楊 萌

(暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510632)

德國刑法學(xué)中法益概念的內(nèi)涵及其評價

楊 萌

(暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510632)

在探討犯罪的概念及實質(zhì)的過程中產(chǎn)生的法益概念雖然至今都很難獲得一個毫無爭議的明確定義，德國立法和司法界至今都對法益概念的批判功能持懷疑態(tài)度，但這些事實和難題卻都難掩有著近180年歷史的法益論的寶貴價值。一元的——人本的系統(tǒng)批判的現(xiàn)實的法益觀符合法益論的自由主義思想內(nèi)涵，在后現(xiàn)代工業(yè)社會里不僅能夠適應(yīng)社會的發(fā)展，更應(yīng)發(fā)揮對“現(xiàn)代刑法”的批判功能。相反，放棄法益論的自由主義思想基礎(chǔ)，一味順應(yīng)對集體法益的擴張保護，是與法益論的歷史精神背道而馳的一種錯誤選擇。

法益;一元的－人本的法益觀;現(xiàn)實的法益觀;系統(tǒng)批判的法益概念

法益理論是在探討犯罪概念和本質(zhì)的過程中產(chǎn)生的。如果從貝恩鮑姆(Birnbaum)1834年批判費爾巴哈(Feuerbach)的“權(quán)利侵害說”時奠定了法益概念的基礎(chǔ)算起，法益理論至今已有了近180年的歷史。在它的發(fā)展過程中，法益概念經(jīng)歷了不同的解說和定義，德國刑法學(xué)界在不同的政治背景下對法益理論的價值認(rèn)定也在“實質(zhì)的法益概念”與“目的－方法論的法益概念”的對立中有著不同的偏向。盡管學(xué)界至今無法就它的概念達成統(tǒng)一認(rèn)識，但它是德國刑法學(xué)界無法舍棄的一個核心理論，在主流觀點看來，犯罪的實質(zhì)是法益侵害，法益保護因而被視為是刑法的任務(wù)。

我國刑法理論界自從于20世紀(jì)90年代開始自我反思和批判以來，在檢視我國傳統(tǒng)的犯罪理論的過程中日漸重視德國刑法學(xué)中的法益理論的地位和價值，以楊春洗和張明楷教授為代表的兩代學(xué)者首先對法益理論的歷史及其價值進行了比較全面的梳理和中肯的評價①如楊春洗，苗生明:《論刑法法益》，載《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，1996年第6期;張明楷:《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》，2000年第1期;張明楷:《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。尤其是張明楷教授的《法益初論》對法益理論的發(fā)展歷史及其價值做了比較完整、詳盡的介紹和評價，并在此基礎(chǔ)之上結(jié)合刑法學(xué)總論和分論的基本內(nèi)容進行了應(yīng)用性闡釋，是國內(nèi)該研究領(lǐng)域的權(quán)威之作。，繼而有學(xué)者直接提出，用“法益”替換“犯罪客體”［1］61－63。然而，近期國內(nèi)也有學(xué)者根據(jù)德、日刑事立法中抽象危險犯增多的動態(tài)，對法益理論的新發(fā)展進行所謂的預(yù)測，要“讓法益的內(nèi)涵由物質(zhì)向精神擴張”，讓“法益的范圍蔓延至超個人法益”，讓“法益的基點擴展至非人本思維”，從而達到“法益的內(nèi)涵需結(jié)合刑事政策內(nèi)容，將法益從‘核心刑法’中解放出來，賦予法益時代精神”的目的，勾勒出一個全方位適應(yīng)刑事立法權(quán)擴張需要的法益觀［2］106－109。

這一觀點貌似賦予了法益順應(yīng)社會發(fā)展的時代精神，實則無視法益的歷史發(fā)展及其具體內(nèi)涵。當(dāng)然，該觀點在一定程度應(yīng)和了法益理論在德國理論界和實務(wù)界的某些遭遇。我們借對上述擴張法益內(nèi)涵的錯誤觀點進行批判之機，同時對法益理論面臨的當(dāng)代難題進行剖析。

一、法益論面臨的困境

法益論自從誕生以來，即使在納粹統(tǒng)治時期受到一定的沖擊，也從未中斷過其發(fā)展歷史。不過，正如德國當(dāng)代著名刑法學(xué)者羅克信(Roxin)在分析德國《刑法》里同性戀行為的除罪化過程所展示的那樣①［德］C．Roxin．Strafrecht AT，Bd．I，Grundlagen，der Aufbau der Verbrechenslehre．4．Aufl．．München，2006:19，Rn．17 f．，法益理論主要還是存在于刑法學(xué)界的一個概念，司法者和立法者充其量是非常猶豫地對法益思想加以考量。

首先，進入后現(xiàn)代工業(yè)社會時代，德國立法者不再將刑法作為國家控制和防范社會風(fēng)險的最后理性和選擇，而是在《刑法典》和附屬刑法里增加了大量抽象的危險犯的規(guī)定，將刑法作為應(yīng)對現(xiàn)代社會發(fā)展而產(chǎn)生的風(fēng)險的首選工具，哪怕這種犯罪化在法益論的嚴(yán)格考量下，因為行為與真正的法益損害之間僅僅存在間接的關(guān)系，所以“在自由國家里不能被視為合法的”［3］751。

