■ 余 玥

（江西師范大學(xué)，南昌 330022）

1 中外合作勘探境外礦產(chǎn)資源現(xiàn)狀

根據(jù)《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第42條，合作勘查或合作開采經(jīng)營是指礦業(yè)權(quán)人引進(jìn)他人資金、技術(shù)、管理等，通過簽訂合作合同約定權(quán)利義務(wù)，共同勘查、開采礦產(chǎn)資源的行為。本文所述的中外合作地質(zhì)勘探參照上述定義，特指我國的地勘單位、資源公司和礦業(yè)公司等經(jīng)濟(jì)組織與外國礦業(yè)公司、資源公司以及其他經(jīng)濟(jì)組織或個人在他國境內(nèi)成立中外合作企業(yè)，共同對固體礦產(chǎn)資源聯(lián)合進(jìn)行的勘探。其特點(diǎn)是合作各方共同投資、共同勘探，按各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧。

在我國，礦產(chǎn)資源投資開發(fā)政策大致可以分為兩大階段。

第一階段是新中國成立至1996年中期。在計劃經(jīng)濟(jì)體制模式下，由國家單一投資和開發(fā)的計劃經(jīng)濟(jì)模式。根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務(wù)院行使國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。法律明確規(guī)定，禁止將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利。在這一階段，我國探礦權(quán)的主體只有全民所有制地質(zhì)隊，而采礦權(quán)的主體也主要限于國有礦山企業(yè)。我國公益性和商業(yè)性地質(zhì)勘查分體運(yùn)行之前，探礦權(quán)長期不被認(rèn)為是一種財產(chǎn)權(quán)，不具有物權(quán)屬性，法律禁止轉(zhuǎn)讓。此一時期，學(xué)界多認(rèn)為探礦權(quán)是一種行政特許權(quán)，該行政特許權(quán)不具有價值屬性，不能進(jìn)入二級市場流通。這種單一由國家對礦產(chǎn)資源投資開發(fā)的模式，不僅不利于擴(kuò)大對外開放和吸引外資，并且限制了國內(nèi)民營資本進(jìn)入礦產(chǎn)資源市場領(lǐng)域，制約和影響了我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

第二階段是1996年8月至今。全國人大對《礦產(chǎn)資源法》做出修改決定，從而確立了我國礦產(chǎn)資源投資開發(fā)體制從過去計劃經(jīng)濟(jì)體制下由國家單一投資開發(fā)模式，轉(zhuǎn)變?yōu)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)體制主導(dǎo)下，由國家投資、外商投資、民營資本投資等多種投資開發(fā)體制并存和發(fā)展的模式及格局。隨著中國特色市場經(jīng)濟(jì)觀念的深入，國務(wù)院于1998年2月12日頒布《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》，以行政法規(guī)的形式明確了探礦權(quán)和采礦權(quán)可以有條件轉(zhuǎn)讓，從而為探礦權(quán)和采礦權(quán)進(jìn)入二級市場流轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)。2005年財政部為了加強(qiáng)國外礦產(chǎn)資源風(fēng)險勘查專項資金的管理，提高資金使用效益，根據(jù)預(yù)算管理的要求及國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定了《國外礦產(chǎn)資源風(fēng)險勘查專項資金管理暫行辦法》。2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》首次以法律的形式將探礦權(quán)和采礦權(quán)明確定性為用益物權(quán)，從而確定了有關(guān)探礦權(quán)的法律屬性問題。

據(jù)筆者了解，截至2009年11月，我國企業(yè)境外礦產(chǎn)資源投資項目933例（勘查投資的整裝數(shù)據(jù)來源主要是國土資源部地勘司、財政部“境外風(fēng)險勘查基金”及國土資源部信息中心每年發(fā)布的《國土資源統(tǒng)計年鑒》。礦產(chǎn)資源的開采加工等開發(fā)投資的數(shù)據(jù)主要來自于國土資源部與商務(wù)部的“境外礦產(chǎn)資源開發(fā)備案系統(tǒng)”和發(fā)改委網(wǎng)站上公布的境外開發(fā)投資項目審批情況。零散數(shù)據(jù)來自報紙和電子媒體），投資方式主要是合資、合作、獨(dú)資及購買股權(quán)等，涉及主體(企事業(yè)單位)300多個，項目地點(diǎn)分布在70多個國家，涉及金額831.3億美元(有實際投資額的以實際投資額計，無法取得實際投資額的投資案例則以協(xié)議投資金額計，意向投資未計入)。在933例項目中，從項目數(shù)量上來看，可分為四個等級。第一等級是企業(yè)境外投資項目，數(shù)量位列前三位的銅、鐵和黃金（其中勘查、開采項目以項目的主礦種統(tǒng)計，伴生礦種未列入；并購案以目標(biāo)公司的主營礦種統(tǒng)計），項目數(shù)量分別都有上百例，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出其它礦種。其次是鉛鋅礦、鎳礦、鋁土礦、鉻鐵礦以及石油、天然氣和煤炭等能源礦產(chǎn)，投資項目數(shù)量分別在50例左右。第三等級是錳、鈾、鉀鹽、錫、鎢、銻、鉭、鉬、鋯礦，項目數(shù)量分別在十幾例左右。其它礦種為鉑、鈀、鈷、鈦、寶石、螢石、大理石、石英、水晶、石膏、石墨等，項目數(shù)量都不多。

