□ 黎堂斌

胡錦濤總書記在7.23重要講話中強(qiáng)調(diào)要“更加注重發(fā)揮法治在國(guó)家和社會(huì)治理中的作用”，首次使用了“國(guó)家和社會(huì)治理”這一提法，賦予了“治理”一詞更加豐富的理論意涵和實(shí)踐色彩。值得我們注意的是，以黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的身份明確提出“國(guó)家和社會(huì)治理”這一概念，契合了世界范圍內(nèi)公共領(lǐng)域管理實(shí)踐變遷的趨勢(shì)和理論創(chuàng)新的潮流，必將對(duì)我們國(guó)家公共領(lǐng)域管理實(shí)踐產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。本文試以結(jié)合公共領(lǐng)域管理理論流變，談?wù)劰仓卫砝碚搶?duì)地方立法的啟示。

一、公共治理理論的興起

公共治理理論是20世紀(jì)中后期以來世界范圍內(nèi)公共領(lǐng)域發(fā)生深刻變革和公共行政學(xué)科發(fā)展的產(chǎn)物。從世界范圍看，將近半個(gè)世紀(jì)以來，公共領(lǐng)域的管理行為大體上經(jīng)歷了從國(guó)家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的轉(zhuǎn)型。前兩者主要強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)或多個(gè)管理主體單向度地“管治”，難以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展所引發(fā)的包括個(gè)體、組織等多元主體參與管理的需要，這就為公共治理理論的興起提供了基礎(chǔ)。自世界銀行在1989年世界發(fā)展報(bào)告中首次使用了“治理危機(jī)”（c r i s i s i n g o v e r n a n c e）一詞，此后政治學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科紛入概念，并逐漸強(qiáng)化、進(jìn)而固化它在這些學(xué)科中的含義。到20世紀(jì)90年代，公共治理理論基本成型并奠定了廣泛的影響地位。

公共治理理論的興起，是由社會(huì)發(fā)展實(shí)踐客觀需要和社會(huì)科學(xué)理論演變主觀需要雙重作用的結(jié)果。具體體現(xiàn)在四個(gè)方面：一是20世紀(jì)70年代以來各國(guó)普遍面臨管理危機(jī)。二戰(zhàn)后，西方福利國(guó)家過度發(fā)展，政府被視為“超級(jí)保姆”，公民無法對(duì)公共管理過程實(shí)施有效監(jiān)督，政府難以預(yù)測(cè)自己行為的后果，日益陷入財(cái)政危機(jī)、信任危機(jī)和管理危機(jī)三重危機(jī)并發(fā)的境地。與此同時(shí)，受全球化、區(qū)域一體化的影響，一些發(fā)展中國(guó)家傳統(tǒng)主權(quán)受到強(qiáng)烈沖擊，政府紛紛垮臺(tái)。為形勢(shì)所逼，各國(guó)紛紛掀起了以治理和善治為共同向往的政府改革和公共管理部門再造運(yùn)動(dòng)。二是全球公共問題凸現(xiàn)。冷戰(zhàn)結(jié)束后，全球化進(jìn)程不斷加快，出現(xiàn)了諸如日益嚴(yán)峻的環(huán)境問題、人口問題、南北發(fā)展差距問題、國(guó)際恐怖活動(dòng)等大量的全球性問題，引起世界各國(guó)都在考慮、尋找全球公共事務(wù)的解決之道。三是全球公民結(jié)社運(yùn)動(dòng)蓬勃興起。各種非政府國(guó)際組織蓬勃發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)的國(guó)際政治提出挑戰(zhàn)，各國(guó)內(nèi)部非政府組織、非營(yíng)利組織和公民社團(tuán)的迅猛發(fā)展對(duì)國(guó)內(nèi)政治也產(chǎn)生了影響。它們?cè)诠差I(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的作用，憑借其靈活多樣性，從形式到內(nèi)容都極大豐富了公共管理的內(nèi)涵。四是理論界以經(jīng)濟(jì)學(xué)視角對(duì)傳統(tǒng)政治學(xué)、管理學(xué)進(jìn)行拓展性研究。以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的視角對(duì)國(guó)家理論、投票規(guī)則、利益集團(tuán)等傳統(tǒng)政治學(xué)主題進(jìn)行研究，突破了傳統(tǒng)政府理論研究框架，開拓了公共行政、管理學(xué)研究的新領(lǐng)域。由此可見，正是在各國(guó)政府改革運(yùn)動(dòng)、全球公共治理和全球公民結(jié)社運(yùn)動(dòng)的共同推動(dòng)下，催生了嶄新的公共治理理論[1]。

