梁 平，陳 燾

（華北電力大學 法政系，河北 保定 07100）

隨著我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型的不斷深化，社會價值和利益訴求的多元交織給社會管理提出了新的要求，也帶來了新的挑戰(zhàn)。在“黨委領(lǐng)導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與”的社會管理新格局中，作為國家審判機關(guān)的法院，其應然角色與實然功能也受到了極大的關(guān)注，并引起了理論與實踐層面的廣泛探討，進而直接映射到對我國司法現(xiàn)代性與本土化的深思。

一、法院職能轉(zhuǎn)型與定位：一個實踐性命題

法院作為國家審判機關(guān)，因“審判”一詞的高度抽象性引起對其職能的諸多爭議。法院的職能既源自于憲法之賦予，更直接植根于司法實踐，是社會需求之使然，亦是司法發(fā)揮功能之必須。具體而言，法院具有如下基本職能：

（一）個案糾紛裁判職能

裁判個案糾紛是法院最本職、最狹義、最傳統(tǒng)的職能。所謂“審判”，其基本功能是“定紛止爭”，因而，法院也被認為是“社會糾紛裁判中心”。裁判個案是法院的首要職能，其他職能均以此為中心，是為更好地裁判個案服務的?，F(xiàn)代法院個案糾紛裁判職能的實現(xiàn)方式主要有兩種：一是私權(quán)分配。即通過民事訴訟和刑事訴訟來確定當事人的權(quán)利、義務和責任。二是司法審查。從我國當前的法律規(guī)定來看，一般認為司法審查的具體方式包括行政訴訟和違憲審查。但我國的違憲審查與奉行“三權(quán)分立”政體的國家有所不同，我國法院對法律規(guī)范不享有撤銷或宣布無效的權(quán)力，僅在個案中享有不予適用權(quán)。從實現(xiàn)方式上看，法院裁判個案糾紛職能具有如下顯著特征：一是以個案為依托，立足于個案，具有具體性；二是法院的“裁判”通過具體的法律文書來體現(xiàn)；三是在個案裁判中，法院只能適用或不適用法律規(guī)范，不具有法律規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)。

（二）審判信息抽象化職能

法院裁判個案糾紛，一方面，具有獨特的審判信息優(yōu)勢，能夠透過糾紛類型等洞悉社會矛盾的發(fā)生態(tài)勢，了解法律產(chǎn)品供給是否充足，把握典型案例的裁判要點等；另一方面，其以適用法律為主要職能，與社會現(xiàn)實存在著某種天然的隔閡，也面臨著審判信息不足或知識壁壘等問題。為此，法院圍繞個案裁判，應適度擴展其職能，對審判信息進行抽象化，為公正地裁判個案提供必要的信息保障。法院行使審判信息抽象化職能的主要方式包括：一是開展司法調(diào)研，了解某類糾紛發(fā)生的社會動因、公眾的司法需求等；二是透過個案裁判發(fā)現(xiàn)與案件當事人有關(guān)的某些漏洞，并向其提出司法建議；三是針對法律產(chǎn)品供給不足問題，通過法定程序向立法機關(guān)提出立法議案或立法建議；四是實行案例指導，將抽象的法律條文演化為具體的案例，為法院裁判案件和當事人遵守法律提供參考，以維護國家法制統(tǒng)一。

（三）司法準則創(chuàng)制職能

很多學者將這一職能表述為“公共政策創(chuàng)制職能”。實際上，法院創(chuàng)制準則是嚴格立足于個案的，帶有顯著的司法性，這既與立法機關(guān)或行政機關(guān)發(fā)布規(guī)范性法律文件不同，又與判例法國家的“法官造法”具有本質(zhì)區(qū)別。以脫離于個案為標準，法院創(chuàng)制的司法準則與“審判信息抽象化”職能具有一定的相似性，二者的主要區(qū)別在于，法院創(chuàng)制司法準則具有明確的法源意義。法院創(chuàng)制司法準則主要是通過發(fā)布司法解釋來實現(xiàn)的，有學者將司法解釋分為具體司法解釋和抽象司法解釋[1]，反映了我國當前司法解釋發(fā)布的不規(guī)范性。嚴格意義上，法院創(chuàng)制司法準則的方式是發(fā)布抽象司法解釋，這種方式才符合“準立法”的形式要求。因為具體司法解釋針對的是個案處理，盡管在實踐中為案件裁判提供了明確的意見，但主要運用的是法律推理等司法技術(shù)，其功能近似于案例指導，只是載體形式不同而已。

