王磊

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院， 北京 100088)

依間接證據(jù)推斷協(xié)同行為的路徑及規(guī)則
——來自美國、歐盟判例法的啟示

王磊

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院， 北京 100088)

實踐中，經(jīng)營者實施協(xié)同行為通常不會遺留直接證據(jù)，如何借助間接證據(jù)推斷協(xié)同行為之存在成為各國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)共同面臨的難題。對各類間接證據(jù)進行類型化研究并評判其證明力，依循正向推斷與反向排除的推斷路徑構(gòu)造合理的推斷規(guī)則不失為解決上述難題的一個有效路徑。

間接證據(jù);協(xié)同行為;推斷路徑;推斷規(guī)則

壟斷協(xié)議作為經(jīng)營者之間采取的一種典型的限制競爭行為，為各主要國家和地區(qū)的反壟斷法明確禁止，我國《反壟斷法》亦明文禁止此類行為。隨著各主要國家和地區(qū)反壟斷規(guī)制實踐的不斷完善，明示的壟斷協(xié)議漸漸銷聲匿跡，經(jīng)營者轉(zhuǎn)而采取更為隱蔽的方式，通過“心照不宣”、“心領(lǐng)神會”的默契配合達成一致意見，由此出現(xiàn)了非口頭、非書面的壟斷協(xié)議形式——協(xié)同行為。作為經(jīng)營者“智力升級”結(jié)果的協(xié)同行為，其實施過程中往往不會遺留直接證據(jù)，基于此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)往往難以抓住其把柄對之進行懲治，因而如何依間接證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為成為各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨的一個十分棘手的課題。

一、協(xié)同行為的推斷困境及推斷路徑選擇

歐洲法院對協(xié)同行為概念的廓清與界定堪稱經(jīng)典，協(xié)同行為意指，行為人之間協(xié)調(diào)一致的方式，尚未達到名副其實的協(xié)議的程度，因替代競爭的風險而相互之間心領(lǐng)神會地進行實際合作，這種合作產(chǎn)生了與有關(guān)產(chǎn)品的性質(zhì)、企業(yè)的數(shù)量以及市場的規(guī)模和性質(zhì)的常規(guī)市場條件不相適應(yīng)的競爭條件。此類實際合作達到了協(xié)同行為的程度。國內(nèi)有學者認為，協(xié)同行為是“一種程度上不及企業(yè)間訂立的具有法律約束力的協(xié)議，但又超過它們自主決定的一致行為的程度”［1］98。也有學者指出，協(xié)同行為“能涵蓋企業(yè)之間任何種類的合作行為，只是不包括真正的協(xié)議，也不包括企業(yè)協(xié)會的決議”［2］86。

仔細揣摩上述概念可知，以上概念在言語表達的外觀上雖稍有出入，但對協(xié)同行為內(nèi)核的提煉卻高度一致。簡言之，協(xié)同行為依循著這樣一條行為軌跡展開：

協(xié)同行為的推斷困境由其特質(zhì)所決定，發(fā)生在“心照不宣”的默契至“合意形成”階段，即在不存在協(xié)議證據(jù)的情況下如何證明經(jīng)營者之間形成了合意。于此情形下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)只能依靠間接證據(jù)，通過經(jīng)驗法則推斷協(xié)同行為存在與否。因而，熟稔能夠?qū)f(xié)同行為存在起到證明作用的間接證據(jù)的典型樣態(tài)，明晰典型樣態(tài)的間接證據(jù)的證明力大小，依據(jù)典型樣態(tài)的間接證據(jù)構(gòu)造具有一定普適性的推斷規(guī)則與路徑，無疑具有重要意義。

本文認為，協(xié)同行為推斷路徑的鋪就有兩種方式：正向推斷與反向排除。具體而言，由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)往往需要搜集各間接證據(jù)片段用以勾勒、拼湊協(xié)同行為的“影像”，基于此形成內(nèi)心確信以推斷協(xié)同行為是否存在。因而，通過搜集間接證據(jù)推斷出間接事實，并以經(jīng)驗法則運用于間接事實的集合進而推斷協(xié)同行為存在與否是一條十分重要的路徑，正向推斷路徑的邏輯過程如下：