2 中外合作勘探境外資源存在的主要法律風(fēng)險

2.1 境外來件的真實性、合法性風(fēng)險

與外國企業(yè)合作勘探境外資源，首先要確定該合作公司的資質(zhì)證明是否具有真實性和合法性。如該公司的登記注冊證明材料、身份證明、資質(zhì)證明等。由于合作方在國外，投資者往往無法全面了解其具體情況，包括該企業(yè)的真實性、合法性、股權(quán)結(jié)構(gòu)、項目的可行性、投資與回報、企業(yè)管理團(tuán)隊能力問題、合作企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)狀況、合作企業(yè)專利技術(shù)所對應(yīng)的股權(quán)比例有多大等等。如不經(jīng)過資信調(diào)查就輕易地與外國合作方合作，可能會給本企業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險甚至造成巨大的財產(chǎn)損失。

2.2 法律關(guān)系混亂的風(fēng)險

法律關(guān)系混亂，在合作勘探案例中并不少見，特別是對方可能故意利用這種混亂來規(guī)避法律。如甲企業(yè)與乙公司簽訂了合同共同勘探境外資源，乙公司將其在丙國投資注冊的A有限公司的35%的股份有償轉(zhuǎn)讓給甲企業(yè)。后因某種原因由甲企業(yè)設(shè)立的B有限公司與A有限公司進(jìn)行合作，這就造成了合同簽訂雙方并不實際履行合同，合同的實際履行人之間并沒有簽訂合同這種法律關(guān)系的混亂。在這一案例中，后來還發(fā)現(xiàn)A公司是一家無限責(zé)任公司而非有限責(zé)任公司，而根據(jù)丙國法律，公司股東只能是自然人不能是法人股東，無奈之下經(jīng)過甲企業(yè)的同意，B有限公司的法定代表人以自然人的身份代表B公司履行股東權(quán)利，后其他兩位股東以B有限公司法定代表人以個人名義進(jìn)行產(chǎn)權(quán)注冊違反了《境外投資財務(wù)管理暫行辦法》為由起訴甲企業(yè)。這個案例正是由于當(dāng)事人無法厘清法律關(guān)系才導(dǎo)致了一系列紛爭，更是造成了難以彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失。

2.3 不了解國外法律政策的風(fēng)險

某美籍臺灣人，長期生活在日本，屢次以在日本設(shè)立的合資公司名義，騙取國內(nèi)企業(yè)巨額投資款。1994和浙江省某國有企業(yè)簽訂合資協(xié)議，此后欺騙中方稱，因日本外匯管制制度等原因，需要先在日本共同設(shè)立合資分公司，才能把它的投資款匯來中國。該國有企業(yè)由于不了解日本的法律制度，于是按對方要求分兩次把80萬美元（約合人民幣640萬）匯到其日本的賬戶。之后對方尋找借口終止合資協(xié)議，但不按照書面約定返還中方出資款，導(dǎo)致1996年雙方將官司打到了北京國際仲裁委員會。后發(fā)現(xiàn)，對方在日本無資產(chǎn)，注冊的公司都是皮包公司，且多年行蹤不定。致使該國有企業(yè)巨額出資款均損失，預(yù)先墊付的國際仲裁費(fèi)也無法追索。以上案例正是因為投資者不能通過有效途徑了解當(dāng)?shù)胤杉罢?，又缺乏海外投資的配套服務(wù)咨詢制度，因此導(dǎo)致法律風(fēng)險增加，造成巨大的損失。