其次，德國司法界對法益理論也抱著懷疑態(tài)度。例如，德國聯(lián)邦憲法法院曾多次拒絕將法益保護思想作為一種標(biāo)準(zhǔn)來檢驗刑法規(guī)定是否符合憲法。最新的一個實例，是2008年2月26日聯(lián)邦憲法法院第二審判庭以絕對多數(shù)肯定《德國刑法典》第173條第2款第2句處罰“有血緣關(guān)系的兄弟姐妹的相奸行為”的合憲性②見［德］BVerfGE 120，241 f．案情簡介:從小被他人收養(yǎng)的德國男子S在成年后與比自己小8歲的親妹妹發(fā)生性關(guān)系并共同生育4個孩子，先后經(jīng)過兩級法院審判被認(rèn)定構(gòu)成“血親相奸罪”。S向聯(lián)邦憲法法院提出憲法告訴(Beschwerde)，認(rèn)為《刑法》第173條第2款第2句處罰“有血緣關(guān)系的兄弟姐妹間(自愿的)性行為”違反了憲法，但該訴求于2008年2月被駁回。(參見:http:∥www．bundesverfassungsgericht．de/entscheidungen/rs20080226_2bvr039207．html．)同年9月，S就德國聯(lián)邦憲法法院的判決向歐洲人權(quán)法院提起訴訟，歐洲人權(quán)法院最近于2012年4月12日做出判決，認(rèn)為，《德國刑法》第173條保護的是當(dāng)事人的道德及其他權(quán)利，并未違反《歐洲人權(quán)法》第8條關(guān)于尊重私人和家庭生活的規(guī)定。(見歐洲人權(quán)法院判決ECHR 158(2012))。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，該項禁止規(guī)范并未損害私人生活不可侵犯的核心領(lǐng)域，因為兄弟姐妹相奸不僅事關(guān)他們自己，還影響到家庭、社會整體，以及因此行為而誕生的孩子(判決書邊碼40)。

值得注意的是，這似乎也是聯(lián)邦憲法法院第一次就法益論明確表明立場。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)顯然不可能由刑法學(xué)上的法益理論推導(dǎo)出來(判決書邊碼39)，法益論不能承擔(dān)引導(dǎo)立法的功能。其具體理由直指法益概念本身的模糊性，出發(fā)點則是對“實證的”法益概念和“前實證的”法益概念的二分法。它認(rèn)為:關(guān)于法益概念目前并未有一個一致觀點;如果將規(guī)范的法益概念中的“法益”理解為立法者在現(xiàn)行法中將其視為有法律保護價值的對象，那么這一概念就局限于表達刑法規(guī)范的立法理由(ratio legis)，就不能承擔(dān)引導(dǎo)立法者的職能;相反，如果依據(jù)“自由主義的”的法益論，將特定的“社會生活的現(xiàn)實”視為合法的法益，或者從前實證的法益概念出發(fā)，那么，這樣一個被理解和應(yīng)用為合憲性審查要素的概念就違反了一個原則，即，依據(jù)《基本法》的規(guī)定，確定需要受刑罰保護的法益，以及讓刑法規(guī)范適應(yīng)社會發(fā)展的決定，都屬于民主國家里有權(quán)立法者的權(quán)力。

概而言之，聯(lián)邦憲法法院在判決中只承認(rèn)法益理論的解釋機能，而否認(rèn)法益理論所應(yīng)該具有的批判立法機能。在它看來，自由主義的法益論與憲政國家里的立法權(quán)專屬原則是相沖突的。該判決理由觸及的其實正是法益論面臨的兩個核心問題:第一，德國刑法學(xué)界至今也無法就法益概念達成一個哪怕是比較接近一致的觀點;第二，法益概念究竟只是一個刑法解釋的輔助工具，還是除此之外具有限制立法者立法權(quán)限的能力?［4］這其實是兩個相互聯(lián)系非常緊密的問題。因為，一個外延不清、內(nèi)容靈活的法益概念，是無法為立法權(quán)劃定邊界的。

就第二個問題而言，目前刑法學(xué)界已經(jīng)達成廣泛一致的是，對犯罪構(gòu)成要件的解釋必須從其保護的法益出發(fā)。因此，作為刑法解釋工具的法益概念本身是不存在爭議的。然而，如果將法益概念的意義和功能僅僅局限于刑法解釋，則會犧牲法益概念對于實質(zhì)的犯罪概念的重要意義，進而違背比恩鮑姆、賓丁(Binding)等人提出“法益”概念的初衷。要分析“法益”概念是否能限制刑事立法，是否具有批判立法的功能，則必須回答第一個問題，找到一個內(nèi)容足夠清楚，并具有規(guī)范基礎(chǔ)的法益概念。

然而，誠如Stratenwerth的評價，刑法學(xué)里沒有任何其他一個概念象法益這樣有著如此豐富的解讀，以至于無法就其定義達成一個近乎一致的觀點［5］378。在法益理論將近180年的發(fā)展史上，刑法理論界在不同的歷史階段，基于不同的法哲學(xué)立場，對法益概念的描述各不相同，差異很大①魯?shù)婪?Rudolphi)對理論界有關(guān)法益概念的不同描述有比較詳細(xì)的列舉，參見［德］H－J·Rudolphi．SK－StGB．6．Aufl．Karl Heymanns Verlag．1997，vor § 1，Rn．8．，如，“是所有……特別是與自由的存在及其存在前提相關(guān)的行為規(guī)范的總和”，是“能夠被損害并受到保護的狀態(tài)(Zustand)”，是“這樣一種社會的功能統(tǒng)一體，沒有它，我們的國家與社會在具體表現(xiàn)上則不再具有生命力”，是“參與社會的機會”，是“法律上至少值得保護的益”，是“受法律保護的社會秩序中的抽象價值”，是“被精神化的思想價值”，是“精神化的社會價值”。羅克信在描述他所理解和接受的自由主義的法益概念時，將法益表述為“是所有那些為個體的自由發(fā)展及其基本權(quán)的實現(xiàn)，以及為按此目標(biāo)建立的國家制度的運轉(zhuǎn)所必需的的現(xiàn)實存在(Gegebenheit)或目標(biāo)設(shè)定(Zwecksetzung)”。［4］16Rn．7不難看出，羅克信在努力尋找一個規(guī)范的法益概念。