綜上，結(jié)合法院職能的實現(xiàn)方式，以法院最本職的“個案糾紛裁判”職能逐層延伸，現(xiàn)代法院的職能定位如圖1所示：

圖1 現(xiàn)代法院的職能定位

二、我國法院職能轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)與客觀動因

近現(xiàn)代以來，學者立足于國家權(quán)力配置、公民權(quán)利保障、司法價值等層面，深入地探討了法院職能的理論基礎(chǔ)，而現(xiàn)代社會的急劇變革與法律固有局限性之間的矛盾進一步為法院職能轉(zhuǎn)型提供了現(xiàn)實動因。

（一）法院職能轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)

1.權(quán)力監(jiān)督制約理論

無論“三權(quán)分立”還是“議行合一”政體，均將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，兩種政體的區(qū)別并不在于是否認可國家權(quán)力的“三分法”，而在于“三權(quán)”的運行機制各不相同。但國家權(quán)力分化的根本目的并不在于彼此相互獨立、自成體系、成為互不干涉的“權(quán)力獨立王國”；恰恰相反，“司法既與立法、行政三權(quán)鼎足而立，司法權(quán)便應發(fā)生功能，以消弭立法、行政二權(quán)間之齷齪沖突或勾結(jié)濫用，以維護憲政體制及保障人民權(quán)利?！盵2]82—83由此可見，建立 在國家權(quán)力 分 化 基礎(chǔ)上的權(quán)力監(jiān)督制約理論，其根本著眼點在于立法權(quán)與行政權(quán)無論相互沖突、勾結(jié)或者單獨運行，均存在著對憲政政體和人民權(quán)利的潛在威脅。具體而言，立法機關(guān)可能披著“民意”的外衣，合法地實行“多數(shù)暴政”，而行政機關(guān)則會以國家強制的名義直接侵犯公民的權(quán)利，如果沒有權(quán)力的相互制衡，則權(quán)力分化便失去了意義?！叭魏卧綑?quán)的行為都必然會被制止，而且每個部門自始就得擔心受到其他部門的干涉”[3]55，正是這種促使國家機關(guān)“擔心”的機制的存在，有力地維護著國家政體結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與平衡。

2.公民權(quán)利保障理論

“公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計的邏輯起點，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護公民權(quán)利。”[4]法院保障公民權(quán)利的方式主要有兩種：一是間接保障，即對其他國家權(quán)力進行監(jiān)督制約，防止國家權(quán)力的濫用造成對公民權(quán)利的侵害；二是直接保障，即對公民權(quán)利提供司法救濟。公民權(quán)利保障理論對法院的司法活動提出了更高的要求，具體表現(xiàn)為：首先，法院應通過行使個案糾紛裁判職能，依法對公民的權(quán)利訴求作出裁決或確認，以實現(xiàn)“法定權(quán)利”向“實然權(quán)利”的轉(zhuǎn)化。其次，法院應將公民申請司法審查作為一項基本程序權(quán)利，將權(quán)力制約監(jiān)督功能落實在個案中，運用司法審查機制把政體分權(quán)轉(zhuǎn)換為法律問題，為公民“對抗”國家權(quán)力提供切實有效的司法救濟手段。最后，公民權(quán)利保障理論要求法院應在恪守司法規(guī)律的前提下保持適度的“能動”，亦即，不應拘泥于個案裁判以終結(jié)訴訟，還需采取適當?shù)姆绞桨l(fā)揮法律的預防功能，以及積極主動地彌補其知識性不足以提高司法效能。