作為一種全新的公共事務(wù)管理范式，從傳統(tǒng)公共行政到公共治理的轉(zhuǎn)變，絕不僅僅是名詞的更新或?qū)鹘y(tǒng)行政管理手段的修正，而是體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)公共管理部門的全新認(rèn)識(shí)?！肮仓卫怼敝小爸卫怼钡暮x遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“行政”的含義，“治理”至少包含5個(gè)方面的含義[2]。國(guó)外有學(xué)者精辟地指出，“實(shí)質(zhì)上，治理是將不同公民的偏好意愿轉(zhuǎn)化為有效的政策選擇的方法手段，以及將多元社會(huì)利益轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一行動(dòng)、并實(shí)現(xiàn)社會(huì)主體的服從?！盵3]羅豪才等認(rèn)為，所謂公共治理，就其構(gòu)成而言，是由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成——“公共治理=開放的公共管理+廣泛的公眾參與”，二者缺一不可。其中，開放的公共管理是前提，主要用來發(fā)揮集體選擇優(yōu)勢(shì)，而廣泛的公眾參與是基礎(chǔ)，主要用來發(fā)揮個(gè)人選擇優(yōu)勢(shì)，公共治理模式試圖通過這種整合來同時(shí)擁有兩種優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共管理模式的超越[4]。

經(jīng)過梳理，筆者認(rèn)為公共治理模式至少具有以下幾個(gè)特征：一是主體多元化。主張所有公共關(guān)系主體都是治理主體，不僅包括各類公共權(quán)力主體，還包括私人組織和公民個(gè)人等權(quán)利主體。各種主體以不同的角色平等參與公共治理過程，形成多元治理格局，所有主體都應(yīng)當(dāng)權(quán)責(zé)一致，確保過罰相當(dāng)、罰當(dāng)其責(zé)。二是方式多樣化。借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本—收益理論，在假設(shè)各類治理主體充分理性、自律的前提下，遵照先市場(chǎng)后社會(huì)、再政府的選擇標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)治理方式的多元化、民主化和市場(chǎng)化。三是過程公開化?！爸卫聿皇且徽滓?guī)則，也不是一種活動(dòng)，而是一個(gè)過程；治理過程的基礎(chǔ)不是控制，而是協(xié)調(diào)?！盵5]在治理過程中提供的博弈舞臺(tái)是開放的、表達(dá)機(jī)會(huì)是充分的、博弈策略是均衡的，通過博弈實(shí)現(xiàn)均衡，借助程序正義實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，并以實(shí)體正義來體現(xiàn)程序正義。四是利益目標(biāo)最大化。公共治理的內(nèi)在價(jià)值在于充分尊重和相信公民社會(huì)的自組織和自管理能力，依靠國(guó)家與社會(huì)、政府與公民的良好合作來實(shí)現(xiàn)公共事務(wù)管理的理念，目標(biāo)是在兼顧公益和私益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化[6]。

二、推動(dòng)地方立法理念創(chuàng)新

我國(guó)當(dāng)下正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的社會(huì)治理基礎(chǔ)在急劇地發(fā)生改變，需要社會(huì)治理模式的不斷轉(zhuǎn)變，更需要作為上層建筑的法律規(guī)范轉(zhuǎn)變理念進(jìn)而為新的治理模式提供制度保障。如此一來，無論在法律規(guī)范形成的主體方面，還是在其所體現(xiàn)的意志、借以存在的形式、約束力的強(qiáng)弱、與國(guó)家強(qiáng)制力的關(guān)系等方面，都不難找到法律規(guī)范與公共治理之間的契合點(diǎn)。