反向排除推斷路徑的合理性在于實施協(xié)同行為的經(jīng)營者是理性的市場主體，其實施協(xié)同行為旨在追求壟斷利潤，從長遠看，經(jīng)營者不會實施“損人不利己”的協(xié)同行為。依此邏輯，若通過對產(chǎn)品需求彈性、市場結(jié)構(gòu)等經(jīng)濟因素的分析能夠推斷出經(jīng)營者實施的行為具有經(jīng)濟合理性，則可排除經(jīng)營者之間協(xié)同行為的存在。反向排除推斷路徑的邏輯過程如下：

協(xié)同行為的推斷困境與其推斷路徑的選擇關(guān)聯(lián)密切。協(xié)同行為的推斷是一項紛繁復雜的思維工程，主要含納以下幾個階段：選取推斷路徑;對間接證據(jù)進行分類、細化;構(gòu)造使各間接證據(jù)片段得以最優(yōu)組合并發(fā)揮最大證明效力的推斷規(guī)則;將間接證據(jù)片段導入推斷規(guī)則。下文中筆者將著力對間接證據(jù)的分類、細化作闡述并評判各類間接證據(jù)證明力的強弱，在此基礎(chǔ)上完成對推斷規(guī)則的構(gòu)造。

二、各類間接證據(jù)的類型化區(qū)分

作為間接證據(jù)理論的奠基人，邊沁認為，“直接證據(jù)與間接證據(jù)的區(qū)別就在于：在間接證據(jù)中，存在著一種‘特殊的推論’，而在直接證據(jù)中，從原始命題到結(jié)論的推演卻相對簡單”［3］。具體而言，協(xié)同行為推斷過程中所使用的間接證據(jù)是指，不能直接推斷出經(jīng)營者活動的內(nèi)容屬于協(xié)同行為的信息。通過對美國和歐洲法院相關(guān)判例的篩選，間接證據(jù)的典型樣態(tài)包括：研討會記錄、行業(yè)協(xié)會的備忘錄、電話通訊記錄、相關(guān)負責人參加會議記錄以及旅行記錄、廠商聚會等等。

由于協(xié)同行為產(chǎn)生過程中經(jīng)營者遺留的間接證據(jù)呈現(xiàn)出碎片化的特征，為明晰各間接證據(jù)證明指向的異同并在此基礎(chǔ)上對之整合以發(fā)揮最大的推斷效力，對間接證據(jù)進行類型化的研究甚為必要。為了對間接證據(jù)進行科學的分類，有兩個問題需要予以關(guān)注：其一，采用統(tǒng)一標準進行分類，實現(xiàn)邏輯上的周延;其二，區(qū)分間接證據(jù)與間接事實?；谏鲜鰞牲c考量，本文以對協(xié)同行為的促成為標尺將間接證據(jù)分為：客觀促成證據(jù)與主觀促成證據(jù)。

(一)客觀促成證據(jù)

所謂客觀促成證據(jù)，主要是指客觀存在的利于經(jīng)營者實施協(xié)同行為的證據(jù)，包括：市場結(jié)構(gòu)(市場集中度、市場進入壁壘、市場需求彈性)、產(chǎn)品特性(產(chǎn)品的替代性、產(chǎn)品差異化程度)等。這類間接證據(jù)可以協(xié)助分析經(jīng)營者的行為是否具有合理性，從而對協(xié)同行為存在與否起到一定的推斷作用。市場結(jié)構(gòu)的推斷效力在“美國煙草公司案”中表現(xiàn)得淋漓盡致，聯(lián)邦最高法院統(tǒng)計了1931—1939年，美國、利干特、雷諾茲三大煙草公司香煙產(chǎn)量占美國總產(chǎn)量的百分比，統(tǒng)計數(shù)據(jù)清晰地表明美國煙草行業(yè)寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)(三大煙草公司市場份額最低時為68%，最高時達到90.7%)，①American Tobacco Co.v.United States，328 U.S.781，66 S.Ct.1125，90 L.Ed.1575(1946).三大煙草公司具有壟斷實力且實施協(xié)同行為的溝通成本很低，市場結(jié)構(gòu)與其他間接證據(jù)的組合使得聯(lián)邦最高法院最終裁決它們之間存在協(xié)同行為。需要言明的是，市場結(jié)構(gòu)只能表明經(jīng)營者在其所屬行業(yè)的經(jīng)濟實力，市場結(jié)構(gòu)之于協(xié)同行為存在只是一個必要非充分條件。

