張靜遠

(華中師范大學政法學院，湖北武漢 430079)

1.專利強制許可制度的合理性分析

任何一項制度的存在都有其合理性，同時其合理性也是對其自身不斷完善的內在的學理要求。專利強制許可制度的合理性，概括起來，主要有以下幾個方面:

1.1 專利權自身性質的必然要求

專利權是一項法律擬制的權利。從其自身發(fā)展歷史來看，從最初的對于保護“特許者”與“被特許者”雙方的經(jīng)濟利益轉向了“發(fā)明創(chuàng)造者”的智力勞動成果，并被賦予了人權色彩。值得注意的是，專利權與通常意義上的人權依然存在著較大的差別。當專利權與傳統(tǒng)人權發(fā)生沖突時，通常情況下專利權應居于次席，讓位于人權。專利強制許可制度則為其提供了理論上的依據(jù)。對于專利權的來源，一些學者主張社會契約論，認為專利制度就像是專利權人與國家之間指定的契約，專利人在專利權的行使上受到一定的制約是契約義務履行的一種表現(xiàn)，而國家出于對于公共利益的考量也可以享有限制專利權人權利的權利，也就是專利強制許可制度設計的理論依據(jù)。

1.2 專利制度自身存在的缺陷

專利制度在保護專利權人合法權益、激發(fā)人們對于科學技術發(fā)明創(chuàng)造的熱情上具有明顯的積極作用，可是，我們也應當看到其制度自身所存在的缺陷。專利制度設立的目的，是為了使科學技術最大限度地為發(fā)明者帶來利益，并使整個社會獲得進步與發(fā)展，并促進技術的進一步革新。但是，對于專利權的保護也在客觀上造成了技術壟斷。專利權人利用法律對于其專利權的保護而濫用專利壟斷權，造成新技術無法得到有效的利用，無法發(fā)揮出本應具有的社會價值。這就與專利制度設立的初衷相背離。為此，在專利制度內必須設立一套防止專利權人濫用專利壟斷權的制度，專利強制許可制度便應運而生。

值得注意的是，專利權人為了滿足個人的利益需求，往往會以各種手段阻礙專利的實施，或在他國進行實施行為。這些行為雖可滿足專利權人自身的利益需求，但明顯不符合整個社會大眾的利益訴求。因此，近些年來強制許可的使用頻率有所提高，范圍也逐漸擴大。

2.我國專利強制許可制度的要素分析

隨著社會主義法治建設的不斷推進，知識產(chǎn)權法律不斷完善。我國《專利法》第6章與《專利法實施細則》均對于專利強制許可進行了專門的規(guī)定?！秾＠ā返谒氖藯l規(guī)定:“有下列情形之一的，國務院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可:(一)專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的;(二)專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。”第四十九條規(guī)定:“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。”第五十條規(guī)定:“為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可?！钡谖迨粭l規(guī)定:“一項取得專利權的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據(jù)后一專利權人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可?！?/p>

總結起來，我國《專利法》確定了普通強制許可及交叉強制許可以及為反壟斷、公共利益目的、解決公共健康問題等可以給予實施發(fā)明或者實用新型專利強制許可的五種情形。

2.1 普通強制許可

所謂普通強制許可，是指專利權人怠于行使有效專利，經(jīng)申請人請求而給予的強制許可，有時也稱為濫用專利權的強制許可。

專利權人在被賦予專利權的同時，也同時承擔了相應的實施專利的義務。這一規(guī)則早在《巴黎公約》中就有所體現(xiàn)，同時也是當今世界各國所普遍接受的一種強制許可類型，可以說是專利強制許可制度中的“元老”。而且，民法當中也存在著權利與義務相對應的理論。由此看來，專利權人實施專利也應是其一項重要義務，其權利受到保障必須以履行相應義務為前提，這義務就是實施專利的義務。

此外，法律如若放縱專利權人對于專利的主觀不實施，經(jīng)過法定期限，以國家強制力為后盾強制其實施，客觀上雖然有損專利權人的利益，但使得社會技術得以進步，并及時進行更新，促進社會的發(fā)展。因此，普通強制許可具有充分的合理性，是依社會現(xiàn)實出現(xiàn)并發(fā)展起來的強制許可類型。

2.2 交叉強制許可

一項取得專利權的發(fā)明或實用新型(第二專利)比此前已經(jīng)取得專利權的發(fā)明或實用新型(第一專利)具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于第一專利 實施的，國務院專利行政部門根據(jù)第二專利權人的請求，可以給予實施第一專利的強制許可。在給予第二專利權人實施第一專利的情況下，國務院專利行政部門根據(jù)第一專利權人的請求，可以給予實施第二專利的強制許可。

