均對壟斷協(xié)議有所涉及。而第2章第13、14、15、16條（壟斷協(xié)議）是反壟斷法中關(guān)于壟斷協(xié)議的主體內(nèi)容，因此，從第2章的條文分析，我國關(guān)于壟斷協(xié)議的立法規(guī)定體現(xiàn)出以下兩個(gè)特征：

第一，水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議分立規(guī)定。我國反壟斷法對水平限制競爭協(xié)議與垂直限制競爭協(xié)議進(jìn)行了區(qū)分。第13條禁止的是水平限制競爭協(xié)議，第14條針對的是垂直限制競爭協(xié)議?！稓W共體條約》和《謝爾曼法》均未對水平、垂直限制競爭協(xié)議進(jìn)行區(qū)分，對兩種協(xié)議均按同樣的條件予以禁止，也按同樣的條件豁免。但實(shí)際上，在執(zhí)法過程中，這兩種協(xié)議的區(qū)分是十分清晰的［7］。我國反壟斷法對水平限制競爭協(xié)議與垂直限制競爭協(xié)議進(jìn)行劃分，體現(xiàn)出我國反壟斷立法的進(jìn)步性。

第二，限制性兜底的立法模式。［8］我國反壟斷法第2章第13條和第14條在分別列舉了典型的水平及垂直限制競爭協(xié)議后，都在最后加入一款兜底條款，即“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”。我國立法機(jī)關(guān)對此作出解釋：“考慮到實(shí)踐中情況非常復(fù)雜，第13條、第14條在對壟斷協(xié)議作出具體列舉的同時(shí)，又規(guī)定了兜底條款。即授權(quán)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對第13條、第14條列舉之外的協(xié)議是否屬于本法規(guī)定的壟斷協(xié)議作出認(rèn)定”。［9］雖然我國反壟斷法中既有典型列舉又有兜底條款，但是我國反壟斷法中關(guān)于壟斷協(xié)議的立法模式只是限制性兜底的立法模式。這主要在于我國反壟斷法中的兜底條款是“以國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定”為前提的兜底條款。

（二）我國壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建原則

我國反壟斷法一方面明確將壟斷協(xié)議劃分為水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議兩類，并分別進(jìn)行了列舉；另一方面，采取了“以國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定”為前提的兜底條款。這種立法特征體現(xiàn)了立法部門對我國現(xiàn)實(shí)國情的具體考慮。［10］由于我國司法實(shí)踐關(guān)于壟斷協(xié)議認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)不足，為了防止私人反壟斷訴訟的爆炸性增長，立法部門一方面明確列舉了典型的壟斷協(xié)議，另一方面，將其他壟斷協(xié)議認(rèn)定的權(quán)限保留在行政機(jī)關(guān)手中。這實(shí)際上是一種權(quán)利平衡的機(jī)制安排。而這種機(jī)制安排也契合了美國法院平衡原告舉證能力與訴訟效率的司法實(shí)踐。我國在構(gòu)建壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則時(shí)，同樣也應(yīng)該貫徹這種平衡機(jī)制安排。

結(jié)合我國的立法并借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，制定我國壟斷協(xié)議認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則應(yīng)考慮以下三個(gè)原則：

1．考慮當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)和舉證能力的平衡，區(qū)分起訴條件和審理標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合美國反壟斷的實(shí)踐，我們可以看出美國司法實(shí)踐中關(guān)于壟斷協(xié)議的認(rèn)定明確了兩個(gè)層次證據(jù)規(guī)則，第一層規(guī)則是原告有權(quán)起訴的證明條件，如果原告未能達(dá)到該條件，被告有權(quán)請求法院通過簡易判決直接駁回原告的起訴。這種制度安排主要是考慮到反壟斷的成本負(fù)擔(dān)問題。反壟斷訴訟需要大量的經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本。如果不從起訴標(biāo)準(zhǔn)上控制原告的濫訴行為，將給被告帶來不必要的訴訟負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)有限的司法資源。通過確立一定標(biāo)準(zhǔn)的起訴條件，可以有效地降低被告應(yīng)訴的成本，提高司法效率。第二層規(guī)則是審理的標(biāo)準(zhǔn)，也就是判決勝訴的證據(jù)規(guī)則。原告擁有起訴的基本條件后，發(fā)生舉證責(zé)任倒置，被告必須證明其行為不違反壟斷法的規(guī)定。而這種舉證責(zé)任倒置的制度安排原因在于反壟斷案件中，原告難于提供壟斷協(xié)議的直接證據(jù)。從舉證公平的角度出發(fā)，在原告提供必要的間接證據(jù)后，法律制度應(yīng)要求被告舉證進(jìn)行反駁。美國的司法實(shí)踐考慮了當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)和舉證能力的平衡，值得我國借鑒。我國在構(gòu)建壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則時(shí)，應(yīng)合理區(qū)分壟斷協(xié)議私人訴訟的起訴條件和審理標(biāo)準(zhǔn)。