于產(chǎn)品特性而言，產(chǎn)品標準化程度越高，達成和維持壟斷協(xié)議的成本越低，更易實施協(xié)同行為。關(guān)于判斷產(chǎn)品標準化的程度，波斯納指出，存貨數(shù)量是重要的考察因素，“在特定的案件中可能有決定性意義”［4］88。一個產(chǎn)業(yè)沒有常備物品的存貨，沒有舊貨市場和現(xiàn)貨市場，沒有價目表或報價單，或消費者無法在現(xiàn)成的物品中找到自己需要的產(chǎn)品，這些都是該產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品個性化的依據(jù)。

(二)主觀促成證據(jù)

所謂主觀促成證據(jù)，是指能夠?qū)?jīng)營者意欲促進協(xié)同行為的達成起到推斷作用的證據(jù)。主觀促成證據(jù)與客觀促成證據(jù)的分野已然清晰，客觀促成證據(jù)對于協(xié)同行為的形成可謂“天時地利”，主觀促成證據(jù)則是“人和”。具體而言，主觀促成證據(jù)包括：交流敏感信息;制定監(jiān)督懲罰措施;網(wǎng)絡(luò)中心合謀(輪輻式合謀);基點定價等。

1.交流敏感信息。有關(guān)價格、產(chǎn)量、存貨、原材料、購買者等方面的信息是經(jīng)營者開展經(jīng)營和從事競爭的重要基礎(chǔ)。一般情況下這些信息是保密的，但也存在同業(yè)經(jīng)營者之間通過各種形式進行信息交流的情形。信息交換對經(jīng)濟運行和市場競爭產(chǎn)生的影響效果較復雜，它可能促進相關(guān)行業(yè)提高經(jīng)濟效率，也可能促成同業(yè)經(jīng)營者之間的協(xié)同行為。因而，敏感信息交流不適用本身違法原則，在推斷經(jīng)營者之間是否存在協(xié)同行為時，需要審慎分析市場環(huán)境及信息交流本身的特性。

2.價格提前公布。在寡頭壟斷市場上，經(jīng)營者如果在非銷售產(chǎn)品的狀態(tài)下，提前將其產(chǎn)品的未來價格信息以公開宣布或其他方式告知競爭對手，會在時間上給競爭對手以思考及跟隨的機會，凡有相同意識的競爭者也會以價格公布的方式表明自己跟隨價格領(lǐng)導的未來定價策略，由此經(jīng)營者之間“默契地”完成了價格信息的交流，為實施協(xié)同行為奠定了基礎(chǔ)。

3.制定監(jiān)督懲罰措施。監(jiān)督懲罰措施對于協(xié)同行為的維系和實施效果有重要影響。由于導致經(jīng)營者“變節(jié)”的誘因無法根本消除，因而經(jīng)營者存在制定相關(guān)措施監(jiān)督彼此間的行為并對某些“不忠”行為予以懲罰的強烈動機，從這種意義上而言，透過監(jiān)督懲罰措施可以反向推斷出協(xié)同行為之存在。

4.網(wǎng)絡(luò)中心合謀(輪輻式合謀)。網(wǎng)絡(luò)中心合謀(huband-spokes conspiracy)②Paramount Pictures，Inc.v.United States，334 U.S.131，68 S.Ct.915，92 L.Ed.1260(1948).即參與實施協(xié)同行為的經(jīng)營者并不與所有其他經(jīng)營者交流，而僅僅通過一個“網(wǎng)絡(luò)中心”的主體進行交流，通常表現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會的中介行為。如果涉案的大多數(shù)經(jīng)營者都是同一行業(yè)協(xié)會的成員，則這一間接證據(jù)將有可能強化反壟斷執(zhí)法機構(gòu)推斷協(xié)同行為存在的確信。

