趙化杰

（河南機(jī)電高等?？茖W(xué)校，河南 新鄉(xiāng) 453000）

這是一起缺席審判的判例，甲是原告，乙是缺席被告，以下案情均由甲單方向人民法院提供。甲乙原是朋友關(guān)系，2007年6月、7月甲向乙銀行賬戶分別匯款50000元和25000元，請(qǐng)乙托人幫忙辦理國(guó)內(nèi)某一線城市人才居住證和孩子入學(xué)事情并向乙交付辦證所需的各種證件。當(dāng)年7月乙移居國(guó)外。之后甲又通過更直接的關(guān)系辦理人才居住證，向乙索要自己的證件和費(fèi)用。乙在國(guó)內(nèi)的親屬按乙的囑咐聯(lián)系幫忙辦證的人，辦證人認(rèn)為辦證需要較長(zhǎng)的過程且已支付費(fèi)用，可以退回證件但不能退費(fèi)。乙的親屬便將證件和25000元退給甲。

2009年甲向某市人民法院起訴，由于乙移居國(guó)外，在國(guó)內(nèi)沒有住所，人民法院通過公告的方式送達(dá)訴訟文書并于2010年1月缺席判決:“被告乙自本判決生效之日起10日內(nèi)返還甲款項(xiàng)50000元。如被告乙不能在本判決指定的履行期限向原告甲履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第229條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息?！迸袥Q做出后，人民法院仍然通過公告送達(dá)判決書。經(jīng)過公告期，該判決發(fā)生法律效力。而這一切，被告乙完全不知情。

2012年6月某市人民法院接受做出缺席判決的某市人民法院的執(zhí)行委托，查封了乙在該市的一處房產(chǎn)，并在公告中限定履行判決時(shí)間，否則將對(duì)查封房產(chǎn)進(jìn)行拍賣。乙至此才知道自己已于3年前被甲起訴，并被缺席判決。雖然認(rèn)為該判決違反法定程序，剝奪本人的辯論權(quán)利且認(rèn)定事實(shí)缺乏基本證據(jù)并向做出缺席判決的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。但是接受?zhí)行委托的人民法院堅(jiān)持執(zhí)行生效判決，并要求乙加倍支付2年多的債務(wù)利息。

該判例的審判程序是否違反法律規(guī)定、判決認(rèn)定事實(shí)是否正確、乙申請(qǐng)?jiān)賹徑Y(jié)果如何不是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。作者也認(rèn)為判決的內(nèi)容是審理該案件的法官依法做出的，執(zhí)行該案件的法官堅(jiān)持執(zhí)行生效判決，并要求乙加倍支付2年多的債務(wù)利息也是符合法律規(guī)定的。但是案件的執(zhí)行結(jié)果對(duì)于被告乙來說顯然是不公平的。拋開審判程序是否違反法律規(guī)定、判決認(rèn)定事實(shí)是否正確不論，要求乙加倍支付2年多的債務(wù)利息是在乙故意違反判決的履行義務(wù)的前提下所做出的懲罰性措施。該判例中，從甲向人民法院起訴到人民法院依法查封乙的房產(chǎn)的全部過程，乙對(duì)此是完全不知情的，更談不上故意違反判決的履行義務(wù)了，要求乙承擔(dān)加倍支付2年多的債務(wù)利息無疑是不公平的，也不符合權(quán)利與義務(wù)相一致的法律基本原則。

既然審判階段和執(zhí)行階段都符合法律規(guī)定，那么問題在哪呢?作者分析認(rèn)為這是我國(guó)的法官缺乏自由裁量權(quán)所造成的。在我國(guó)的法制體系中，人民代表大會(huì)是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，擁有立法權(quán)力，國(guó)務(wù)院作為最高行政機(jī)關(guān)有權(quán)制定行政法規(guī)，人民法院在司法審判中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用全國(guó)和省級(jí)人民代表大會(huì)制定的法律、地方性法規(guī)和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，雖然最高人民法院有權(quán)制定司法解釋，可以彌補(bǔ)法律法規(guī)所存在的過時(shí)、籠統(tǒng)等問題，畢竟作用有限。而地方各級(jí)人民法院必須嚴(yán)格適用法律法規(guī)和司法解釋。但在司法審判活動(dòng)中，各種新情況、新問題層出不窮，尤其在我國(guó)改革開放、實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中，立法嚴(yán)重滯后的情況下，法官嚴(yán)格適用法律從而導(dǎo)致明顯不公的結(jié)果就很有可能出現(xiàn)。