二、法益概念的基本內(nèi)涵

上述這些有關(guān)法益概念的不同理解其實已經(jīng)包含了三組非常重要的相互對立的概念。而回顧法益理論的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，這三組概念構(gòu)成了學(xué)者們爭論的核心。它們分別是:精神的法益觀－現(xiàn)實的法益觀，個人法益與集體法益，系統(tǒng)內(nèi)的法益概念與超越系統(tǒng)的法益概念。只要厘清這幾組概念的關(guān)系和層次，并對其作出正確評價，即使目前無法就法益概念達成完全的共識，我們也能清楚地理解自由主義的法益概念應(yīng)該具有的內(nèi)涵，才能對前文提出的第二個問題作出有理有據(jù)的回答。

(一)精神的法益觀與現(xiàn)實的法益觀

法益思想自誕生起就產(chǎn)生兩派觀點:精神的法益觀和現(xiàn)實的法益觀。它們的區(qū)別在于，是把法益的意義“視為精神上永存的(柏拉圖式的)共相，還是在本體論的實際的符號意義上，僅僅將法益視為人和機構(gòu)等等所具備的特定性質(zhì)”［6］372。

1．現(xiàn)實的法益觀 (reale Rechtsgutsauffassung)。

鑒于國內(nèi)不少中文文獻將“物質(zhì)的法益觀”與“精神的法益觀”相對立，這里首先需要做一個術(shù)語上的說明。德語里“精神的(ideell)”的反義詞一般是“物質(zhì)的(material或者koerperlich)”。但是，正如黑芬迪爾(Hefendehl)所指出的那樣，其實“ideell”的對立面不是“material或者 koerperlich”，而應(yīng)是“現(xiàn)實的(real)”②正是在這個意義上，黑芬迪爾對“去物質(zhì)化(Entmaterialisierung)”這個術(shù)語的使用進行了批評。他認(rèn)為，這樣會讓人產(chǎn)生一種錯誤印象，以為法律只保護物質(zhì)化的法益。(參見［德］R·Hefendehl．Kollektive Rechtsgueter im Strafrecht．K?ln，2002:28．)?，F(xiàn)實不僅包括有實體的對象，也包括心理上的現(xiàn)象?，F(xiàn)象也是可以被侵害的事實［7］28。

在現(xiàn)實的法益觀看來，法益就是現(xiàn)實的對象或者狀態(tài)，也就是現(xiàn)實的存在，它們能夠被感知，且能在因果關(guān)系中被改變［8］339。所謂現(xiàn)實的存在，并非是對“物質(zhì)的－具體的”諸如人或物這類對象的抽象理解，因為現(xiàn)實并不局限于彼此間毫無關(guān)系而存在的物質(zhì)上的對象的總和。根據(jù)這種理解，所有權(quán)就不是一個精神上的抽象概念，而是一個現(xiàn)實的、能夠在因果關(guān)系中被改變的人對物的支配關(guān)系。

其實，法益概念的真正提出者賓丁就認(rèn)為，法益的現(xiàn)實性特征根本不受懷疑。所以，他把物質(zhì)的以及非物質(zhì)的(如，意志自由)對象或者狀態(tài)理解為法益，這些對象或者狀態(tài)“在現(xiàn)實中可能被損害，也就是說，要么被損毀，要么其價值被減少”［9］170。在他看來，犯罪的表面，即形式要件是不順從，其實質(zhì)內(nèi)核是“法益”［10］365。

除了賓丁，威爾策爾(Welzel)也就現(xiàn)實的法益概念做了重要的闡述。威爾策爾將法益描述為心理物理學(xué)上的對象(如生命)、思想－精神上的的對象(如名譽)、現(xiàn)實的狀態(tài)(如住宅不受侵犯權(quán))，法律關(guān)系(如所有權(quán))或者還有第三者的行為，等等，這些或許并非由規(guī)范直接提及的內(nèi)容［11］4－5。不過，威爾策爾對通過刑事制裁保護的對象，即規(guī)范的效力，與通過規(guī)范保護的對象，即法益，進行了區(qū)分。他認(rèn)為，在因果關(guān)系中對法益的損害或威脅構(gòu)成結(jié)果不法，而違反規(guī)范的社會不道德的行為中所包含的對規(guī)范的違反則構(gòu)成了行為無價［11］62。這樣，威爾策爾完成了對結(jié)果無價與行為無價的嚴(yán)格區(qū)分，并將純粹的對規(guī)范的違反從法益損害概念中剔除出去。由于威爾策爾把法益描述為通過規(guī)范而非是通過刑事制裁保護的對象，所以，他和賓丁有一點是相同的，即都認(rèn)為，通過規(guī)范保護的“益(Gut)”是犯罪行為可以持久影響的，甚至可以被犯罪行為毀滅的對象［11］62，［8］340。

如今，現(xiàn)實的法益觀已被廣為認(rèn)可是建立犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)①這個論斷首先可見于［德］E·Schmidh?user，A·Eberhard．Strafrecht，AT，Studienbuch．2．Aufl．．Tübingen，1984:83 －84．。

2．精神的法益觀(ideelle Rechtsgutsauffassung)

持精神的法益觀的論者將被保護的現(xiàn)實的對象或狀態(tài)抽象為普遍的注意要求或者規(guī)范效力，而這些是無法被感知且不可能在因果關(guān)系中被改變的。這類法益通常被描述為:“受到法律保護的社會秩序的抽象價值”，“客觀的價值”，“精神上的社會價值”，“抽象的且只能在思想上才能被把握的價值觀”，或者是“精神上的注意要求”，等等②比較詳細(xì)的列舉介紹參見［德］I·Anastasopoulou．Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter．München，2005:21 －22．。

其實，精神的法益觀在淵源上可追溯至李斯特提出來的極端物理化的行為概念。李斯特對法益與行為客體(Handlungsobjekt)做了嚴(yán)格區(qū)分。按照李斯特的理解，法益就是這么一個概念，“它永不消亡，因此也是不可侵害的”。［12］675行為在因果關(guān)系中產(chǎn)生的后果不能歸屬于法益，而應(yīng)歸屬于“法益的可以感知的物質(zhì)體現(xiàn)”，也就是行為客體。所以，只能在轉(zhuǎn)換的意義上才能提及對法益的損害或者威脅。