2．考慮壟斷協(xié)議的不同類型，區(qū)分水平限制競爭協(xié)議與垂直限制競爭協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則

在美國的國際健康中心案中，美國法院將壟斷協(xié)議區(qū)分為水平限制競爭協(xié)議與垂直限制競爭協(xié)議，兩種不同類型的協(xié)議適用不同的認(rèn)定規(guī)則——水平限制競爭協(xié)議適用較嚴(yán)格的認(rèn)定規(guī)則，而垂直限制競爭協(xié)議則適用較寬松的認(rèn)定規(guī)則。我國反壟斷法的立法中已經(jīng)借鑒了這種經(jīng)驗(yàn)，將水平限制競爭協(xié)議與垂直限制競爭協(xié)議分開進(jìn)行規(guī)定。因此，我國在構(gòu)建壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則時(shí)，應(yīng)延續(xù)我國反壟斷立法這種區(qū)分立法體例，對水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則分別作出不同的規(guī)定。概括而言，水平限制競爭協(xié)議訴訟中，要求被告承擔(dān)較重的舉證責(zé)任；而垂直限制競爭協(xié)議訴訟中，則要求原告承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。

3．考慮我國限制性兜底的立法模式，區(qū)分典型協(xié)議與一般協(xié)議

我國反壟斷法剛剛實(shí)施，法院還缺乏相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和審判能力。毋庸置疑，我國大多數(shù)審判人員現(xiàn)階段還缺乏相應(yīng)的審判能力對“壟斷協(xié)議”做出準(zhǔn)確的判斷。因此，我國反壟斷立法對壟斷協(xié)議采取了限制性兜底而非完全兜底的立法模式。這種立法模式主要考慮到我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在處理壟斷協(xié)議中擁有較多的經(jīng)驗(yàn)和較強(qiáng)的能力。因此，在制定壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則時(shí)，也應(yīng)考慮我國反壟斷法“留權(quán)在行政機(jī)關(guān)”的立法模式，區(qū)分規(guī)定典型壟斷協(xié)議和一般壟斷協(xié)議的認(rèn)定規(guī)則。具體而言，我國的司法認(rèn)定規(guī)則中應(yīng)明確列舉哪些協(xié)議屬于典型壟斷協(xié)議。對于典型壟斷協(xié)議，法院可以通過當(dāng)事人的舉證在案件中直接依法認(rèn)定壟斷協(xié)議；而司法認(rèn)定規(guī)則未明確列舉的一般壟斷協(xié)議，除非行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對壟斷協(xié)議作出認(rèn)定，否則法院不在案件中進(jìn)行直接認(rèn)定。

四、壟斷協(xié)議認(rèn)定規(guī)則的司法解釋建議條文

由于我國反壟斷法頒布實(shí)施的時(shí)間不長，我國司法實(shí)踐中還缺少關(guān)于壟斷協(xié)議認(rèn)定的案例。⑥為了盡快讓我國反壟斷私人訴訟制度有效地進(jìn)行運(yùn)作，2011年4月26日最高人民法院頒布了《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）對壟斷民事訴訟制度進(jìn)行了明確和細(xì)化。［11］

（一）《意見稿》壟斷協(xié)議認(rèn)定規(guī)則的規(guī)定

《意見稿》第7條、第8條和第12條涉及壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則。《意見稿》的第7條是對壟斷民事訴訟案件的舉證責(zé)任進(jìn)行概括性的規(guī)定。該條規(guī)定：“壟斷行為受害人應(yīng)當(dāng)對被訴壟斷行為的存在承擔(dān)舉證責(zé)任；受害人請求賠償損失的，還應(yīng)對所受損失、被訴壟斷行為與所受損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！币簿褪钦f《意見稿》中采取了傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”的認(rèn)定規(guī)則，要求原告承擔(dān)壟斷協(xié)議存在的舉證責(zé)任。《意見稿》中第8條進(jìn)一步明確了壟斷協(xié)議壟斷效果認(rèn)定的舉證責(zé)任。該條第1款規(guī)定：“壟斷協(xié)議行為的受害人應(yīng)對被訴壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。被訴壟斷協(xié)議屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)和第十四條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形的，受害人無需對該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果舉證證明，但被訴壟斷行為人有相反證據(jù)足以推翻的除外。”也就是說，壟斷協(xié)議屬于反壟斷法第13條第1款第（1）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)和第14條第（1）項(xiàng)、第（2）項(xiàng)規(guī)定的情形的，壟斷效果的舉證責(zé)任倒置；壟斷協(xié)議不屬于上述情形的，壟斷效果仍然適用“誰主張誰舉證”原則?！兑庖姼濉返?2條是受害人申請法院責(zé)令被訴壟斷行為人提供證據(jù)的規(guī)定，在一定程度上降低了受害人的舉證難度。該條必須滿足四個(gè)基本條件。該條第一個(gè)條件就是“申請人已經(jīng)提交的證據(jù)能夠證明其因被訴壟斷行為而可能受到損害”。滿足這個(gè)要件，意味著受害人仍然要首先承擔(dān)“壟斷行為”存在和“壟斷行為造成其損害”的舉證責(zé)任。但是，受害人舉證到何種程度才符合該條的要件，《意見稿》沒有進(jìn)一步細(xì)化。