3.法律統(tǒng)一性理論

為維護法律的統(tǒng)一適用，客觀上要求法院應當具有如下基本職能：一是個案復查，即通過上訴程序和審判監(jiān)督程序，在實現(xiàn)當事人權(quán)利救濟功能的同時實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。二是將司法裁判依據(jù)予以具體、明確化，使典型的個案信息為未來的案件審理提供一定參考，比如案例指導。三是出現(xiàn)法律資源供給不足（廣義）時，法院積極地予以應對，具體包括3種方式：首先，應秉承法律理性，積極地運用法律推理等司法技術(shù)，結(jié)合個案對抽象的法律依據(jù)進行闡釋；其次，通過法律途徑向立法機關(guān)提出法律議案或立法建議，由立法機關(guān)供給法律產(chǎn)品；最后，由最高法院行使司法規(guī)則創(chuàng)制職能，并在個案裁判中維護法制統(tǒng)一?！盎谧罡叻ㄔ航K極和統(tǒng)一的運作理念，糾紛解決過程實際上也與法制統(tǒng)一功能息息相關(guān)。最高法院即使形式上承擔著解決糾紛的職責，其實質(zhì)也是為了維護國家法制統(tǒng)一”[5]。

4.回應型司法理論

“回應型司法”是對“壓制型司法”和“自治型司法”的有機整合和不斷發(fā)展，尤其是對“自治型司法”因過分追求程序正義和形式理性而導致法條主義和形式主義的泛濫，最終以犧牲實質(zhì)正義為代價維護法律形式理性的深刻反思，并對司法刻意保持法律效果與社會效果、司法權(quán)與社會政策、法律思維與社會現(xiàn)實、司法裁判與政治權(quán)力等范疇的分離予以批判的基礎(chǔ)上，特別強調(diào)司法應積極地融入社會，有效地解決社會問題并對各方主體的不同訴求予以積極回應。誠然，司法無法脫離社會而孤立存在，“任何司法活動都是在特定的語境和時空下進行的，都應當與社會形勢、社會需求結(jié)合起來，特別是應當與人類普適性的社會價值結(jié)合起來”[6]21。因為“法院犯的有些錯誤起源于對某個判決的經(jīng)濟和社會效果，或者對該判決所回應的經(jīng)濟和社會需求欠缺足夠的知識”[7]65。

（二）法院職能轉(zhuǎn)型的客觀動因

1.矛盾糾紛的現(xiàn)代性

與傳統(tǒng)型糾紛相比，現(xiàn)代糾紛具有如下顯著特點：一是紛爭主體擴展，由單純的自然人擴展到包括自然人、企事業(yè)單位、國家機關(guān)等在內(nèi)的所有社會主體，且行政相對人與行政機關(guān)之間的糾紛數(shù)量逐步上升；二是糾紛類型新型化，包括勞資糾紛、企業(yè)改制、房屋拆遷、土地征用等新型糾紛不斷出現(xiàn)；三是利益訴求多元化；四是爭議利益的經(jīng)濟價值較大；五是糾紛數(shù)量逐年激增；六是隨著計算機信息技術(shù)的發(fā)展，案件影響范圍擴大；七是社會轉(zhuǎn)型期嚴重暴力犯罪、群體性事件、泄憤事件等時有發(fā)生，具有較強的破壞性；八是涉法涉訴信訪案件頻發(fā)；等等?！拌b于現(xiàn)代型訴訟的特征，現(xiàn)代法院認定事實、作出裁判的工作就必須因應訴訟爭執(zhí)焦點社會化的要求，從簡單的適用法律向具有一定預測未來作用的政策制定性工作擴展，以便在新形勢下實現(xiàn)法院正統(tǒng)性維持策略的轉(zhuǎn)變”[8]。

2.法律規(guī)范的局限性

法律規(guī)范的局限性集中體現(xiàn)為立法機關(guān)的法律產(chǎn)品供給不足，主要原因包括：一是基于人的有限理性，立法者不可能提供窮盡未來一切事實的法律資源，諸如出現(xiàn)法律空白等；二是法律之間或法律與其他社會規(guī)范之間存在矛盾沖突；三是法律的相對穩(wěn)定性與社會發(fā)展變化之間存在的張力導致法律滯后等；四是法律語言的模糊性等。法律規(guī)范的上述局限性，不僅打破了機械法律主義推崇的“自動售貨機”設(shè)想，而且要求法院通過案例指導等方式，將抽象的法律條文案例化，為法官裁決案件提供參考以及最高法院行使司法規(guī)則創(chuàng)制職能以彌補法律漏洞，因為“司法重于具體的權(quán)利配置，并非完全是對立法既有權(quán)利的確認。實際上，更多的時候，立法規(guī)定的權(quán)利在運行過程中的適用邊界往往是模糊的。而在沒有相關(guān)立法或立法沒法提供充足保障的情況下，法官所進行的漏洞補充和法外續(xù)造就具有更大的合理性，都是案件審判過程中法律解釋活動的正常延伸”[9]21。