李斯特之后，剝離法益與現(xiàn)實世界的關(guān)聯(lián)的趨勢更加明顯。法益被理解為不能出現(xiàn)在因果判斷中的現(xiàn)象。進入新康德主義時期，法益概念則完全被精神化了。首先是霍尼希(Honig)對法益概念進行了社會科學(xué)的觀察，與李斯特一樣，他認(rèn)為因果法則只能適用于行為客體，而非法益［13］109－110。

近期的德國刑法理論界中主張精神的法益論的學(xué)者主要是施密特霍澤(Schmidhaeuser)。他對可以在因果關(guān)系中被損害的精神的法益客體(Rechtsgutsobjekt)與只會被違法行為侵害的精神上的法益進行了區(qū)分，認(rèn)為法益客體就是體現(xiàn)了價值和注意要求的物質(zhì)對象［14］37－38。不過，阿梅龍(Amelung)曾評價，其實施密特霍澤的法益概念與威爾策爾的現(xiàn)實的法益概念大部分是一致的［15］174。一個對所有人都適用的、精神上的注意要求是從現(xiàn)實的法益客體出發(fā)的。而這樣一個抽象的注意要求，施密特霍澤把它視為真正的法益。法益損害因而就是對注意要求的損害。

不過，贊成精神的法益觀的學(xué)者在涉及損害法益和威脅法益的概念時其具體分析并非完全一致。例如，施密特霍澤認(rèn)為，因為受到威脅的只能是具體的行為客體(Tatobjekt)，而非精神意義上的要求，所以只存在對法益的損害，而無對法益的威脅［16］446。與此相反，薩克斯(Sax)在使用“抽象的價值”或者“精神上的事實”等術(shù)語是，認(rèn)為它們只能受到威脅［17］432。

3．對精神的法益觀的評論

如前文所述，在法益概念的發(fā)展史上，其定義的多樣性是顯而易見的。將法益視為精神價值的觀點也肯定在一定時期內(nèi)顯得是不可動搖和批判的。然而，一個精神上的法益論是沒有效用的，“因為不可觸及的精神或者一個永恒的價值是免于損害的，因為它不可能受到行為人的直接侵害”［7］29。此外，該理論還會產(chǎn)生毫無疑義的保護法則的危險。只有將法益理解為現(xiàn)實的、可以在因果關(guān)系中受到改變的對象或者事實——不管它們是否具有物質(zhì)的屬性——才能談的上對法益的損害或者威脅。

(二)個人法益與集體法益——兼論人本的法益論

個人法益(Individualrechtsgut)與超個人法益(Ueberindividualrechtsgut)①超個人的法益還有另外數(shù)種表達，如集體法益(Kollektivrechtggut)、普遍法益(Universalrechtsgut)、共同法益(Gemeinschaftsrechtsgut或者 Gesamtrechtsgüter)等等。的劃分由來已久，甚至始于法益概念的最初產(chǎn)生之時。其劃分依據(jù)是法益的享有者，或者更確切地說，是對法益的處置權(quán)。如果法益服務(wù)于特定的個人，則被稱為個人法益，例如生命、身體的完整性、自由、名譽、所有權(quán)等傳統(tǒng)法益，它們是在刑法發(fā)展過程中形成的。如果法益服務(wù)于任意多數(shù)人，則被稱為超個人法益或者集體法益(Kollektivrechtsgut)，如國家的存在、民主法制制度、司法、貨幣的安全、公務(wù)的履行，等等。集體法益具有兩個特征:第一，共有性，即所有人都能使用集體法益，且不能被排除在外;第二，不可分性，即，事實上或者規(guī)范上不可能將集體法益進行劃分，并按份分給個人。

對于法益論的系統(tǒng)內(nèi)在的功能而言，這樣一種劃分被認(rèn)為是必要的。舉一個典型例子，(被害人的)承諾就只能針對個人法益。然而，對于法益論的系統(tǒng)批判功能而言，這種劃分的意義在一定程度上遭到懷疑。這種懷疑源于對個人法益與集體法益的關(guān)系存在著不同理解。個人法益與集體法益的關(guān)系一直屬于法益論中的重要問題，學(xué)界一直存在著“二元論”與“一元論”兩種觀點的對立。對這兩種主張的選擇不同，對法益是否具有批判立法功能的回答也就不同，對現(xiàn)代刑法里日漸增多的對所謂的集體法益保護的態(tài)度也就截然不同。

1．一元的——人本的法益論(monistischpersonale Rechtsgutslehre)。

一元論者并不滿足于只是將法益劃分為個人法益與集體法益，而是想尋找到一個共同的上位概念，得出對法益概念的精確闡述。他們以人為本位，認(rèn)為集體法益只有在服務(wù)于個體的自由發(fā)展時才可能是合法的［18］79－80。換言之，個人是出發(fā)點，是任何國家制度和法律制度的最高價值。國家相對于個人而言，只具有服務(wù)的功能，由此才能保障個體的自由空間，才能通過限制立法權(quán)限保障公民對抗國家的權(quán)利。在處理個人與國家或者社會的對立關(guān)系時，一元論的法益概念明顯偏向于個人。不過，在具體論述集體法益和個人法益的關(guān)系上，一元論者陣營內(nèi)其實還可細(xì)分為兩種不同觀點。因為這兩張觀點與前文提出的第三組概念，即法益概念是否具有系統(tǒng)批判功能相關(guān)，故而值得進一步介紹。