對于后專利實施依賴于先專利，可為依賴其方法，或依賴由在先專利所生產(chǎn)的產(chǎn)品、工具、原材料，或后專利為在先專利的從屬專利。在這些情況下，在先專利人的不作為不僅壟斷了自己的專利，還涉及到了他人的專利。對此，一些學者認為，“如果在后專利沒有更好的經(jīng)濟效益，不是重大技術進步，則在相關領域僅僅實施在先專利就已足夠，無需其他并不明顯更具優(yōu)勢的技術作為替代。這種情形下，在先專利權人是否許可在后專利權人實施在先專利，屬于當事人自愿協(xié)商和意思自治的范圍，不會導致阻礙技術進步的消極影響。這時候，并不需要國家公權力的介入，不需要適用強制許可制度，也無損社會實踐對于新技術的需求?！保?］這種看法，雖然在表面上能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權法尊重在先權利的原則，但“是否具有重大技術進步”這一標準在現(xiàn)實生活中往往很難判斷，一些科學技術無法用當下的學術眼光進行評估，具有一定的隱藏性，很難判斷在后專利是否具有重大技術進步。而且，對于細微的技術進步與顯而易見的技術進步是否應該同等對待也存疑。對此，《專利實施強制許可辦法》第八條做出了如下規(guī)定:“一項取得專利權的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，該專利權人可以根據(jù)專利法第五十一條的規(guī)定請求給予實施前一專利的強制許可。國家知識產(chǎn)權局給予實施前一專利的強制許可的，前一專利權人也可以請求給予實施后一專利的強制許可。”這一觀點能否在學理上得到充分支持，應慎重對待。

若在后專利較之在先專利確有重大技術進步，實施交叉強制許可無疑具有重要意義。實施在后專利也許可以明顯提高生產(chǎn)效率或改進生產(chǎn)工藝，從而提高其質量水平。這些改變最終都會轉化為促進社會經(jīng)濟快速發(fā)展的源泉，有利于社會利益的滿足。并且，在先專利權人可以從中獲得一定的補償，在一定程度上這一強制許可類型也有利于調整新舊專利權人的利益分配，最大限度滿足雙方的利益，減少糾紛的發(fā)生。

2.3 反壟斷強制許可

專利權人通過利用法律對于其專利權的保護，進行專利壟斷行為，阻礙專利的實施，從而獲取利益。為了防止此類情況的出現(xiàn)，我國《專利法》專門規(guī)定了反壟斷強制許可。

壟斷行為，作為一種非常態(tài)的市場經(jīng)濟行為，對市場秩序會產(chǎn)生消極影響。壟斷是市場經(jīng)濟競爭所導致的必然結果，壟斷者往往可以獲得相當高的不正常利潤。而且，壟斷者較之同行業(yè)其他競爭者相比，往往在人力、物力、財力上具有優(yōu)勢。由于對于利潤的天然追逐，壟斷者會想盡辦法維護自身壟斷地位，保持其技術壟斷就是其中重要的一環(huán)。此時，專利權人就會與資本相結合，使強者愈強，對其競爭產(chǎn)生極其不利的影響。專利壟斷也會使得技術的進步缺乏必要的動力，從而使市場缺乏競爭，喪失活力，進而危及市場各主體自身發(fā)展以及整個市場的良性運行。

對于壟斷的強制許可顯得極其重要和必要。對專利壟斷行為進行強制許可，可以有效打破壟斷，使市場主體之間公平競爭，強化整個市場的競爭氛圍，促進技術的不斷革新，進而促進市場經(jīng)濟有序的、良性的發(fā)展。

2.4 公共利益強制許可

在探討公共利益強制許可之前，應當首先明確對于公共利益的界定。所謂公共利益，是指不特定的社會成員所享有的利益。公共利益的界定直接決定著公共利益強制許可的范圍劃分。一些國家采取列舉式的方式詳細規(guī)定了公共利益的具體范圍。我國相關立法并未明確規(guī)定公共利益的范圍，現(xiàn)實中也存在著大量的公共利益被錯誤解釋的事例。

這種類型的強制許可的和理性是顯而易見的。當個人利益與公共利益發(fā)生了沖突時，如若選擇保護個人利益，勢必會給社會大眾利益造成損失。私權服從于公共利益，最根本的原因在于，當出現(xiàn)個人權利與公共利益的沖突時，代表絕大多數(shù)社會成員利益的公共福利需求，是更為重要的法益［2］。當公共利益因為保護私權而受到侵犯時，個人私權從某種角度上也會受到損害。

在一些情況下，公共利益強制許可會帶來相當可觀的社會效益。例如，由于戰(zhàn)爭、自然災害等情況的出現(xiàn)而對專利權人專利的強制許可使用，對于社會利益的維護具有重要的作用，在一定程度上起到了決定性的作用。而且，對于專利權人，由于公共利益強制許可，可以獲得合理的專利費作為補償。這也體現(xiàn)了專利強制許可制度在利益平衡這一目的上的實現(xiàn)。