3.司法效能的失衡性

當前，我國司法效能失衡的原因主要包括：一是法院內(nèi)部行政化管理體制，尤其是審判委員會討論案件和案件審批簽發(fā)制造成法官權(quán)責利不對等，責任心不強，責任追究制度無法落實；二是因法官斷層、外流、年齡老化等原因進一步加劇了“案多人少”的矛盾，造成法官疲于應對案件，且受各種因素的影響，當事人不認可裁判結(jié)果；三是訴訟終結(jié)制度未落實，司法權(quán)威不足，導致涉法涉訴信訪等案件多發(fā)；四是大多數(shù)法院依然遵循法院的傳統(tǒng)職能，無法有效地處理現(xiàn)代型糾紛；五是個別法官貪污腐敗、枉法裁判等，嚴重地損害了法院的形象，進一步加劇了人們對法院的不信任感；等等。這些原因的累積，嚴重地影響了法院裁判案件的能力，使得司法效能不盡人意。因此，法院應以管理體制改革和工作作風建設(shè)為契機，適應現(xiàn)代訴訟的需要，實現(xiàn)法院職能的轉(zhuǎn)型。

三、我國法院職能轉(zhuǎn)型的學術(shù)論爭與理論釋疑

盡管法院職能轉(zhuǎn)型具有成熟的理論支撐和客觀的現(xiàn)實必要性，但理論邏輯上仍然存在關(guān)于主體合法性、司法權(quán)屬性、民主正當性以及司法政治化等論爭，此處將予以釋疑。

（一）主體合法性之論爭

關(guān)于“主體合法性”的論爭，主要針對的是法院通過抽象司法解釋的方式行使司法規(guī)則創(chuàng)制（準立法）職能；此外，還對法院通過個案裁判對法律文件進行司法審查這一做法深表擔心。二者的共同點在于如何處理司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系，分歧點在于法院能否成為行使上述兩種職能的合法主體，實質(zhì)上涉及國家權(quán)力配置問題。

反對法院創(chuàng)制司法規(guī)則和司法審查的學者以孟德斯鳩的三權(quán)分立理論為基石，認為三權(quán)分立是保障公民權(quán)利自由的必要前提，如果任一機關(guān)擁有兩種以上權(quán)力，則權(quán)力監(jiān)督制約機制將不復存在，必然會構(gòu)成對公民權(quán)利自由的極大威脅，因而法院不能兼具司法與立法兩種國家權(quán)力。立足于我國政體，這種擔憂顯然是不成立的。

第一，我國現(xiàn)行政體與西方“三權(quán)分立”政體具有本質(zhì)的區(qū)別，在人民代表大會產(chǎn)生“一府兩院”的政治體制下，行使立法權(quán)的機關(guān)高高在上，法院對同級人大負責并向其匯報工作，立法機關(guān)在體制內(nèi)即可糾正法院的不當行為，從而避免司法權(quán)與立法權(quán)集于法院。此外，為了防止權(quán)力集中，傳統(tǒng)理論通過“個案審查”和“遠離政治”的方式對司法權(quán)的行使進行必要的限制，從而防止法院演化為事實上的“立法機關(guān)”。

