劉利平

違約精神損害賠償障礙及其破除路徑

劉利平

“風(fēng)險承擔(dān)理論”和“成本障礙理論”、第三人主張違約精神損害賠償妨害合同相對性、違約精神損害存在預(yù)見難、證明難、計算難等難題，構(gòu)成了當(dāng)前對違約精神損害予以賠償?shù)年P(guān)鍵障礙，事實上，撥開“風(fēng)險承擔(dān)理論”和“成本障礙理論”的迷霧，完全可以運用“風(fēng)險評估技術(shù)”解決計算難等技術(shù)難題，找到第三人主張違約精神損害賠償不妨害合同相對性的技術(shù)路徑。

違約;精神損害賠償;風(fēng)險評估技術(shù)

違約精神損害賠償是合同違約方因其違約行為導(dǎo)致受害人精神損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的否定性法律后果，雖然我國司法實踐已經(jīng)對違約精神損害賠償作出了有益的嘗試，但現(xiàn)行法律當(dāng)中缺乏有關(guān)違約精神損害賠償具體明確的規(guī)定。出現(xiàn)這種立法與司法不一狀況的原因，是因為人們對于確立違約精神損害賠償制度的意見并不統(tǒng)一，反對確立違約精神損害賠償制度，人們認(rèn)為其中存在諸多難以突破的障礙，貿(mào)然立法不僅可能導(dǎo)致有失公允，而且可能導(dǎo)致實踐中的操作難度加大。所以，認(rèn)真分析違約精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵障礙，探詢破除這些障礙的有效路徑，對于推進(jìn)我國違約精神損害賠償立法進(jìn)程和提升人權(quán)保障程度意義重大。

一、違約精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵障礙

當(dāng)前，反對確立違約精神損害賠償制度者認(rèn)為，違約精神損害賠償存在如下難以逾越的障礙：(1)證據(jù)障礙，即精神損害是無形的、主觀的，存在證明困難;(2)計算困難，因為精神損害難以量化測算;(3)公平障礙，因為判付精神損害賠償無異于對違約人處以懲罰性賠償;(4)風(fēng)險承擔(dān)理論悖論，因為根據(jù)該理論違約導(dǎo)致精神損害的風(fēng)險應(yīng)由受害人承擔(dān);(5)可預(yù)見性難題，一般合同尤其是商事合同中違約導(dǎo)致的精神損害不應(yīng)在當(dāng)事人預(yù)先考慮范圍之內(nèi);(6)一般政策之考量，違約精神損害的賠償，將使違約方的責(zé)任模糊不清，隨著受害方的主觀感受而不斷波動?！?〕

雖然我國學(xué)者對于侵權(quán)導(dǎo)致精神損害應(yīng)予賠償已形成共識，2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》對此也予以進(jìn)一步確認(rèn)，但理論界仍然存在如下對違約精神損害賠償應(yīng)予否定的主張：(1)精神損害賠償僅適用于侵害人格的情況，而人格權(quán)乃是由侵權(quán)法所保障的權(quán)益，因此，在一般情況下，只有因為人格權(quán)遭受侵害時受害人才能主張精神損害的賠償;(2)精神損失畢竟是違約當(dāng)事人在訂約時難以預(yù)見的……在一方違約以后，要求違約方賠償因違約造成的精神損害，將會給訂約當(dāng)事人增加過重的風(fēng)險，這樣交易當(dāng)事人將會對訂約顧慮重重，甚至害怕從事交易，從而會嚴(yán)重妨礙交易和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;(3)違約發(fā)生后，即使存在著精神損害，也是難以以金錢計算的。如果計算的數(shù)額過大，則受害人在訂約時根本無法預(yù)見;(4)《合同法》第122條中規(guī)定的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，允許合同當(dāng)事人選擇其中之一提起訴訟，這樣受害人可以基于侵權(quán)來主張精神損害賠償，完全可以使其利益受到保護(hù);(5)在很多情況下，違約引發(fā)的精神損害，不是因為一方的違約而給合同另一方造成損害，而是給第三人造成了精神損害……如果允許第三人基于合同主張精神損害賠償，將會妨害合同的相對性規(guī)則，也不一定有利于對受害人的保護(hù);(6)若將確定精神損害賠償?shù)臋?quán)力完全交由法官自由裁量，又極有可能出現(xiàn)法官權(quán)力過大而任意裁判的局面……考慮到中國目前法官的素質(zhì)并不是太高，不宜因為在違約中適用精神損害賠償而給法官過大的權(quán)利。〔2〕