應(yīng)該承認(rèn)，《意見稿》對民事壟斷案件提供了細(xì)化指引作用，在一定程度上有利于反壟斷民事訴訟案件制度的有效實(shí)施。但是，結(jié)合上文的分析，就壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定規(guī)則而言，《意見稿》仍存在以下缺陷：第一，基于壟斷協(xié)議具有隱秘性、靈活性和多樣性的特征，原告往往難于直接證明壟斷協(xié)議的存在?！兑庖姼濉穼艛鄥f(xié)議存在的舉證責(zé)任全部由原告承擔(dān)，無疑在很大程度上降低了壟斷協(xié)議民事訴訟的可能性。第二，我國壟斷法借鑒了發(fā)達(dá)國家的司法實(shí)踐，將水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議分開規(guī)定，體現(xiàn)了我國反壟斷法的先進(jìn)性。但是，《意見稿》未結(jié)合我國反壟斷法中對于水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議分開立法的模式，明確區(qū)分水平限制競爭協(xié)議和垂直限制競爭協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最后，司法解釋的主要目的在于明確和細(xì)化反壟斷的有關(guān)規(guī)定，給司法審判提供具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)。但是，《意見稿》關(guān)于壟斷協(xié)議認(rèn)定的規(guī)定仍然比較粗糙，未進(jìn)一步明確細(xì)分壟斷協(xié)議的起初標(biāo)準(zhǔn)和審理標(biāo)準(zhǔn)。

（二）《意見稿》壟斷協(xié)議認(rèn)定規(guī)則的完善

如何認(rèn)定壟斷協(xié)議的存在是一個(gè)復(fù)雜而又現(xiàn)實(shí)的問題。因此，反壟斷法司法解釋中應(yīng)將壟斷協(xié)議的司法認(rèn)定證據(jù)規(guī)則作為一個(gè)重點(diǎn)進(jìn)行規(guī)定。借鑒美國司法實(shí)踐并結(jié)合我國反壟斷法的規(guī)定，筆者對《意見稿》關(guān)于壟斷協(xié)議的認(rèn)定規(guī)則提出以下建議條文，供司法機(jī)關(guān)參考。

【基本原則】經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議給其他經(jīng)營者、消費(fèi)者造成損失，其他經(jīng)營者、消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第50條的規(guī)定向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

【起訴條件】消費(fèi)者、經(jīng)營者基于壟斷協(xié)議的訴由向有管轄權(quán)的人民法院提起反壟斷私人訴訟，法院經(jīng)審查原告未能達(dá)到初步證明標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)直接駁回原告的起訴。

【初步證明標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定】國務(wù)院反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)已經(jīng)作出壟斷協(xié)議違反《中華人民共和國反壟斷法》的，人民法院應(yīng)認(rèn)定原告已經(jīng)達(dá)到初步證明標(biāo)準(zhǔn)。

【典型水平限制競爭協(xié)議的初步證明標(biāo)準(zhǔn)】國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)未對行為作出認(rèn)定，但是，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，原告證明被告存在以下一種行為，人民法院可以認(rèn)定原告達(dá)到初步證明標(biāo)準(zhǔn)：不同經(jīng)營者相同或相似產(chǎn)品的價(jià)格發(fā)生一致性提高或變化；商品的生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量受到限制；銷售市場或原材料市場人為被分割；存在限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品的現(xiàn)象；聯(lián)合抵制行為。

【典型垂直限制競爭協(xié)議的初步證明標(biāo)準(zhǔn)】國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)未對行為作出認(rèn)定，但是，經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成壟斷協(xié)議，原告應(yīng)證明被告行為符合以下兩個(gè)條件，人民法院可以認(rèn)定原告達(dá)到初步證明標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)營者與交易相對人存在限制價(jià)格的行為；該限制價(jià)格行為對市場定價(jià)造成嚴(yán)重的影響。

【審理標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定】原告已經(jīng)滿足初步證明標(biāo)準(zhǔn)，人民法院審理反壟斷案件過程中有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，要求被告提供相應(yīng)的證據(jù)證明其行為的合理性。被告未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明，人民法院認(rèn)定壟斷協(xié)議存在。