第二，從近代以來關(guān)于人民主權(quán)、社會契約、權(quán)力分立與制衡、公民權(quán)利保障等理論的邏輯關(guān)系來看，人民主權(quán)是最優(yōu)位的，而公民權(quán)利保障則是最終歸宿，“權(quán)力分立與制衡”發(fā)源于“人民主權(quán)”而落腳于“公民權(quán)利保障”。立法權(quán)與行政權(quán)的正當性，盡管直接源于憲法，但本質(zhì)上屬于一種抽象的、概括的、推定的正當性，采取的是“正當性推定”原則而非實然正當性。如果“正當性推定”受到質(zhì)疑，則必須經(jīng)由法律程序予以檢驗。正是如此，“司法審查制度不僅是司法權(quán)對其他國家權(quán)力的制約機制，而且具有對三種國家權(quán)力進行整合的機能，它為國家權(quán)力的正當性提供了一個共同的、終極性的判斷標準，使三種國家權(quán)力在這個最終標準之下統(tǒng)一起來”[10]。

第三，對國家權(quán)力的“三分法”實際上“只是一種理論上的抽象，而且主要是從不同國家權(quán)力的運行方式上描述權(quán)屬性質(zhì)，并不是絕對化的”[11]，司法權(quán)對立法權(quán)實然正當性之檢驗，并不違背憲法原則，因為“立法機關(guān)固然可以自我糾錯，但這并非絕對可以信賴，它可能不愿意認錯，也可能怠于認錯。司法審查增設(shè)了一道憲法保障機制?！盵12]

由此觀之，作為國家權(quán)力正當性的終極保障者，法院對國家權(quán)力行為的司法審查以及創(chuàng)制司法規(guī)則以彌補立法的缺陷是正當?shù)摹?/p>

（二）司法權(quán)屬性之論爭

傳統(tǒng)司法權(quán)理論認為，“法官只需決定眼前的個案，只需處理為解決某一憲法個案所必須處理的問題，而不必決定其他事項，尤其是無須訴諸廣泛適用的規(guī)則（broad rules）或提出抽象深入的理論（deep theories）”[13]。因而，司法權(quán)具有如下基本屬性：（1）屬于判斷權(quán)；（2）恪守中立性；（3）具有消極被動性，應堅守克制品格；（4）只能作用于個案。

應當指出，傳統(tǒng)司法權(quán)屬性的4個方面存在著內(nèi)在的、嚴密的邏輯聯(lián)系，是一個不可割裂的有機整體，運用傳統(tǒng)司法權(quán)屬性理論評判法院的現(xiàn)代職能，應看是否同時違背了上述4個方面。具體而言，盡管諸如司法調(diào)研、司法建議、立法建議、案例指導、司法解釋等是脫離個案的，而且法院是主動的，但法院的這些行為不會直接作用于當事人，不具備“判斷性”，與案件裁判的中立性無涉，因而是不違背法官“在個案審理中應中立、消極、被動、克制、公正地作出裁判”這一司法規(guī)律的，是法院個案裁判職能的延伸。

（三）民主正當性之論爭

法院以司法解釋的方式行使創(chuàng)制司法規(guī)則以及對立法機關(guān)發(fā)布的法律文件進行司法審查，引起“民主正當性”之爭，主要爭點包括：（1）法院能否代表多數(shù)人的意志；（2）法院能否保證司法解釋或?qū)Ψ晌募膶彶榉厦褚猓唬?）法院的上述行為會不會對社會造成不利影響。

認為法院不具有民主正當性的學者，其主要理由是：第一，法院及其法官并非民選的，由其行使“準立法權(quán)”或?qū)α⒎óa(chǎn)品進行審查，這本身就是違背政治民主原則的。第二，“更為關(guān)鍵的是，法院的民主正當性低于民選的政治部門，因此，法院在原則上之應扮演觸媒或催化劑的角色，也就是通過個案裁判去協(xié)助社會形成各種價值決定，而不應主導或壟斷價值決定，尤其是主導那些具有廣泛效果的價值決定”[13]。第三，法院法官并不直接對社會公眾負責，且無溝通民意的法定途徑和程序，由其決定公共政策，本質(zhì)上是一種少數(shù)人的專斷行為。

然而，在一般觀念中，以參與者人數(shù)為標準評判“民主”是適宜的，但這種“參與民主”僅屬“形式民主”或“程序民主”，主要適用于（廣義）政治領(lǐng)域。除此之外，還存在著以知識專業(yè)化為前提的“實質(zhì)民主”，如果無視知識的專業(yè)性，單純的“程序民主”不僅無法實現(xiàn)“實質(zhì)民主”，還可能導致“多數(shù)人暴政”。