以上觀點表明，違約精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵障礙主要表現(xiàn)為三方面：一是理論上的障礙，主要表現(xiàn)為上述有關(guān)風(fēng)險承擔(dān)、責(zé)任模糊和懲罰性的性質(zhì)等理論上需要解決的問題;二是法理上的障礙，主要表現(xiàn)為上述違約精神損害賠償妨害合同的相對性問題等;三是技術(shù)上的障礙，以上述精神損害的計算難、預(yù)見難、證明難的主張為代表。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述問題作為違約精神損害賠償?shù)恼系K性因素相當(dāng)程度上是客觀存在的，但我們不能因此而“諱疾忌醫(yī)”，本質(zhì)上，上述理由都難以否定違約精神損害賠償?shù)谋匾耘c必然性。因為，從總體上看，“精神損害發(fā)生之事實的確認(rèn)，完全可以根據(jù)常人的標(biāo)準(zhǔn)加以推定;損害計算的問題在侵權(quán)領(lǐng)域同樣面臨，但并沒有阻止法律承認(rèn)侵權(quán)精神損害賠償請求權(quán);而判付精神損害賠償并不等于判付懲罰性賠償，精神損害賠償也是補償性的;至于風(fēng)險承擔(dān)的理由，其只是一個判斷，并沒有言明該判斷的基礎(chǔ);在許多場合中，精神損害的發(fā)生完全是可以預(yù)見的;此外，精神損害雖具主觀性，但常人標(biāo)準(zhǔn)的確立，已使其具有一定的確定性，因而違約方的責(zé)任也基本可以把握”?！?〕

二、違約精神損害賠償障礙的破除路徑

(一)撥開“風(fēng)險承擔(dān)理論”和“成本障礙

理論”的迷霧

就違約精神損害賠償?shù)摹帮L(fēng)險承擔(dān)理論”而言，歷史上曾一度被反對論者奉為對違約所致精神損害不予以賠償?shù)摹笆ソ?jīng)”，也即，精神傷害或焦慮幾乎是基于合同許諾所產(chǎn)生的期望的必然伴隨物，因此締約方必須加以承受。依此觀點，違約精神損害賠償?shù)娘L(fēng)險承擔(dān)實質(zhì)上就是風(fēng)險自擔(dān)，長期以來，人們只是對此不斷的加以引用，其呈現(xiàn)出來的僅僅是對不予賠償規(guī)則的再現(xiàn)，而沒有給予解釋。究其原因，“成本障礙理論”是一個有說服力的證據(jù)，該理論認(rèn)為：如果允許對精神損害進(jìn)行賠償，違約一方的責(zé)任將變得模糊不清，它會隨著受害一方的主觀感受而不斷波動，其結(jié)果是契約的締結(jié)與契約權(quán)利的分配將面臨新的風(fēng)險，商業(yè)和貿(mào)易會因之而嚴(yán)重受阻，另外，還會導(dǎo)致締約成本的加大而不能使雙方獲益，故而，合同作為當(dāng)事人對未來作出安排的工具，涉及當(dāng)事人的利益得失，當(dāng)事人便不能不對此損失無動于衷，合同的簽訂就意味著當(dāng)事人對合同失敗風(fēng)險的預(yù)測和自認(rèn)，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的后果?！?〕可見，“成本障礙理論”并不否認(rèn)精神損害的存在，只是不考慮精神損害的程度輕重，一律要求締約方都必須加以承受，其實質(zhì)在于不承認(rèn)精神權(quán)利及其權(quán)益是一種合同法上的權(quán)利和權(quán)益，即使合同的目的在于提供安寧和快樂的享受，抑或是為了解除痛苦或麻煩時也是如此。據(jù)此，我們便無法回應(yīng)兩個詰難性的問題：一是為什么合同當(dāng)事人必須承擔(dān)精神損害的風(fēng)險，而不能就精神損害獲得補償?二是為什么精神權(quán)利和權(quán)益在合同法上不成為權(quán)利和權(quán)益，而其它的權(quán)利卻能在合同法中生存?