【合理性的標(biāo)準(zhǔn)】被告舉證證明其行為的合理性，應(yīng)對以下因素進(jìn)行舉證：其行為具有合理的經(jīng)濟(jì)目的；其行為對市場的競爭不會產(chǎn)生不利的影響；其行為不會對消費(fèi)者帶來不利的影響。

注 釋：

①美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定，任何以契約、聯(lián)合或者共謀等形式對州際貿(mào)易或者國際貿(mào)易進(jìn)行限制的行為均為非法；《歐共體條約》第81條第1款規(guī)定：企業(yè)之間的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議以及企業(yè)之間相互協(xié)調(diào)的行為，如果它們能夠影響成員國之間的貿(mào)易，如以阻礙、限制或者扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，將被視為與共同體市場不協(xié)調(diào)而予以禁止。德國《反對限制競爭法》與日本的《禁止壟斷法》也有相似的規(guī)定。

②Interstate Circuit v．United Stated，306 U．S．208，（1939）．

③Twombly v．Bell Atlantic Corp．，425 F．3d．99，102（2nd Cir．2005）．

④Abraham v．Intermountain Health Care，Inc．，461 F．3d 1249，1257（10th Cir．2006）．

⑤Champagne Metals v．Ken－Mac Metals，Inc．，458 F．3d1073（10th Cir．2006）．

⑥2009年劉方榮訴重慶市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會案件事實(shí)上是一個(gè)涉及保險(xiǎn)協(xié)會壟斷協(xié)議的案件。車主劉方榮以涉嫌壟斷為由將重慶市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會告上法庭，要求判決賠償損失1元，并由被告承擔(dān)訴訟費(fèi)和證據(jù)保全費(fèi)1 000元。但是，可惜的是，由于重慶市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會已在《重慶市機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)行業(yè)自律公約》（第三次修訂版）中廢止了涉嫌壟斷的條款，原告在開庭前一天撤回了訴訟。

［1］王先林．論聯(lián)合限制競爭行為的法律規(guī)制［J］．法商研究，2004，（5）：65．

［2］許光耀．歐共體競爭法通論［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2006．81．

［3］阮堂輝．間接證據(jù)理論的思辨與實(shí)證［M］．北京：人民出版社，2009．1．

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［5］孔祥?。磯艛喾ㄔ恚跰］．北京：中國法制出版社，2001．166．

［6］周 昀．反壟斷法新論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2006．125．

［7］徐光耀．反壟斷法中壟斷協(xié)議諸條款之評析［J］．法學(xué)雜志，2008，（1）：18．

［8］唐晉偉．試析我國《反壟斷法》規(guī)制壟斷協(xié)議的立法模式——以第13條和第14條中的兜底條款為考察對象［J］．行政法學(xué)研究，2008，（1）：78～79．

［9］全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)法室．中華人民共和國反壟斷法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2007．12～15．

［10］駱旭旭．我國反壟斷私人訴訟制度的構(gòu)建［J］．石河子大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（6）：42～48．

［11］關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）［EB／OL］．http：／／www．legaldaily．com．cn／index／content／2011-04／26／content＿2619460．htm？node＝2090，2011-04-26．

A Study on the Judicial Evidence Rules of Monopoly Agreement——On the Related Provisions of Interpretations oftheSupremePeople＇sCourtonSome IssuesConcerningtheApplicationofLawsfortheTrialofAntitrustDisputeCases（DraftofProposed）

LUO Xu-xu

（Law school，Huaqiao University，Quanzhou 362021，China）

Reaching monopoly agreement is the classical monopoly act in antitrust law．However，it is difficult for the plaintiff to prove whether the monopoly agreement has been reached in judicial practice because of its invisibility，flexibility and diversity．The courts of America had developed a balanced judicial evidence rule for monopoly agreement by a series of cases．A clear statement is necessary to make the judicial evidence rules in monopoly agreement in judicial practice after the antitrust law coming into effect．Combined with the antitrust in China and taking the example of American evidence rules in judicial practices，some improvement concerningtheApplicationofLaws fortheTrialofAntitrustDisputeCases（DraftofProposed）should be put forward by the Supreme People＇s Court．

monopoly agreement；evidence rules；private antitrust action；theSupremePeople＇s CourtonSomeIssuesConcerningtheApplicationofLawsfortheTrialofAntitrustDisputeCases（DraftofProposed）

D922．294

ADOI10．3969／j．issn．1671-1653．2012．01．006

1671-1653（2012）01-0032-08

2011-11-12

華僑大學(xué)國家社會科學(xué)基金培育計(jì)劃專項(xiàng)項(xiàng)目（JB-SK1138）；教育部人文社會科學(xué)青年項(xiàng)目（12YJC820070）

駱旭旭（1977－），男，福建泉州人，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事國際經(jīng)濟(jì)法、反壟斷法、體育法研究。