法院基于知識專業(yè)化和法官職業(yè)化而秉承的“實質(zhì)民主”，對司法理性的追求和守護，“這不僅不是‘不民主的’司法權(quán)僭越‘民主的’司法權(quán)的‘反多數(shù)難題’，而恰恰是克服‘多數(shù)人暴政’的民智舉措”[14]164－166。同時，“立法機關(guān)制定的法律并非必然是良善之法，司法機關(guān)服從和維護剝奪或限制公民平等與自由權(quán)利的法律不符合民主的真諦、悖逆了民主的宗旨”[12]。此外，由于“要想明確法院以外的制度所制造的法律是否以及在何種程度上優(yōu)于法院法，是一個非常難以判斷的命題”[15]9，因而，對法院創(chuàng)制的司法準則的質(zhì)量以及社會影響的擔憂，在立法機關(guān)或行政機關(guān)那里同樣存在，這已不是“參與民主”必然能夠解決的問題。

（四）司法政治化之論爭

隨著法院行使其職能的方式不斷創(chuàng)新，諸如司法調(diào)研、司法建議、立法建議等的積極推廣，法院與立法機關(guān)、行政機關(guān)的接觸幾率將會增加，人們又會擔心法院脫離“適用法律”這一藩籬，使其職能政治化，進而演化為政治的代言人。尤其司法緊跟政治潮流，在“構(gòu)建社會主義和諧社會”和“社會管理創(chuàng)新”的時代語境中倡導“三個至上”“以人為本”“司法為民”“和諧司法”“能動司法”等政治色彩較濃的口號，盡管這些提法確實體現(xiàn)了法院親民、恤民、為民、便民的良苦用心和積極形象，但也極易引起公眾的誤解，將司法與政治的融合看作是司法功能的畸形異化，甚至擔心法院將會淪為國家實現(xiàn)其政治功能的工具。在這種氛圍中，法院與立法、行政機關(guān)的親疏程度備受民眾的關(guān)注。盡管“現(xiàn)代各國的實踐都越來越清楚地表明，司法始終只是一個政治裝置，是實現(xiàn)政治目標的一個工具；法院始終是國家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的組成部分，是民族—政治國家的權(quán)力網(wǎng)格中的一個關(guān)鍵節(jié)點；司法固然有獨立的行為標準與活動方式，但沒有獨立于統(tǒng)治之外的利益”[16]，但基于對規(guī)則之治和權(quán)利救濟的苛求，人們并不希望司法與政治存在過多的瓜葛，因此，對司法政治化的警惕是客觀存在的。

然而，法院的上述延伸職能是以個案裁判為中心的，目的在于更好地預防和化解社會矛盾，亦即，為當事人更好地提供司法服務，從另一個角度來看，也是司法有效回應社會需求的重要組成部分。因此，公眾的擔心為法院行使職能提出的一個警示是：法院必須切實加強工作作風建設(shè)，真正立足于審判，以向當事人提供優(yōu)質(zhì)的司法產(chǎn)品為著眼點，通過實際行動來冰釋人們的顧慮。這一論爭，已不是理論難題，而應在實踐中化解。

四、結(jié) 語

“司法是源于生活的藝術(shù)。它在影響社會生活的同時，也為各種社會力量影響司法活動洞開了門扉”[17]。這種雙向互動，要求法院一方面需要充分地發(fā)揮其職能，積極地回應社會需求，另一方面，也要警惕來自社會的不當干預和不良影響，自覺地維持司法的應有品格。這確屬一個“兩難”的實踐命題。從某種意義上講，“互動”與“兩難”均與法院的職能緊密相關(guān)。事實上，法院不僅承載著個案糾紛裁判的職能，更重要的是，它應具有的審判信息抽象化和創(chuàng)制司法規(guī)則的功能，對于法院充分發(fā)揮司法功能具有不可替代的作用。盡管論爭不息，但準確定位法院的現(xiàn)代職能，并深究其理論支撐，對于把握司法的維度與限度或許更具學術(shù)和實踐意義。

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