2.4 國內(nèi)審批等法律程序風(fēng)險

中外合作勘探礦產(chǎn)資源需要經(jīng)過相關(guān)審批程序，這些審批程序有時具有不確定性，并且審批時間也可能較長。

其一，就審批程序而言，審批的機(jī)關(guān)多、層次多，效率低。我國對海外投資實行的是多元審批、分級管理制度。這種審批制度仍然沒有完全擺脫計劃管理模式的影響,在日益復(fù)雜的國際市場競爭環(huán)境下不利于充分發(fā)揮海外投資者的主動性和創(chuàng)造性。我國現(xiàn)行海外投資審批涉及的機(jī)關(guān)多，僅中央級的就有國家發(fā)改委、商務(wù)部、財政部、外交部、中國人民銀行、國家外匯管理局等。同時, 各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市等地方人民政府以及各企業(yè)的上級主管部門也都享有一定的海外投資審批權(quán)。在這種審批制度下，容易導(dǎo)致審批機(jī)構(gòu)辦事效率低, 而且一旦出現(xiàn)部門意見不一致的情況，就會大大延長審批時間。例如國家發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局都規(guī)定了不同時間段企業(yè)必須提交的材料，同時國家發(fā)改委對海外項目的批復(fù)是辦理其他國家部委審批的基礎(chǔ)，但可能由于項目交易的復(fù)雜性和談判進(jìn)展速度的不確定性，各項資料的提交時間可能不能符合相關(guān)規(guī)定，因而經(jīng)常需要與商務(wù)部、外匯管理局個案協(xié)調(diào)需要交報的材料，如未能及時交報，該投資項目的合法性就有可能受到質(zhì)疑。

其二，就審批制度而言，審批還不是十分透明，投資者不容易準(zhǔn)確把握審批權(quán)限。我國投資者對海外投資審批機(jī)構(gòu)的審批權(quán)限不易把握，有關(guān)境外投資審批的規(guī)定不少以內(nèi)部文件的形式存在，企業(yè)很難知曉具體的審批程序及要求，往往是在碰了壁（報送文件不符合要求、或是報送的部門不對口，而被退回）之后，才能“摸索”出門道。如：現(xiàn)行立法規(guī)定涉及國家進(jìn)出口計劃安排或國家拿出外匯收購產(chǎn)品以及需要國內(nèi)綜合平衡的項目, 由主管單位事先同有關(guān)部門協(xié)調(diào)一致后，再對外商談或簽訂合同。投資者往往不了解哪些屬于國家進(jìn)出口計劃安排范圍，哪些項目需要由國內(nèi)綜合平衡。

3 法律風(fēng)險的防范

3.1 嚴(yán)格資質(zhì)審查、認(rèn)證程序

對合作方資質(zhì)情況，中方投資者可以通過他國駐我國大使館或我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館了解情況，認(rèn)證其資質(zhì)的真實性以及合法性，也可以通過法律程序、聘請相關(guān)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)調(diào)查其在當(dāng)?shù)氐男庞贸潭?，完善資質(zhì)審查程序和認(rèn)證程序，對具備相應(yīng)條件的合作方，才認(rèn)可其合作資格。對對方提交的資信材料，務(wù)必嚴(yán)格審查內(nèi)容，而不能只作形式審查。在簽訂合同過程中，對糾紛和爭議解決地應(yīng)約定國內(nèi)某地為宜，適用的法律最好約定中國法律。如通過傳真、郵寄等方式所簽訂的合同，合同之簽訂地應(yīng)約定為中國為宜。在履行過程中發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)及時通過各種形式解決，避免久拖未決后才向公安機(jī)關(guān)報案，導(dǎo)致行為人隱匿、證據(jù)滅失、財物轉(zhuǎn)移，給偵查工作帶來困難。只有在談判過程中嚴(yán)格審查對方的資質(zhì)等材料，才能達(dá)到減低投資風(fēng)險，防范法律風(fēng)險的目的。

3.2 認(rèn)真厘清法律關(guān)系，確保事實與法律的統(tǒng)一

法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中所形成的特殊的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在法學(xué)上，同一個法律事實（事件或者行為）可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。例如，工傷致死，不僅可以導(dǎo)致勞動關(guān)系、婚姻關(guān)系的消滅，而且也導(dǎo)致勞動保險合同關(guān)系、繼承關(guān)系的產(chǎn)生；兩個或兩個以上的法律事實也可以引起同一個法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。例如，房屋的買賣，除了雙方當(dāng)事人簽訂買賣協(xié)議外，還須向房管部門辦理登記過戶手續(xù)方有效力，相互之間的關(guān)系也才能夠成立。因此，在投資實踐中，首先需要厘清“法律關(guān)系”，這是提高合作質(zhì)量、合理解決糾紛的前提和基礎(chǔ)，特別是發(fā)生法律規(guī)范競合時，優(yōu)先選擇何種法律規(guī)范，一定程度上還會對當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)產(chǎn)生很大的影響。因此，在面對這種情況時，就需要投資者增強(qiáng)自身的法律知識，不要把法律看成可有可無的東西，要學(xué)會用法律維護(hù)自己合法權(quán)益；其次可以通過我國駐東道國大使館、領(lǐng)事館等渠道了解合作方的誠信記錄、核實公司管理人員身份，做到對投資主體或者目標(biāo)資產(chǎn)的法律盡職調(diào)查，以確保合作方法律主體的資格；最后要求投資者學(xué)會保留證據(jù)，在交往過程中盡量使用書面文件，這樣即使出現(xiàn)了糾紛也可以保證自身的合法權(quán)益得到保護(hù)，也唯有如此，類似這種利用法律關(guān)系混亂來逃避法律制裁的現(xiàn)象才會越來越少。