地方立法處在國(guó)家立法系統(tǒng)的底層，直接根植于各地豐富多樣的治理實(shí)踐，相較于中央立法，其所調(diào)整的各類權(quán)利主體之間關(guān)系更為密切、利益更為明顯，具有較強(qiáng)的試驗(yàn)性和操作性等特點(diǎn)，因而受公共治理理論的影響就更為明顯、直接。

推動(dòng)地方性法規(guī)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系觀念從“對(duì)抗與控制”向“互動(dòng)與合作”轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)管理模式當(dāng)中，法律規(guī)范所調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是對(duì)抗與控制性的，控制被當(dāng)做萬(wàn)能鑰匙，對(duì)管治主體來講有再重要不過的意義。導(dǎo)致控制機(jī)制極度膨脹，公權(quán)力機(jī)構(gòu)將控制看成是實(shí)現(xiàn)公共秩序的基本手段，控制范圍過廣、控制方式過硬，甚至為控制而控制，將控制異化為法律規(guī)范的目標(biāo)。在公共治理模式中，各類權(quán)利主體以平等的身份廣泛參與公共事務(wù)的處理、決策，要求與之適應(yīng)的法律規(guī)范構(gòu)建一種“互動(dòng)與合作”的法律關(guān)系。一是要重新理解公共權(quán)力。公共權(quán)力與政府和強(qiáng)制性之間不再具備必然性，權(quán)力未必只能由政府等公權(quán)力機(jī)構(gòu)行使，權(quán)力的行使過程也未必只能是強(qiáng)制性的。公共權(quán)力是把雙刃劍，既能保障和改善公民權(quán)益，也能弱化和損害公民權(quán)益，要靠法律規(guī)范來?yè)P(yáng)長(zhǎng)避短，做到在遵循法治理念、公益私益兼顧的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力行使主體的多元化和行為方式的多樣化。二要重新認(rèn)識(shí)公民權(quán)利。傳統(tǒng)觀念中，法律規(guī)范保護(hù)公民權(quán)利不受侵犯，更多的是一種“消極權(quán)利”；今后，則要強(qiáng)化“積極權(quán)利”意識(shí)，即在與公共治理相適應(yīng)的前提下全方位拓展公民權(quán)利的種類和范圍，以便給予公民更多的發(fā)展機(jī)會(huì)。三要強(qiáng)化公眾的主體意識(shí)。法律規(guī)范在規(guī)定公共權(quán)力與公民權(quán)利的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分彰顯公共治理的“公共性”，引導(dǎo)公眾以“主人翁”的主體意識(shí)不斷參與對(duì)公共事務(wù)的關(guān)注和處理。

推動(dòng)地方性法規(guī)重塑利益基礎(chǔ)。法律規(guī)范是對(duì)各類權(quán)利主體利益訴求的一種確認(rèn)與保障，任何法律規(guī)范都只能建立在特定利益基礎(chǔ)上，利益基礎(chǔ)直接決定法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。眾所周知，在傳統(tǒng)管理模式中，法律規(guī)范的利益基礎(chǔ)只是狹隘的“公共利益”，公共機(jī)構(gòu)為了追求這樣的公共利益往往采取單方行動(dòng)。而在公共治理模式中，強(qiáng)調(diào)尋求公共利益最大化的公共機(jī)構(gòu)與尋求私人利益最大化的權(quán)利主體協(xié)商、合作，共同實(shí)施雙方行動(dòng)，這就要求與公共治理相適應(yīng)的法律規(guī)范重塑利益基礎(chǔ)，必須是各類公益和私益整合而成的社會(huì)整體利益。一要改變傳統(tǒng)的將“公共關(guān)系”與“公益”機(jī)械等同起來的觀念，淘汰那種將公益簡(jiǎn)單地等同于政府實(shí)施強(qiáng)制性行為的觀念，切合社會(huì)治理主體多元的實(shí)際，確立起一種社會(huì)整體利益的多元化代表和多樣化實(shí)現(xiàn)方式的多元模式。二要真正理解公益、私益之間的相互依存性。要從社會(huì)整體利益最大化的角度出發(fā)，辯證地看待公益的優(yōu)先性和私益的根本性，二者之間既有張力，更有內(nèi)化為社會(huì)整體利益的統(tǒng)一性。三要重點(diǎn)解決社會(huì)整體利益的公平分配和合法保護(hù)問題。既要處理好公益和私益的公平分配，又要處理好不同利益群體之間私益的公平分配，在此基礎(chǔ)上賦予各種權(quán)利主體合法對(duì)抗、制裁來自其他主體非法侵犯的權(quán)利。