其實(shí)，法官嚴(yán)格適用法律從而導(dǎo)致不公自古以來在世界各個(gè)國(guó)家都有存在，這是立法的滯后性和立法不可窮盡一切情形所必然導(dǎo)致的結(jié)果。在英美法系的起源地英國(guó)，法官擁有“造法”的職能，自由裁量權(quán)當(dāng)然是很大的。然而，法官通過“造法”所逐步形成的普通法要求嚴(yán)格遵循先例，這是司法的基本原則，法官在審判過程中必須按照在先的判例做出判決。普通法尤其強(qiáng)調(diào)令狀和訴訟形式，每一種令狀對(duì)應(yīng)著一種或一類性質(zhì)的糾紛和訴訟程序，作為權(quán)利受損害的原告必須申請(qǐng)一種令狀，按照相應(yīng)的訴訟程序進(jìn)行訴訟，在訴訟過程中一旦案件事實(shí)與令狀對(duì)應(yīng)的事實(shí)性質(zhì)不符，就可能得不到保護(hù)，面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)。如原告請(qǐng)求返還非替代物，如馬一匹或耕犁一張，他應(yīng)該以“持有”為理由攻擊被告，并使用“返還動(dòng)產(chǎn)令狀”。被告可能證明標(biāo)的物已經(jīng)出賣或者已經(jīng)消失，因而就獲勝訴［1］。這對(duì)于原告是不公平的。為彌補(bǔ)普通法的不足，促進(jìn)公平正義，法官就在審判過程中創(chuàng)設(shè)了一套平衡規(guī)則，這套規(guī)則其實(shí)是法官根據(jù)良心、本著公平正義的基本原則來維護(hù)受損害方的權(quán)益，確保實(shí)現(xiàn)案件公正。

在英美法系另一個(gè)代表國(guó)家美國(guó)，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，法官也擁有很大的自由裁量權(quán)，他們?cè)趯徖戆讣^程中往往會(huì)根據(jù)實(shí)際案情和時(shí)代發(fā)展需要?jiǎng)?chuàng)造新的規(guī)則。美國(guó)最具特色的司法審查制度就是由歷史上著名的馬歇爾首席大法官創(chuàng)造的。20世紀(jì)60年代美國(guó)民主運(yùn)動(dòng)高漲時(shí)期，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官們適應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求，相繼做出幾起修正以往維持種族隔離政策先例的判例，大大促進(jìn)了平權(quán)民主運(yùn)動(dòng)。

雖然近現(xiàn)代以來，英美法系國(guó)家議會(huì)制定法越來越多，但是解釋制定法的權(quán)力仍屬于法官，因此在審判活動(dòng)中，法官仍能基于公平正義原則靈活適用制定法［2］。由于對(duì)理性無所不能而形成的哲學(xué)觀念以及法官在歷史進(jìn)程中所起作用的不同，西歐大陸形成了不同于英國(guó)的大陸法系。在大陸法系國(guó)家中，嚴(yán)格區(qū)分立法、司法職能，立法以及解釋法律的職能屬于議會(huì)，法官在審判活動(dòng)中必須嚴(yán)格適用法律。但立法的滯后性和不能窮盡一切的特性始終存在，限制法官自由裁量權(quán)的行使是無法達(dá)到社會(huì)公平和諧的。因此大陸法系發(fā)展過程中，法官也擁有了越來越大的自由裁量權(quán)。

中國(guó)的立法、司法職能的設(shè)置接近于大陸法系，除最高人民法院擁有司法解釋權(quán)外，各級(jí)人民法院的法官在審判活動(dòng)中應(yīng)嚴(yán)格適用法律。正如前文所述，法官機(jī)械適用法律是無法適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)情形的，無法促進(jìn)公平正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的。法官擁有一定的自由裁量權(quán)是司法職能的應(yīng)有之義。當(dāng)然法官擁有一定的自由裁量權(quán)完全不同于法官無原則地濫用法律，其前提是法官應(yīng)本著良心，基于公平正義的基本原則，這要求法官具有很高的法學(xué)理論素養(yǎng)和審判職業(yè)道德。

［1］［美］阿瑟·庫(kù)恩.英美法原理［M］.陳朝壁.譯北京:法律出版社，2002.

［2］趙化杰.大陸法系與英美法系的比較［J］.河南機(jī)電高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2010，18(6).