5.基點定價(basing point pricing)?；c定價時，買方所支付的價格，取決于買方所在地與某一交貨定價基點的距離，而不是買賣雙方所處的實際距離。如果基點離買家的距離較實際運輸距離遠，則銷售者的實際運費就低于基點定價中所含的運費，這部分運費的差額稱為“虛價運費”，因為競爭會迅速消除“虛價運費”，所以，“虛價運費”的存在往往成為是共謀的有力證據(jù)。

6.最惠顧客條款?！白罨蓊櫩蜅l款令一廠商向所有顧客收取它所可能提供給任何一個顧客的低價格，它消除了一個廠商特權(quán)范圍內(nèi)的選擇性降價，從而使(在邊際收益的一般計算結(jié)果之內(nèi))放棄由在一個高價格上的所有銷售所致的收益能夠與由僅在一個低價格上所取得的銷售增長所致的收益相抵消，并由此提高背叛合謀均衡的成本?！保?］在一個不同的水平上，如果所有顧客都被告知發(fā)生了降價，那么競爭者獲悉這一降價行為并進行報復的概率就會增加。因此，最惠顧客條款減少了通過背叛獲得的利潤，同時也縮短了競爭者對這種背叛做出反應(yīng)的時間間隔，這兩種作用都減弱了背叛的動機。［6］值得注意的是，最惠顧客條款不適用本身違法原則，需要結(jié)合其他間接證據(jù)推斷協(xié)同行為存在與否。

協(xié)調(diào)一致的行動是經(jīng)營者實施協(xié)同行為的必然結(jié)果，同時也是引起反壟斷執(zhí)法機構(gòu)警覺并實施追查的觸發(fā)點。協(xié)調(diào)一致的行動對于推斷協(xié)同行為存在與否價值重大，有學者將其作為間接證據(jù)的一種，但這種觀點混淆了間接事實與間接證據(jù)的區(qū)別。間接證據(jù)是推斷主要事實的間接事實的證據(jù)，間接事實是推斷主要事實存在的事實，經(jīng)營者形成合意后，實施的平行價格、企業(yè)漲價或降價行為皆屬于間接事實而非間接證據(jù)。

三、對各類間接證據(jù)的證明力評判

對間接證據(jù)進行類型化研究的意義在于明確不同種類的間接證據(jù)的區(qū)別，辨明不同種類間接證據(jù)的推斷作用，為評判各類間接證據(jù)的證明力搭建平臺。本文認為，在明晰不同種類間接證據(jù)差異性的基礎(chǔ)上以一個較為公允的標準進行度量，是評判各類間接證據(jù)證明力強弱的一個可行方法。

依協(xié)同行為的特性可知，經(jīng)營者基于“心領(lǐng)神會”的默契實施協(xié)調(diào)一致的行動。每個經(jīng)營者都從其他經(jīng)營者那里獲取足夠的信心并形成協(xié)調(diào)行動的合理預期。合理預期作為經(jīng)營者信息溝通的結(jié)果以及合意的產(chǎn)生前提，對于推斷協(xié)同行為的存在也至關(guān)重要。“只要證明企業(yè)間有協(xié)同行為的預期并受到了邀請，就足夠證明該企業(yè)參加了壟斷協(xié)議的實施。只要每一個企業(yè)都知道其他企業(yè)受到了邀請，并相信其他企業(yè)會遵守該協(xié)議?！雹買nterstate Circuit v.United States，306 U.S.208，59 S.Ct.467，83 L.Ed.610(1939).以合理預期為標準評判各類間接證據(jù)證明力的強弱，即以各類間接證據(jù)對于促成經(jīng)營者形成合理預期的“貢獻”大小為標準進行證明力評判當屬可行，并由此可以得出以下幾個結(jié)論：

(一)主觀促成證據(jù)的證明力強于客觀促成證據(jù)

市場結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品特性等客觀促成證據(jù)只能推斷出經(jīng)營者存在實施協(xié)同行為的客觀有利條件。由于這類間接證據(jù)中沒有經(jīng)營者主體因素的滲入，其對幫助經(jīng)營者形成合理預期“貢獻”較小。特定的市場結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品特性是企業(yè)能夠?qū)嵤﹨f(xié)同行為的必要條件，但不是充分條件。歐盟委員會在“香蕉案”中，鮮明地表達了對客觀促成證據(jù)的態(tài)度，“經(jīng)銷商之間協(xié)同行為本身具有反競爭的目的，為歐共體條約所禁止，因此，無需再關(guān)注市場結(jié)構(gòu)等因素，也無需去評估協(xié)同行為所產(chǎn)生的影響?！雹贑ase COMP/39.188-Bananas，OJC189，12.8.2009，p.12 -14.