推動(dòng)法律規(guī)范的多元化與和諧性。公共治理對(duì)公共關(guān)系領(lǐng)域的拓展，必然決定著法律規(guī)范調(diào)整范圍的擴(kuò)大。在公共治理模式中，社會(huì)自治組織和公眾個(gè)人躍上公共權(quán)力運(yùn)作的平臺(tái)，傳統(tǒng)的權(quán)力單向運(yùn)作模式再也無法適應(yīng)形勢(shì)需要，只能向多向度、非強(qiáng)制性等方面轉(zhuǎn)變，公共權(quán)力主體的多元化和運(yùn)作方式的多樣化，直接推動(dòng)公共關(guān)系的多元化和復(fù)雜化。這就決定了法律規(guī)范調(diào)整范圍的多元化，既有以政府為主體的強(qiáng)制和非強(qiáng)制介入而形成的社會(huì)關(guān)系，也有以社會(huì)自治組織和公眾為主體的以非強(qiáng)制性為主、輔以強(qiáng)制性方式而形成的社會(huì)關(guān)系。同時(shí)，公共治理是以“善治”為目標(biāo)的，要求為其提供制度保障的法律規(guī)范本身必須是和諧有效的。一要實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范并重。應(yīng)當(dāng)在完善實(shí)體規(guī)范的同時(shí)，加強(qiáng)程序規(guī)范的創(chuàng)制，只有二者平行發(fā)展，在迫切需要醫(yī)治傳統(tǒng)管理模式重實(shí)體、輕程序留下的后遺癥的當(dāng)下，甚至要突出程序規(guī)范的創(chuàng)制，才能實(shí)現(xiàn)在治理過程中程序正義與實(shí)體正義的統(tǒng)一。二要約束性規(guī)范和激勵(lì)性規(guī)范并重。在公共治理模式中，各種權(quán)力主體活躍，利益訴求充分，這就要一方面通過約束性規(guī)范來控制公共權(quán)力和公民權(quán)利的濫用，實(shí)現(xiàn)權(quán)力的授予與控制、權(quán)利的保障與救濟(jì)之間的協(xié)調(diào)；另一方面通過足夠的激勵(lì)性規(guī)范來激勵(lì)公共權(quán)力的有效行使，同時(shí)激勵(lì)公眾廣泛、深度參與社會(huì)治理。

三、推動(dòng)地方立法價(jià)值取向重構(gòu)

地方立法價(jià)值取向是指地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)在地方立法活動(dòng)中必須遵循的價(jià)值準(zhǔn)則。因?yàn)榈胤搅⒎ㄖ苯訙Y源于地方治理實(shí)踐，日趨多元的利益訴求在地方立法活動(dòng)中反映就更為明顯。不同的利益訴求直接導(dǎo)致價(jià)值層面的沖突、競(jìng)合，這就要求在地方立法過程中必須進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡和選擇。地方立法價(jià)值取向依附于地方立法實(shí)踐，具有一定的動(dòng)態(tài)性。地方立法實(shí)踐不斷發(fā)展，就必然要求地方立法價(jià)值取向始終處在變動(dòng)發(fā)展過程中，在不同的發(fā)展階段必須具備不同的內(nèi)涵和要求。