(1)集體法益與個人法益之間的直接關(guān)系。

在最近的討論中，持這種觀點的主要是馬克思(Marx)和霍曼(Hohmann)。

馬克思認(rèn)為，法益是所有“這些為人類自由的發(fā)展所必須的對象”［18］62。共同法益只具有一種被導(dǎo)出的功能，只有當(dāng)它保護個體利益，與個體具有本質(zhì)的關(guān)聯(lián)時，才是合法正當(dāng)?shù)摹３瑐€人的法益必須能夠從個人法益中直接推導(dǎo)出來。

哈賽默的學(xué)生霍曼以馬克思的觀點為基礎(chǔ)，以環(huán)境犯罪為例建立了一種等級關(guān)系，把個人法益置于共同法益之上［19］189。由此，霍曼將違警行為與犯罪行為區(qū)分開來。在他看來，刑法規(guī)范如果沒有直接保護傳統(tǒng)的個人法益，就必須從核心刑法中剔除出去，歸入附屬刑法或者違警規(guī)定里去。

(2)集體法益與個人法益之間的間接推導(dǎo)關(guān)系——哈賽默的法益概念。

哈賽默不僅首先提出人本的法益論，其觀點也是其中比較溫和的一種。他從不懷疑，核心刑法除了保護個人法益，還需要保護某些集體法益，這些集體法益是個人權(quán)利空間的保障，如果對其造成損害，則應(yīng)被視為應(yīng)受刑事處罰的不法。與馬克思和霍曼不同，他認(rèn)為，集體法益僅僅是一種“媒介(Medium)”［20］92，是派生的被保護的利益。只有當(dāng)集體法益間接地(vermittelt)也是個人利益時，才能得到認(rèn)可。共同利益以及國家利益都是從個體出發(fā)行使功能的，反推則不允許。

哈賽默理解的一元論的人本的法益論對于刑法而言具有獨立的價值。例如，環(huán)境犯罪就不再是嚴(yán)格意義上的實害犯(其法益是“干凈的環(huán)境”)，而是危險犯(其法益是健康和生命)，因此，相對于對個人法益的損害而言，損害環(huán)境的行為只能在非?？酥坪驮试S減輕處罰的前提下被入罪。

(3)對一元的——人本的法益論的評價。

首先，我們不難發(fā)現(xiàn)，一元的——人本的法益論的的旨趣不僅僅在于對集體法益與個人法益進行劃分，而這種劃分也的確具有實踐意義，它還試圖為法益找到一個前后一致的概念。畢竟，刑法理論若想為刑法及其任務(wù)奠定政治和哲學(xué)上的基礎(chǔ)，就必須帶有一定的國家理論的色彩。

其次，人本的法益論，特別是哈賽默提出的間接的推導(dǎo)關(guān)系論，從來都不否認(rèn)存在集體法益。一元的－人本的法益論同樣也不否認(rèn)，在近期的刑事政策考量中，集體法益占了上風(fēng)，他們也看到了刑法在適應(yīng)社會發(fā)展和變遷過程中的“現(xiàn)代化”。然而，人本的法益論是以自由的國家思想為基礎(chǔ)，它雖然不反對這種刑法現(xiàn)代化的趨勢，但對其提出了要求，即，相對于對社會和國家的利益的保護而言，刑法應(yīng)該優(yōu)先考慮對對個人利益的保護。由此，人本的法益觀就具備了對實在法進行批評性解釋的功能，符合法益概念產(chǎn)生時的初衷。

2．緹德曼(Tiedermann)的二元的法益觀

二元的法益觀把個人法益與超個人法益視為質(zhì)量不同的兩個種類，給與其同等對待。二元論最重要的代表人物是緹德曼。在他看來，個人法益與集體法益是互不約束、各自獨立、權(quán)利平等的兩個種類。他的闡述主要涉及到經(jīng)濟刑法里的集體法益。他認(rèn)為，隨著法律制度和經(jīng)濟制度里社會成份的增加，集體法益變得更加難以把握;在一個由國家監(jiān)督、安排和建構(gòu)的利益生產(chǎn)和分配系統(tǒng)里，在國家對于經(jīng)濟制度的建立和運轉(zhuǎn)有著總體需要的前提下，集體法益只是強行地、而且由于某種意識形態(tài)的緣故是直接地、僅僅與具體的個人發(fā)生關(guān)系，這些個人有自己基本的需求和利益［21］119。其實，從這個意義上而言，二元的法益論盡管在具體表述時會讓人產(chǎn)生誤解，其出發(fā)點仍然是由《基本法》預(yù)定的個人的核心作用。

盡管如此，二元的法益論在哈賽默看來僅僅在實踐意義上是可以接受的，但是對于尋找一個能夠概括這兩類法益的超級概念而言，這種觀點是沒有任何意義的［22］。因此，這種學(xué)說不能就法益在確定犯罪時的功能提供任何啟示，畢竟，對犯罪本質(zhì)問題只能有一個統(tǒng)一的回答。

(三)系統(tǒng)內(nèi)的法益概念與超越系統(tǒng)的法益概念

法益理論發(fā)展過程中還有一對相互對立的觀點:系統(tǒng)內(nèi)的法益論與系統(tǒng)批判的法益論。這種區(qū)分與前文已經(jīng)闡述過的兩組概念緊密相關(guān)。

1．系統(tǒng)內(nèi)的法益概念(systemimmanentes Rechtsgutskonzept)。

系統(tǒng)內(nèi)的法益概念又被稱為方法的或者系統(tǒng)的法益論。從賓丁開始，在法益論內(nèi)部就發(fā)展出一種實證的觀察方式。根據(jù)這種觀察方式，法益概念只有學(xué)理上的－解釋學(xué)的功能，用來對實在法規(guī)定的理由進行方法的、系統(tǒng)的分析，即，僅僅在解釋和運用實在法規(guī)定的刑法規(guī)范時發(fā)揮輔助的功能。系統(tǒng)的法益論不會超越實在法，而只是對由實在法規(guī)定的法益體系進行分析。