(二)交流敏感信息這類間接證據(jù)的證明力強

經(jīng)營者交流敏感信息，尤其是通過頻繁的會議、秘密的方式對未來價格信息進行交流，最易于彼此間形成一致行動的合理預期，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)掌握此類證據(jù)時往往推斷協(xié)同行為存在。在“硬木案”中，信息交流僅發(fā)生在協(xié)會成員內(nèi)部，協(xié)會每月召開一次會議討論將來的生產(chǎn)和價格趨勢。在這項計劃實施后，相關(guān)產(chǎn)品的價格顯著提高。③American Column＆Lumber Co.v.United Sates，257 U.S.377.42 S.Ct.114，66L.Ed.284(1921).這些間接證據(jù)的片段清晰地拼湊出了協(xié)同行為的影像。而在“香蕉案”中，歐盟委員會調(diào)查發(fā)現(xiàn)：香蕉業(yè)務(wù)的商業(yè)運行以周為周期進行，涉案經(jīng)銷商在每周四上午宣布下一周的香蕉的參考行情價格。他們通常在行情價格確定前一天進行電話溝通，向競爭對手披露行情價格設(shè)置意向。④Case COMP/39.188-Bananas，OJC189，12.8.2009，p.12 -14.這一間接證據(jù)成為歐盟委員會推斷經(jīng)銷商之間存在協(xié)同行為的重要依據(jù)。

(三)價格提前公布、制定監(jiān)督懲罰措施、網(wǎng)絡(luò)中心合謀這類間接證據(jù)的證明力較強

價格提前公布可以表現(xiàn)為協(xié)會發(fā)布價格行情的行為，該價格行情可能對經(jīng)營者起到指引作用，從而無形中鼓勵協(xié)同行為，也可以表現(xiàn)為經(jīng)營者提前公開、宣布其產(chǎn)品價格引誘其他經(jīng)營者實施價格協(xié)同行為，價格提前公布易于使經(jīng)營者形成一致行動的合理預期，尤其是在寡頭壟斷市場上，故而這類間接證據(jù)的證明力較強。

制定監(jiān)督懲罰措施實際上是對經(jīng)營者一致行動合理預期的強化，因而，這類間接證據(jù)對于幫助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)推斷協(xié)同行為存在能夠起到較大的幫助作用，具有較強的證明力。通過對一些經(jīng)典案例的梳理，上述觀點得到一定程度的印證，如在“硬木案”中，協(xié)會規(guī)定，在6個月內(nèi)有12天不向協(xié)會報告有關(guān)信息者，將被開除。法院將上述間接證據(jù)作為其說理的重要理由。⑤American Column＆Lumber Co.v.United Sates，257 U.S.377.42 S.Ct.114，66L.Ed.284(1921).

網(wǎng)絡(luò)中心合謀通常表現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會的中介行為，如行業(yè)協(xié)會發(fā)布價格行情，約束協(xié)會成員遵守固定價格。有學者通過對美國反壟斷實踐的研究得出結(jié)論：“所有價格操縱案件中36%涉及行業(yè)協(xié)會?！保?］行業(yè)協(xié)會活動往往引起反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的高度警覺并成為其推斷協(xié)同行為存在的重要依據(jù)。

基點定價是一種用來方便合謀的精巧機制，它可以防止經(jīng)營者將折扣暗藏在低的運費之中，要求所有企業(yè)均只索取同樣的運費和同樣的價格，將使那些偏離合謀價格的削價行為暴露無遺。正因為此，基點定價的證明作用可見一斑?！八鄥f(xié)會案”中，聯(lián)邦最高法院依據(jù)基點定價、監(jiān)督懲罰措施等間接證據(jù)推斷出74家水泥制造商之間存在協(xié)同行為。⑥FTC v.Cement Institute，333 U.S.683(1948).