2.5 公共健康問題強制許可

我國《專利法》當中明文規(guī)定了公共健康問題強制許可。在國際上，包括《多哈宣言》、《總理事會決議》在內的國際性文件都對TRIPS協(xié)議中的有關公共健康問題強制許可做出了補充，使其更加完善。

其實，從嚴格意義上講，公共健康問題也應納入公共利益的范疇。之所以將其單列出來，是因為公共健康問題自身的特殊性。

眾所周知，生命健康權屬于人權的范疇，且是人權當中最為基本的內容，是其他一切人權內容的基礎。自然法學者布萊克斯頓就強調，“生命是不朽的自然法賦予個人的絕對權力之一”，“任何人類法，只要與它相抵觸，就是無效的”［3］。這一點，不僅得到了發(fā)達國家的認可，也獲得了廣大發(fā)展中國家的接受。正是由于生命健康權的重要地位與作用，有必要將其單列出來。而且，發(fā)達國家客觀上掌握著先進的醫(yī)藥技術，其利用專利壟斷在發(fā)展中國家牟取不正常的高利潤。這一類強制許可是針對醫(yī)藥產(chǎn)品當中的專利權之爭。近年來，越來越多的國家，主要是發(fā)展中國家，在嘗試進行公共健康強制許可的實行，不僅有效地防止了公共健康問題的發(fā)生和擴大，也節(jié)省了相當一部分的不必要開支，運用強制許可制度很好地維護了自身利益。

3.關于我國專利強制許可的反思

我國知識產(chǎn)權法律在近年來取得了長足的發(fā)展，各類立法日趨完善，知識產(chǎn)權法律體系已然構成。知識產(chǎn)權法律體系當中的專利強制許可制度更是經(jīng)歷了從無到有，由簡單到完善的過程，其進步顯而易見。然而，由于專利強制許可制度在我國還是一個新生的制度，期中存在著眾多的問題同樣不容忽視。

首先，專利強制許可制度未得到很好地利用。自專利強制許可制度在我國產(chǎn)生至今，鮮有該制度被應用于實踐的案例。這是由該制度存在理論上的誤區(qū)所致。一種觀點認為，專利強制許可制度的作用在于威懾和勸阻。這一觀點來源于西方學界，在發(fā)達國家被普遍接受。但我國應立足本國實際做理性分析?？v觀涉及我國的專利強制許可案例，我國普遍處在被強制執(zhí)行專利使用權的當事人一方，即常常處于不利地位，外國公司常常會對我國企業(yè)使用專利強制許可制度，以獲得我方專利使用權，以低成本獲得高回報。此外，程序過于繁瑣也是其未被有效利用的原因之一。而且，諸如“具備實施條件的單位”、“合理的條件”、“合理長的時間”等類似語義迷糊的詞語的含義應在司法解釋中予以明確。

其次，應當特別指出的是，雖在當前我國專利強制許可制度的應用還遠遠不夠，但也應當防止將專利許可制度作為侵犯專利權人專利權的工具的現(xiàn)象發(fā)生。相比于西方民主國家，我國政府權力相對集中，缺乏有效監(jiān)督。政府或者國有企業(yè)可能會利用公權力，借用強制許可制度侵犯專利權人合法權益。涉及這一制度的主要有設計專利權的當事人、國家知識產(chǎn)權局、國務院專利行政部門，制度設計時應考慮是否可以引入第三方介入，特別是在雙方協(xié)商相關補償費用的問題上。此外，由于對于公共利益界定不清，政府往往會以公共利益為由侵犯私權，從而滿足政府或個別官員自身的利益，而專利強制許可則為這類行為提供了一個“合法”的依據(jù)。因此，在完善專利強制許可制度的同時，也要防止該制度被公權力利用，背離這一制度設立的初衷。

此外，我國關于專利強制許可制度的法律條文存在生搬硬套國外法的情況。一些條文甚至是直接照搬外國法的相關規(guī)定。這種做法，雖然保持了國內立法與國際相關立法精神的一致性，但存在著刻意拔高知識產(chǎn)權保護措施，將很大一部分案例被擋在了法律保護之外，不符合國情，從而無法有效維護本國利益的情況。相關立法必須在引進的基礎之上，針對本國現(xiàn)有國情做出適當?shù)恼{整，否則會產(chǎn)生法律條文的“水土不服”，進而使其效力不能得到有效的發(fā)揮。

［1］阮思宇.專利強制許可的正當性［J］.科技與法律，2011，(2).

［2］史佳欣.專利強制許可制度初探［J］.法制與經(jīng)濟，2011，(4).

［3］張偉.略論知識產(chǎn)權強制許可制度［J］.公民與法，2010，(6).