2．超越系統(tǒng)的法益概念(systemtranszendenter Rechtsgutsbegriff)。

與系統(tǒng)內(nèi)的法益概念不同，超越系統(tǒng)的法益概念并不滿足于純粹的概念分析功能。除了尋找解釋實在法的方法原則，超越系統(tǒng)的法益論同時還努力為刑法規(guī)范的制定和批評提供實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，盡力完善在特定的社會形態(tài)背景下正確地構(gòu)造和選擇刑法保護的法益的標(biāo)準(zhǔn)。因此，該觀點又被稱為系統(tǒng)批評的或者實質(zhì)的法益論。在這種觀點看來，法益應(yīng)該是在刑法制定前為立法權(quán)設(shè)定邊界，因此具有限制刑事可罰性功能的這么一個概念。這種理解表明，學(xué)者們希望能夠?qū)π谭ǚ謩t中值得懷疑的構(gòu)成要件進行批判性分析，對刑事處罰權(quán)進行清晰、穩(wěn)定的限制。

如果在前文所述的精神的法益觀與現(xiàn)實的法益觀中間有不同的選擇，對待系統(tǒng)批判的法益論的態(tài)度自然就會不同。如果從精神的法益觀出發(fā)，雖然可以為刑法現(xiàn)代化進行全方位的辯護，但法益的批判功能相應(yīng)就會被削弱;如果從一個狹義的物質(zhì)的法益觀出發(fā)，雖然可以增強法益的批判功能，但同時也使得刑法無法適當(dāng)應(yīng)對社會發(fā)展的需要。相反，如果從現(xiàn)實的法益觀出發(fā)，將法益理解為可以具體感知并在因果關(guān)系中被侵害的現(xiàn)實的對象或狀態(tài)，法益的批評功能才可能得以保障。

此外，如果在個人法益與集體法益的關(guān)系問題上站在二元的法益論的立場上，也無法發(fā)揮法益對刑事立法的批判作用，因為二元論認(rèn)為，例如在參與有秩序的經(jīng)濟過程中，與共同利益對一個有秩序的經(jīng)濟過程的要求相比較而言，個體的生存利益在法律上僅僅是間接的、靠后的，立法者自然可以通過犧牲個人法益來擴張對集體法益的保護。而這無疑是國家權(quán)威主義的表征，只會有助于現(xiàn)代刑法的擴張，卻背離了法益論的初衷，放棄了對自由主義的堅持。

三、對法益概念基本內(nèi)涵的評價

通過前文對三組法益概念的分析，我們認(rèn)為，一元的——人本的系統(tǒng)批判的現(xiàn)實的法益觀才是符合其歷史內(nèi)涵的法益觀，是對法益發(fā)展過程中核心價值的概括，是內(nèi)涵足夠清晰的法益概念。正因為如此，盡管在探討犯罪概念和實質(zhì)過程中產(chǎn)生的法益概念至今都很難獲得一個毫無爭議的明確定義，盡管德國立法和司法界對法益概念的功能持懷疑態(tài)度，這些事實卻都難掩有著近180年歷史的法益論的寶貴價值。

(一)法益論的思想基礎(chǔ)是自由主義

雖然法益論最早是在溫和的實證主義者比恩鮑姆批判費爾巴哈提出的“權(quán)利侵害說”的過程中產(chǎn)生的，但比恩鮑姆也是想通過這個概念尋找一個獨立于實在法的犯罪概念，為犯罪本質(zhì)的認(rèn)定提供一個穩(wěn)定、具體的標(biāo)準(zhǔn)。后世的德國刑法學(xué)者們一般也都認(rèn)為，自由主義是法益思想的重要基礎(chǔ)。有的學(xué)者，如西納(Sina)、許奈曼(Schuenemann)等等，將法益論的淵源溯及至貝卡利亞于啟蒙主義時期提出的社會危害性理論①參見［德］ P· Sina．Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs“Rechtsgut”．Basel，1962;以及 B．Schünemann．Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestaende und ihrer Interpretation∥ Hefendehl，Hirsch、Wohlers(Hrsg．)，Die Rechtsgutstheorie．Baden － Baden，2003:138．這里順帶對國內(nèi)學(xué)者的有關(guān)誤讀進行更正:蘇青在其論文中，引用羅克信的《刑法學(xué)總論》(第四版)第15頁腳注20的內(nèi)容，認(rèn)為阿梅龍(Amelung)與許奈曼一樣，都支持法益論起源于啟蒙主義時期的社會危害性理論(見蘇青．法益理論的發(fā)展源流及其啟示［J］．法律科學(xué)2011(3):82)。其實，羅克信于該腳注內(nèi)的德文原意恰恰相反，認(rèn)為阿梅龍與西納和許乃曼等人的觀點相左。這里還可以舉出阿梅龍在另一處的觀點為據(jù):阿梅龍在2002年參加莫里茨堡(Moritzburg)“法益理論”國際研討會上再次否認(rèn)兩者的關(guān)聯(lián)，他認(rèn)為:“貝恩鮑姆放棄了啟蒙時期的社會危害性理論，他的法益觀無法與社會危害性理論所包含的法政策內(nèi)容相提并論。”(見 K·Amelung．Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtsgüterschutz∥Hefendehl、Hirsch、Wohlers(Hrsg．)，Die Rechtsgutstheorie．Baden－Baden，2003:159 －160)，更加凸顯法益論對抗國家權(quán)力濫用的獨立價值。

以自由主義為基礎(chǔ)的法益論重視對個人法益的保護，反對通過犧牲個人法益來擴張對所謂的共同法益或者集體法益的保護。特別是哈賽默代表的一元——人本的法益觀，雖然并不反對現(xiàn)代刑法對集體法益的保護，但強調(diào)其前提是這些集體法益能夠間接地從個人法益中推導(dǎo)出來，強調(diào)集體法益必須能真正地服務(wù)于個體的自由發(fā)展。否則，該集體法益就是一個虛假的集體法益，法益論就會喪失其自由主義內(nèi)涵，淪為國家權(quán)威的治理工具。所以，不管是在刑法解釋還是在刑事立法的過程中，法益論總是彰顯著自由主義的精神。這一點，在后現(xiàn)代工業(yè)社會尤為可貴。