(四)最惠顧客條款這類間接證據(jù)的證明力弱

從最惠顧客條款這類間接證據(jù)很難推斷出經(jīng)營者之間存在協(xié)調(diào)一致行動的合理預期，因為此類條款約束下的不同企業(yè)同類產(chǎn)品的市場價格往往是有差異的，最惠顧客條款只能促進維持有浮動低價，沒有其他證據(jù)輔助證明，難以就此推斷出經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為?！岸虐罟景浮笔欠从匙罨蓊櫩蜅l款的典型案例。①E.I.Du Pont de Nemours＆Co.v.FTC，729 F.2d 128(2d Cir.1984).

四、依間接證據(jù)認定協(xié)同行為的推斷規(guī)則

對各類間接證據(jù)進行類型化研究并評判其證明力之后，以此為基礎(chǔ)，本文試圖以前文所述推斷路徑為骨架，構(gòu)造一套較為符合邏輯和經(jīng)驗法則的推斷規(guī)則，以期能較為普遍地適用于實踐中發(fā)生的需依間接證據(jù)推斷協(xié)同行為存在與否的情形，這對于彌補我國既缺乏反壟斷創(chuàng)新理論又缺乏執(zhí)法經(jīng)驗的反壟斷司法實踐之不足是具有一定意義的。

(一)正向推斷路徑下的推斷規(guī)則

推斷規(guī)則1：如果由經(jīng)營者交流敏感信息的間接證據(jù)可以推斷出各方基于此實施了協(xié)調(diào)一致的行動，則可以推斷協(xié)同行為存在。

本條證明規(guī)則下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要依據(jù)交流敏感信息的間接證據(jù)推斷出經(jīng)營者存在一致行動的合理預期這一間接事實，同時查明經(jīng)營者存在協(xié)調(diào)一致的行動這一間接事實，如下圖所示：

交流敏感信息這類間接證據(jù)的證明力很強，敏感信息的交流極易使經(jīng)營者達成各種潛在的協(xié)議。交流敏感信息所起到的效果與簽訂赤裸裸的限制競爭的協(xié)議幾乎沒有任何區(qū)別。一般而言，經(jīng)營者不會向競爭對手提供詳細的有關(guān)其生產(chǎn)經(jīng)營狀況的日報、月報和年報等信息，不會廣泛、深入地進行信息交流，如果經(jīng)營者實施了上述有悖常理的行為，而且彼此存在協(xié)調(diào)一致的行動，就基本可以推斷協(xié)同行為的存在。

“硬木案”體現(xiàn)了這一推斷規(guī)則。美國硬木生產(chǎn)商于1921年成立協(xié)會，并推行“公開競爭計劃”。訴訟發(fā)生時，其400個成員中的365個參加了此項計劃。協(xié)會成員數(shù)量僅占美國硬木行業(yè)的5%，但產(chǎn)量卻占1/3之多，“計劃”要求每個成員向協(xié)會秘書每日報告銷售額和運輸量，且必須明確購買者的身份以及買賣的所有細節(jié);每月報告每種產(chǎn)品的生產(chǎn)量和存儲量;每月開始時報送價格清單，該清單若有變化，還要報送變化后的價格清單。協(xié)會秘書將這些信息匯總后再提供給成員企業(yè)。除報告信息外，協(xié)會每月召開一次會議討論未來的生產(chǎn)和價格趨勢，而在某些地區(qū)幾乎每周召開會議，會議之前，每個成員都必須陳述過去的產(chǎn)量，估計其今后兩個月的產(chǎn)量以及市場的發(fā)展狀況。在此計劃下，1919年，橡樹木價格上漲33.3%～296%，桉樹木價格上漲60%～343%，梣樹木價格上漲55%～181%。②American Column＆Lumber Co.v.United Sates，257 U.S.377.42 S.Ct.114，66L.Ed.284(1921).