在傳統(tǒng)管理模式中，以政府為主的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)在公共關(guān)系中占絕對(duì)的主導(dǎo)地位，以“管治”為前提演繹出來的諸如“秩序”等各種“公共利益”被無限地放大，公眾的多元利益訴求得不到充分反映，一定程度上扼殺了更為重要、更為根本、更具長(zhǎng)遠(yuǎn)意義的社會(huì)整體利益。相對(duì)的是，公共治理模式以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化為最終目標(biāo)，這其中當(dāng)然包括反映和滿足以自由為基礎(chǔ)的公眾正當(dāng)?shù)睦嬖V求?；谶@一理念，秩序只是作為一種工具價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)自由等其他更高價(jià)值目標(biāo)的手段，公共治理的最終追求是要實(shí)現(xiàn)“自由為體、秩序?yàn)橛谩盵7]的和諧狀態(tài)。

當(dāng)下，地方立法活動(dòng)正處在由傳統(tǒng)管理模式向公共治理模式急劇轉(zhuǎn)變的社會(huì)治理實(shí)踐之中，必須以靈敏的政治嗅覺、前瞻的理論眼光，合理重構(gòu)地方立法價(jià)值取向，適應(yīng)公共治理大趨勢(shì)，更好地規(guī)范、引導(dǎo)、保障社會(huì)健康運(yùn)行。

一要改變傳統(tǒng)法律規(guī)范的工具性價(jià)值定位。法律規(guī)范價(jià)值是法律規(guī)范這種客體對(duì)法律規(guī)范主體需求的一種滿足，法律規(guī)范盡管要保障公共權(quán)力的正常運(yùn)作，但不能因此蛻變成只對(duì)公共機(jī)構(gòu)的管治進(jìn)行回應(yīng)的工具，應(yīng)當(dāng)全面、廣泛地回應(yīng)公眾的正當(dāng)需求，徹底解決法律規(guī)范價(jià)值回應(yīng)錯(cuò)位問題。

二要兼顧法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的平衡。在公共治理中，多方利益主體平等公開地博弈是一種客觀存在，法律關(guān)系的設(shè)計(jì)不應(yīng)囿于公正和效率的孰先孰后、正義和秩序的孰優(yōu)孰劣等問題，更不能以犧牲或貶損程序正義、目標(biāo)理性、實(shí)質(zhì)法治、公民自由等為代價(jià)，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義、工具理性、形式法治、公共秩序，要找準(zhǔn)各種對(duì)應(yīng)關(guān)系的平衡，真正做到統(tǒng)籌兼顧。

三要確立“以人為本”的最終價(jià)值。公共治理追求社會(huì)整體利益的最大化，其最終還是為“人”服務(wù)的。作為制度保障的法律規(guī)范，必須充分尊重主體需求的多樣化和資源配置的市場(chǎng)化，將邏輯起點(diǎn)由最有效地控制人性惡的發(fā)作轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲笙薅鹊匕l(fā)揮人的潛能，將“控制”當(dāng)做一種必要的手段，而非唯一手段，更非最終目標(biāo)，從而賦予公民享有更多政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)自由的權(quán)利。

注釋：

[1]參見滕世華：《公共治理視角下的中國(guó)政府改革》，博士學(xué)位論文，中共中央黨校2003年。

[2]俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第3頁(yè)。

[3]Beate Koch, The Transformation of Govermancein the European Union, London: Routledge, 1999, p.14.

[4]參見羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對(duì)公共治理與公法互動(dòng)關(guān)系的一種透視》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。

[5]參見全球治理委員會(huì)：《我們的全球伙伴關(guān)系》，牛津大學(xué)出版社1995年版，第23頁(yè)。

[6]中國(guó)共產(chǎn)黨十六屆四中全會(huì)決定第一次提出，為了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，要建立一種健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與的社會(huì)管理格局，明確了黨委領(lǐng)導(dǎo)核心的地位、政府社會(huì)管理的職能，社會(huì)組織協(xié)同的功能和公民廣泛參與的作用。不難看出，這種“社會(huì)管理格局”其實(shí)就是一種公共治理模式。參見羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第23頁(yè)。

[7]參見羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第37頁(yè)。