所以，支持“風(fēng)險承擔(dān)理論”的“成本障礙理論”的不當(dāng)之處主要在于其擔(dān)心的問題并無確切的依據(jù)證明，也非邏輯推論之必然，很大程度上是基于假想……因為其陳述的理由反過來說，我們也可以得出這樣的結(jié)論。〔5〕另外，“風(fēng)險承擔(dān)理論”的謬誤之處還在于它是一種過分相信當(dāng)事人意思自治能力的唯合同自由的論點。事實上，不同合同中不同的當(dāng)事人有不同的注意能力，他們對合同前景的預(yù)測能力也是存有差異的，他們對于風(fēng)險的承受能力也有區(qū)別，對不同當(dāng)事人以不同的保護(hù)，這是矯正正義的要求?！?〕盡管意思自治是合同的核心，合同可以被視為當(dāng)事人進(jìn)行安排未來的工具，但也應(yīng)當(dāng)看到合同的另一方面功能恰恰在于對當(dāng)事人恣意行事的限制，是對不可預(yù)料風(fēng)險的一種限制?？梢韵胂?，如果一概認(rèn)定違約精神損害當(dāng)事人必須風(fēng)險自認(rèn)，勢必可能造成對合同中的精神權(quán)利和權(quán)益侵犯的縱容以及保護(hù)的失控。違約精神損害賠償真正的風(fēng)險承擔(dān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)是誰導(dǎo)致了對方精神損害，誰便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)以“風(fēng)險評估技術(shù)”解決計算難等技術(shù)上的障礙

就相互關(guān)系而言，違約之訴中的精神損害之所以預(yù)見難、證明難，根本的原因是計算難，如果精神損害的評估測量技術(shù)及其標(biāo)準(zhǔn)得以建立，則預(yù)見和證明精神損害便有了相應(yīng)的依據(jù)，違約精神損害的賠償可能隨著受害方的主觀感受而不斷波動，從而導(dǎo)致違約方責(zé)任模糊不清的理論障礙也將不復(fù)存在。所以，能夠證明精神損害客觀存在以及估算其程度的技術(shù)規(guī)則就成了克服違約精神損害賠償技術(shù)性難題的關(guān)鍵和核心。

事實上，由于精神損害的無形性，其發(fā)生與否、程度如何確實存在估算的難度，這從否定論中的極端性主張也可以窺見一斑： “精神損害是無形的，純粹主觀的東西，因此沒有客觀的證據(jù)可以加以證明?！薄?〕所以，能夠證明精神損害客觀存在以及估算其程度的技術(shù)規(guī)則，實踐中往往也只能是基于公平正義原則最大程度地接近精神損害的實際狀況，還不可能達(dá)到與實際的精神損害完全對應(yīng)、分毫不差的程度，我們只能將違約精神損害賠償?shù)墓浪慵夹g(shù)稱之為“風(fēng)險評估技術(shù)”。這里的“風(fēng)險評估技術(shù)”特指違約發(fā)生以后，以確定是否存在精神損害，存在多大程度的精神損害，以及考量損害賠償?shù)某潭仁欠袂‘?dāng)?shù)囊环N技術(shù)性評價手段。關(guān)于確認(rèn)違約之后精神損害的存在事實，“風(fēng)險評估技術(shù)”要求考察的內(nèi)容一般包括以下幾個方面：