協(xié)會成員之間頻繁地、非公開地進行敏感信息交流(討論價格、產(chǎn)量、預測未來價格)，無疑會使協(xié)會成員形成漲價的合理預期，這與確立“共同漲價的合意”幾乎毫無二致，加之協(xié)調(diào)一致的漲價行為，協(xié)會成員之間存在協(xié)同行為已是“板上釘釘”。

推斷規(guī)則2：如果經(jīng)營者交流敏感信息的間接證據(jù)不充分，則需要依靠其他間接證據(jù)補足，形成合力，監(jiān)督懲罰措施、網(wǎng)絡(luò)中心合謀、基點定價這類間接證據(jù)是進行證據(jù)補足時的最優(yōu)選擇，如果上述間接證據(jù)傾向證明各方依照集體意識實施了協(xié)調(diào)一致的行動，則可以推斷協(xié)同行為存在。

本條推斷規(guī)則的邏輯進路如下：

“糖業(yè)協(xié)會案”和“水泥協(xié)會案”較好地展現(xiàn)了上述推斷規(guī)則?！疤菢I(yè)協(xié)會案”中，作為被告的15家公司于1927年成立糖業(yè)協(xié)會，協(xié)會要求各個制糖商在交易之前將價格和條件進行公開，并不允許有任何偏離。煉糖商之間達成一些基礎(chǔ)協(xié)議，協(xié)議規(guī)定客戶間的所有歧視必須取消，因此只能按公開的價格銷售糖?；A(chǔ)協(xié)議的特色并不在于對價格的事先通知或是在一定時間內(nèi)統(tǒng)一維持特定基礎(chǔ)價格，而是對公開宣布的價格及條件毫不偏離地遵守。③Sugar Institute，Inc.v.United States，297 U.S.553，56 S.Ct.629，80 L.Ed.859(1936).基于此，聯(lián)邦最高法院推斷制糖商之間存在協(xié)同行為?！八鄥f(xié)會案”中，74家水泥制造商組成一個交易協(xié)會，協(xié)會采用了一個多重基點定價機制。1936年，一些競爭者以每桶3.2865854美元向位于新墨西哥州小鎮(zhèn)Tucumcari的美國工程辦公室(U.S.Engineers Office)提出報價。聯(lián)邦貿(mào)易委員會指控，基點定價促成了協(xié)會成員之間的固定價格協(xié)議。聯(lián)邦最高法院認為，雖然沒有(直接)證據(jù)表明存在一個明示的固定價格協(xié)議，但有理由認為，罕見的統(tǒng)一價格結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于共謀：第一，這是一個集中的行業(yè)，這就意味著協(xié)會成員更容易共謀;第二，基點體制的創(chuàng)立似乎與各地水泥價格的均衡相一致;第三，協(xié)會不允許生產(chǎn)者出售離岸價格給購買者;第四，一些證據(jù)表明，協(xié)會一方致力于懲罰不忠者。此外，法院還指出了行為人對以低于國內(nèi)水泥(包括運費)的價格出售國外水泥的銷售者實施了聯(lián)合抵制，以及協(xié)會通過建立一個懲罰基點懲罰價格削減者的證據(jù)。④FTC v.Cement Institute，333 U.S.683(1948).由此看出，聯(lián)邦最高法院推斷協(xié)同行為存在依賴的是基點定價和監(jiān)督懲罰措施這兩個間接證據(jù)的合力。

本條推斷規(guī)則在實踐當中的適用空間較廣泛，也較復雜，需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以審慎的態(tài)度仔細推斷、細心求證。

推斷規(guī)則3：如果經(jīng)營者交流敏感信息的間接證據(jù)不充分，監(jiān)督懲罰措施、網(wǎng)絡(luò)中心合謀、基點定價這類間接證據(jù)也不充分，以至于無法推斷出經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為的合意，經(jīng)營者看似只是在無集體意識的情況下實施了協(xié)調(diào)一致的行動，于此情形下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要判斷經(jīng)營者實施的不存在經(jīng)濟合理性的協(xié)調(diào)一致的行動是否有正當理由，沒有正當理由，則推斷協(xié)同行為存在。

本條推斷規(guī)則的邏輯進路如下：

在本條推斷規(guī)則下，準確界定“經(jīng)濟合理性”意義昭彰。就實踐操作和理論研究現(xiàn)狀而言，對“經(jīng)濟合理性”的解讀，經(jīng)濟學理論較法學理論提供了更多的智力支持。