(二)法益論具有重要的系統(tǒng)批判功能

法益概念自誕生起就具有對刑法規(guī)范進行輔助解釋的功能，但法益論的更為可貴之處在于，法益論還能對犯罪構(gòu)成要件進行批判性解釋，對刑事可罰性的范圍進行限制。這一點，是通過一元的——人本的現(xiàn)實的法益觀來完成的。

現(xiàn)實的法益觀不同于精神的法益觀，它在提供刑法解釋功能之余，還能對刑事立法進行批判性反思，而這一點，是后者無法達企的?，F(xiàn)實的法益觀所描述的國家通過刑法保護的法益包括:第一，是為個人自由發(fā)展所需而不會犧牲他人自由發(fā)展的利益;第二，是所有人共有而且是為促進共同生活所必要的利益，但此種利益如果只是涉及某些人的宗教或者風(fēng)俗等生活方式利益，國家在這個時候只應(yīng)該確保個人的選擇自由以及實行的可能性，而不能由國家控制和保障，因為，不是任何一個能夠促進共同生活的利益都是刑法保護的客體，只有為促進共同生活而急需的利益，才能達到要求［23］141，否則就是父權(quán)主義式的立法。前文所述案例中，聯(lián)邦憲法法院的判決因為對純粹的道德觀念進行了保護，受到法益論支持者的批判①如優(yōu)秀的青年學(xué)者Greco就對該判決進行了清楚有力的批判，見［德］L．Greco．Was l?sst das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre übrig? － Gedanken anl?sslich der Inzestentscheidung des Bundesverfassungsgerichts．ZIS．2008(5):234 －238．，這就是法益論批判立法功能的典型發(fā)揮。

法益論對現(xiàn)有刑事立法的批判并非是抽象和宏觀的，例如，法益論結(jié)合犯罪結(jié)構(gòu)分析理論，可以達到對現(xiàn)有的刑法規(guī)定進行有力剖析的目的。這里不得不提到許乃曼的法益觀。

通過對刑法分則中個別存有疑問的構(gòu)成要件進行分析，比較具體地說明法益具有系統(tǒng)批判功能的學(xué)者首推許奈曼。許奈曼是一個堅定的法益概念擁護者。他認(rèn)為，法益思想根植于從社會契約論推導(dǎo)出的對刑罰權(quán)的限制?；谪惪ɡ飦喌摹吧鐣：π哉摗迸c比恩鮑姆的法益思想共同具有的自由主義精神，許奈曼將法益思想的發(fā)端推至貝卡里亞，認(rèn)為法益保護思想的歷史已經(jīng)有近250年之久［23］138。

許奈曼并不滿足于宣布自己的立場，而是運用法益論及相應(yīng)的犯罪結(jié)構(gòu)分析原理對《德國刑法典》里的詐騙救濟金罪(第264條)、詐騙投資罪(第264a條)、詐騙保險金罪(第265條)以及危害公路交通安全罪(第315c條)和酒后駕駛罪(第316條)的合法性和合理性進行了分析。例如，詐騙救濟金罪的法益被認(rèn)為是救濟金發(fā)放者的計劃和處置權(quán)，這一點在許奈曼看來是正確的。鑒于主流觀點都認(rèn)為，該罪是一個抽象的危險犯或者是行為犯(T?tigkeitsdelikt)，單純的不誠實或者僅僅是書面或口頭的聲明還不足以對計劃和處置權(quán)造成損害。然而，聯(lián)邦法院在判決中對構(gòu)成要件中跟救濟金相關(guān)的虛假事實的“利益”的構(gòu)成要件的解釋②見德國聯(lián)邦法院刑事判決BGHSt36，374．，在許奈曼看來可以導(dǎo)致一個純粹的欺騙行為就可以構(gòu)成構(gòu)成詐騙救濟金罪，而這是過分的入罪化，不符合法益理論和犯罪結(jié)構(gòu)理論的要求［23］150－151。除非聯(lián)邦法院對此解釋進行糾正，否則詐騙救濟金罪的構(gòu)成要件就不合法。此外，許奈曼還分析了詐騙保險金罪的法益——保險業(yè)的效率。這是一個經(jīng)常被提到的典型的集合法益，但在許奈曼看來，這種理解下的法益其實是一個虛假的集合法益，其背后隱藏的是個人投入保險業(yè)的財產(chǎn)。因此，在這個意義上而言，第265條規(guī)定的犯罪行為僅僅是保險詐騙罪(第263條第3項第5條)的預(yù)備行為。

許奈曼的上述分析清除表明，系統(tǒng)批判的法益論者并不反對刑法現(xiàn)代化，但卻強調(diào)通過確定真正的法益，以及尋找相關(guān)的可以被合法處罰的行為，來限制刑事可罰性的范圍。

(三)法益論是對抗刑法機能主義的有力工具

刑法機能主義(strafrechtlicher Funktionalismus)又稱刑法的功能主義，它要求，刑法的解釋以及刑法學(xué)理規(guī)則的建立只能以社會真實的或者想象的需求為依據(jù)，而不能以個人的權(quán)利或利益為出發(fā)點［24］14。這一思路與重視個人參與社會生活的利益的法益思想完全相反，蘊含著走向國家權(quán)威主義的危險，但“刑法并不是實現(xiàn)國家政治目的的根據(jù)，甚至主要不是實現(xiàn)國家政治目的的工具”［25］2。在前文闡述基礎(chǔ)上得出的一元的——人本的法益觀體現(xiàn)了對個人自由的重視，在解釋刑法的過程中以人為本來思考社會利益的保護范圍和程度，能夠?qū)剐谭C能主義的擴張。