一是合同的目的。凡合同的目的在于提供安寧與快樂的享受或者是要解除痛苦與麻煩，對此類合同的違反一般可認(rèn)定精神損害存在。但由于精神損害也可能是由違約財產(chǎn)損害問題所致，故而單純分析合同目的，有時仍不能確證精神損害存在，所以仍須進(jìn)一步分析其它方面的問題。

二是違反義務(wù)的性質(zhì)。尤其是在非以精神權(quán)利及其利益為標(biāo)的合同中，分析違約的性質(zhì)對于確認(rèn)精神損害存在與否甚為重要。一般認(rèn)為，“當(dāng)事人違反的合同義務(wù)為結(jié)果性義務(wù)時，債務(wù)人一般不需要為債權(quán)人的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任”。此時可以視為精神損害不存在。不過，當(dāng)事人所違反的合同義務(wù)為方式性義務(wù)時，并不必然意味著他一定要為由違約而產(chǎn)生的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。因為，“方式性義務(wù)對債務(wù)的客體沒有確定性要求，只是要求債務(wù)人盡一切可能取得某一特定的結(jié)果，并不要求債務(wù)人必須取得這一結(jié)果”?！?〕所以，當(dāng)事人對方式性義務(wù)的違反，只是不能排除其要承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任。從外國司法實踐來看，如果違約人的違約方式是“蠻橫的、或十分令人討厭的”，則可以認(rèn)定精神損害的存在。例如，根據(jù)美國《侵權(quán)法重述》(2)的規(guī)定，“故意或魯莽地實施極端或蠻橫行為致他人精神損害者應(yīng)當(dāng)對他人的精神損害負(fù)責(zé)，并且同樣應(yīng)對致他人身體的傷害負(fù)責(zé)”。〔9〕如果前述侵權(quán)的基礎(chǔ)條件得以滿足，法院就能夠區(qū)分原告通過合同損害賠償主張得以救濟(jì)的財產(chǎn)損失和通過侵權(quán)主張的方法得以救濟(jì)的精神或無形損害。

三是分析受害人的實際狀況。由于精神損害一般包括精神痛苦與精神利益的損失兩個方面，精神利益的損失通常有一些外在表現(xiàn)，諸如隱私被動非自愿公開，社會及其中的主體對其的客觀評價的降低等，完全可以憑社會調(diào)查的方式得以確認(rèn);至于精神痛苦，往往表現(xiàn)為當(dāng)事人的憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、絕望等不良情緒，從形式上看，它有內(nèi)隱性和無形性，其驗證的方式可以通過對其生理狀況的評價，運用心理學(xué)上的測試表對其心理狀況作評價，熟悉其生活狀況的非利益相關(guān)第三人的評價等多方面綜合作出評判。