3.3 認(rèn)真學(xué)習(xí)和了解東道國的法律

由于缺乏海外投資的法律配套服務(wù)咨詢，投資者不能通過有效的途徑熟悉當(dāng)?shù)氐姆烧撸虼藢ν顿Y所在國整體法律制度進(jìn)行調(diào)研是企業(yè)在海外投資決策時的先決條件。企業(yè)在正式開展海外投資時有必要聘請律師對投資所在國的外資準(zhǔn)入制度、公司法律框架、稅務(wù)體制、勞動法律制度、環(huán)保要求、外匯管制要求等與企業(yè)運(yùn)營和收益密切相關(guān)的法律法規(guī)做詳盡調(diào)研和確認(rèn)。律師利用其專業(yè)優(yōu)勢完成該工作后可根據(jù)企業(yè)要求出具法律調(diào)研報告、法律意見書等，這是企業(yè)決策時的關(guān)鍵基礎(chǔ)和參考意見。與此同時投資者不僅要了解東道國現(xiàn)行的法律，還需了解最新制定修訂的法律和即將制定、修訂的法律，投資者可以通過網(wǎng)絡(luò)搜索東道國官方的法律法規(guī)文庫查詢，還可以在本企業(yè)部門開展法律知識及風(fēng)險防范的專題報告會，聘請有經(jīng)驗的法律人士進(jìn)行講解。只有及時關(guān)注東道國的法律發(fā)展動態(tài)，才能準(zhǔn)確地把握法制信息，有效地防止因不了解東道國的法律而產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

3.4 聘請專業(yè)人士進(jìn)行盡職調(diào)查以及法律風(fēng)險評估

我國企業(yè)的法律風(fēng)險成因主要來自兩個方面：一是法律環(huán)境因素。包括立法不完善，執(zhí)法不公正，合同相對人失信，違約，詐騙等；二是企業(yè)自身法律意識淡薄，對法律環(huán)境認(rèn)識不夠，經(jīng)營決策不考慮法律因素等。因此投資人在投資前要聘請專業(yè)人士對要投資的項目進(jìn)行全方位的評估，做到投資前做盡職調(diào)查，對內(nèi)了解投資所需符合的法律規(guī)定，對外掌握合作方的相關(guān)資料。如：是否辦理相關(guān)證照，取得資質(zhì)；合伙或出資協(xié)議是否完備；是否有健全規(guī)范的財務(wù)制度等等。若經(jīng)過盡職調(diào)查確認(rèn)存在一定的瑕疵不但可以增加國內(nèi)企業(yè)投資時的談判砝碼，還可提前對該等瑕疵做相應(yīng)安排，同時也可為未來股權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者資本運(yùn)作設(shè)計好相應(yīng)構(gòu)架。只有這樣才能做到預(yù)防風(fēng)險，降低風(fēng)險指數(shù)的效果。

3.5 了解國內(nèi)審批程序，確保投資舉措符合國內(nèi)法律

根據(jù)我國現(xiàn)有法律制度，國內(nèi)企業(yè)在進(jìn)行海外投資時，需要完成相應(yīng)的審批、核準(zhǔn)或者備案手續(xù)之后，方可保障投資的合法有效，順利推進(jìn)。2009年3月16日頒布的《境外投資管理辦法》大大簡化了國內(nèi)企業(yè)對外投資時在商務(wù)部門的核準(zhǔn)程序，化解了一些國家對中國實施的貿(mào)易保護(hù)主義，精簡了審批內(nèi)容，減少了審批環(huán)節(jié)，增加了審批制度的透明度，這是我國企業(yè)對外投資的大好事。企業(yè)需要加強(qiáng)審批意識，同時也要求投資者能夠做到時時關(guān)注國內(nèi)法律法規(guī)以及政策的修改和調(diào)整，嚴(yán)格按照程序進(jìn)行申報審批，確保投資的合法性，企業(yè)投資高效性、準(zhǔn)確性，真正實現(xiàn)“以法律為準(zhǔn)繩”的目標(biāo)。

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