(四)法益論具有獨立于憲法的價值

二戰(zhàn)后，聯(lián)邦德國于1949年頒布了憲法性文件《基本法》，確立了民主法治原則，強調(diào)“人之尊嚴(yán)不可侵犯”，“人權(quán)是一切人類社會以及世界和平與正義之基礎(chǔ)，它不可侵犯與讓與”(《德國基本法》第1條第1、2項)，隨后于1951年建立了聯(lián)邦憲法法院這一獨立的司法機構(gòu)作為憲法的守護者。盡管《基本法》里并未出現(xiàn)“法益”這樣的表述，德國聯(lián)邦憲法法院至今也不愿意用法益理論作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，而是發(fā)展出“適當(dāng)性原則”①羅克信將其細(xì)分為三個標(biāo)準(zhǔn):工具的適合性、介入的必要性和狹義的適當(dāng)性。見［德］C．Roxin．Strafrecht AT，Bd．I，Grundlagen，der Aufbau der Verbrechenslehre．4．Aufl．．München，2006:40，Rn．86．作為考量的原則，但因為《基本法》也對國家的刑罰權(quán)進行限制，所以，法益論的支持者們開始探索《基本法》確定的基本權(quán)與法益之間的關(guān)系，并不否認(rèn)憲法對法益概念的影響。羅克信就明確斷言，“就發(fā)展趨勢而言，一個憲法性的法益概念是值得贊同的”［4］42，Rn．92。因此，羅克信被我國國內(nèi)學(xué)者視為“憲法性法益”理論的代表②如劉孝敏首先對憲法性法益概念進行了界定:“憲法性法益概念認(rèn)為，法益位于刑法之前而不是憲法之前。對刑事立法者預(yù)先規(guī)定的唯一限制，存在于憲法的原則之中?！彪S后用羅克信對法益的定義(作者:本文前文引述過)來支撐他對于憲法性法益理論的理解。。而憲法性法益概念也被視為同時能滿足自由主義和規(guī)范主義要求的一個相對合理的解釋③分析思路詳見蘇青:《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》，載《法律科學(xué)》，2011年第3期，第82－83頁。。

然而，在承認(rèn)《基本法》對法益理論的影響的同時，我們不能忽視法益理論具有的獨立地位和價值。毫無疑問，法益保護原則其實是“以一種非常獨特的方式，滿足了憲法基本價值決定(如《德國基本法》第1到第20條規(guī)定的內(nèi)容)的具體化所需的全部條件［23］141。然而，德國聯(lián)邦憲法法院不止一次地用《基本法》第2條第1項的規(guī)定，即“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲政秩序或道德規(guī)范者為限”，為相關(guān)規(guī)定通過合憲性審查打開大門之時，法益理論卻完全能夠得出相反的結(jié)論。最新的例證就是前文所述的“血親相奸”案判決及其引發(fā)的討論。早前，類似的情形也非例外。聯(lián)邦憲法法院在早期的同性戀處罰的判決(BVerfGE 6，389 ff．)以及后來的大麻判決(Cannabis－Entscheidung)中，都有機會將法益侵害作為衡量刑罰適用正當(dāng)性的機會，但都反其道行之，鏟平了刑法規(guī)定適用的特殊門檻。所以，德國聯(lián)邦憲法法院對《基本法》第2條第1項的使用不能不說有濫用之嫌。這個時候，法益理論的獨立價值正待時而發(fā)。

四、結(jié)束語

后現(xiàn)代工業(yè)社會時期人類面臨的現(xiàn)代風(fēng)險的挑戰(zhàn)，并不能為法益論的質(zhì)變提供現(xiàn)實依據(jù)，相反，只能凸顯包括刑法在內(nèi)的社會系統(tǒng)加強自身完善的必要性。在這個系統(tǒng)內(nèi)，刑法只是最后一道理性，最后一道防線。就此而言，我國刑法學(xué)中的犯罪客體固然在內(nèi)容上可以向法益論靠近，但究其實質(zhì)，因其缺少對刑法進行系統(tǒng)批判的功能，絕不能等同于法益。這同時也表明，我國刑法和刑法學(xué)中的犯罪客體理論需要自我反省和革新。

同時，我國有學(xué)者并未徹底領(lǐng)悟法益論的自由精神，沒有認(rèn)識到，法益理論真正的價值在于其基于自由主義思想而產(chǎn)生的系統(tǒng)批判功能，相反，卻要“讓法益的內(nèi)涵由物質(zhì)向精神擴張”，讓“法益的范圍蔓延至超個人法益”，讓“法益的基點擴展至非人本思維”。這種提法雖然大膽，實則完全背離了法益理論堅守的正確方向。德國刑法理論在全世界范圍內(nèi)贏得了尊重，其原因之一，在于德國刑法學(xué)的研究具有一貫的獨立品格，哪怕在特定時期受到強權(quán)政治的高壓影響，哪怕受到了德國立法者和司法者的質(zhì)疑。英美刑法學(xué)者關(guān)注德國刑法理論中的這個核心理論，雖然也有對應(yīng)的術(shù)語表達，如legal interest或者interest of law，但英美刑法學(xué)中難有可以與之相提并論的具有深厚哲學(xué)和刑法理論基礎(chǔ)的犯罪本質(zhì)論。法益論作為受到世界刑法學(xué)界普遍重視的一個理論，是德國刑法理論的寶貴財富，值得各國刑法學(xué)界認(rèn)真研究和借鑒。

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［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

D924

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1000－5072(2012)06－0064－10

2012－01－24

楊 萌(1973—)，女，重慶人，暨南大學(xué)法學(xué)院講師，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，主要研究方向:中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)、經(jīng)濟刑法學(xué)。

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年項目《“風(fēng)險社會”理論的刑法解讀》(批準(zhǔn)號:GD11YFX06)。