趨利避害是理性市場主體的天性。長遠來看，經(jīng)營者只會實施最大化其經(jīng)濟利益的行為，而不會實施使自身遭受經(jīng)濟損失的行為，如若能夠證明經(jīng)營者協(xié)調(diào)一致的行動是不具有經(jīng)濟合理性的“自殘”行為且無正當理由，則可以推斷經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為。在“美國煙草公司案”中，自1928年始，美國、利干特、雷諾茲三大煙草公司共進行過7次價格變動，這些價格變動在數(shù)額上完全一致。聯(lián)邦最高法院認為，從這種共同定價行為可以推斷出它們之間不存在競爭，具有壟斷的共謀。1931年6月，在全國經(jīng)濟大蕭條以及生產(chǎn)成本明顯降低的情況下，以雷諾茲為首的三家公司先后統(tǒng)一無依據(jù)漲價行為證實了此種共謀的存在。①American Tobacco Co.v.United States，328 U.S.781，66 S.Ct.1125，90 L.Ed.1575(1946).

(二)反向排除推斷路徑下的推斷規(guī)則

反向排除推斷路徑下，依間接證據(jù)認定協(xié)同行為的推斷規(guī)則為：通過對涉案經(jīng)濟因素的分析，可以推斷出企業(yè)間實施的協(xié)調(diào)一致的行為具有合理性，從而排除企業(yè)間存在協(xié)同一致的行為。

本條推斷規(guī)則的邏輯進路如下：

這一推斷規(guī)則在“Compagnie Royale案”中得以回應(yīng)。該案中，一家德國公司Asturienne發(fā)現(xiàn)比利時公司Schlitz經(jīng)銷其商品時存在欺騙行為后拒絕進一步供應(yīng)，另一家德國公司Rheinzink也拒絕供應(yīng)。歐共體委員會認為這兩家德國公司存在協(xié)同行為。歐洲法院否定了歐共體委員會的裁決并認為，兩家公司的相同行為存在協(xié)同行為以外的正當解釋，即由于Schlitz公司信用太差，存在欺騙行為，所以兩個公司都拒絕供應(yīng)。②Rheinzink GmbH v.Commission［1984］ECR 1679，at para.20.因此，該案中兩公司拒絕供應(yīng)的行為不構(gòu)成協(xié)同行為。

以上推斷規(guī)則的構(gòu)造專注于案件典型性以及規(guī)則分類的邏輯周延性。如同法的制定始終滯后于現(xiàn)實一樣，上述推斷規(guī)則面對紛繁復雜的現(xiàn)實亦難免捉襟見肘，但這絲毫不能減損對推斷規(guī)則進行抽象的價值，尤其是在我國這樣一個成文法國家，構(gòu)造較為合理穩(wěn)定的處理案件的規(guī)則對于推動司法實踐的作用不可小覷。

五、結(jié)論

依間接證據(jù)推斷協(xié)同行為在美、歐反壟斷司法實踐中已不是新鮮課題，對于這一頗具挑戰(zhàn)性的課題，美國和歐洲諸國早已邁出探索的步伐并正走在攻堅的路上，一些教科書式的經(jīng)典判例的做出便是明證。反觀我國，由于研究精力傾注不足、司法實踐經(jīng)驗積累欠缺互為牽制，對此問題的深入研究仍未展開。以經(jīng)典判例為基礎(chǔ)，構(gòu)造依間接證據(jù)認定協(xié)同行為的推斷規(guī)則無疑能對審判實踐起到一定的助推作用，這對于我國當下的反壟斷司法實踐的意義是較為顯見的。

［1］ 王曉曄.歐共體競爭法［M］.北京：中國法制出版社，2001.

［2］ 許光耀.歐共體競爭通論［M］.武漢：武漢大學出版社，2006.

［3］ Jeremy Benthma.The works of Jeremy benthma.7vols［M］.New York：Russell and Russell，1962.

［4］ 波斯納.反托拉斯法［M］.孫秋寧，譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

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［7］ 丹尼斯·卡爾頓，杰弗里·佩羅夫.現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織［M］.黃亞鈞，等譯.上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1998.

【責任編輯 張 琴】

2011-10-31

王 磊(1987-)，男，安徽長豐人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院在讀研究生。

1672-2035(2012)01-0054-05

D922.294

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