四是明確精神損害及其賠償?shù)某潭刃钥剂亢颓‘?dāng)性評判標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為， “風(fēng)險評估技術(shù)”的要求可以借鑒我國最高人民法院公布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)，從法律層面上確定法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)的違約精神損害的程度。由于精神痛苦是一個人主觀的感覺，當(dāng)事人以外的其它人不可能有切身感受，為了防止濫訴情形的發(fā)生，法律不可能也沒必要對違約所導(dǎo)致的所有類型、各種程度的精神損害都予以救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)賦予違約精神損害賠償一種法律不問小事原則的限制，在這種限制之下精神痛苦被認(rèn)為是如此的微不足道，以至于根據(jù)法律不問小事原則輕微的精神損害完全可以忽略。以違約所致精神損害的嚴(yán)重后果標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮違約人的主觀過錯程度，因果關(guān)系緊密程度，受害人精神痛苦程度等因素，再結(jié)合當(dāng)事人所在地的生活水平，社會及地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等客觀情況以及當(dāng)事人的合理預(yù)見的程度等主觀因素，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定應(yīng)當(dāng)給予何種程度的精神損害予以怎樣的救濟(jì)，可以為司法層面上解決精神損害程度考量難題提供極為有效的幫助，從而易于建立精神損害及其賠償?shù)那‘?dāng)性評判機(jī)制。司法實踐中，“法官應(yīng)根據(jù)案情，依自由心證裁量，基于對無形損害的補償、撫慰、懲戒等社會功能，合情合理又合法地綜合考慮量定賠償數(shù)額的相關(guān)因素，在最低限額和最高限額之間選擇一個適當(dāng)?shù)臄?shù)額作為最終的精神損害賠償數(shù)額”?！?0〕

所以，作為違約精神損害賠償障礙的技術(shù)性難題是可以克服的。退一步講，即便違約精神損害的證明和計算仍然存在非常大的難度，僅僅以技術(shù)性難題作為否定違約精神損害賠償?shù)牧⒎ê蛯嵺`不僅很難有說服力，而且，純粹以技術(shù)性問題的難易程度作為是否采納一項法律制度或原則顯然也是過于草率甚至是“機(jī)械主義”或形而上學(xué)的行徑。

(三)尋求違約精神損害賠償不妨害合同相對性的路徑

至于以妨害合同相對性原則作為否定違約精神損害賠償?shù)睦碛赏瑯与y以立足，“因為違約而給第三人造成損害，第三人基于合同主張權(quán)利，是對合同相對性原則的突破。這種情況一般發(fā)生于加害給付的場合，比如交付的產(chǎn)品有瑕疵，給買受人或第三人造成傷害。此時第三人如果基于違約不論是主張財產(chǎn)損害的賠償還是主張精神損害賠償，都是對合同相對性規(guī)則的突破，而不能說第三人基于違約主張財產(chǎn)損害賠償符合合同相對性規(guī)則，主張精神損害賠償就不符合合同相對性規(guī)則?？梢姡`背合同相對性規(guī)則與否，決定于允許不允許第三人基于違約主張損害賠償權(quán)利，與第三人主張的是財產(chǎn)損害賠償還是精神損害賠償沒有關(guān)系。如果此種場合不允許第三人主張合同上的財產(chǎn)損害的賠償，只允許其基于侵權(quán)法主張請求權(quán)，那么同樣可以不允許第三人基于違約主張精神損害賠償”?！?1〕

從另外一個角度看，違約精神損害賠償是否背離合同相對性原則，在實踐中可能演化成作為合同締約方的受害人本人以外的第三人能否成為違約精神損害賠償?shù)氖芤嬷黧w的問題。按合同法中反射性損害不賠的原理，答案是否定的。因為，“損害賠償法上對于反射之損害，原則上采取不予賠償之制度，財產(chǎn)上之反射損害原則上已不易獲得賠償，于非財產(chǎn)上之反射損害一則有反射損害之限制，再則有精神損害之限制，其能獲得賠償者自然少之又少?！薄?2〕從原理上分析，在財產(chǎn)損害中，有時會發(fā)生受害人與賠償請求權(quán)人就同一損害而相分離的情況，故可能存在反射損害，但在精神損害中，父母及子女因親人受有嚴(yán)重生理與心理痛苦而產(chǎn)生的生理與心理痛苦根本是兩個主體自身所受之精神損害，并不存在受害人與賠償請求權(quán)人就同一損害相分離的情況，故在理論上反射損害應(yīng)不存在，也不能獲得反射精神損害之賠償。〔13〕

然而，歷史不是任人裁剪的布料，即便理論邏輯性的完備也并不能遮蓋其與現(xiàn)實的距離。正如耶林批判“概念法學(xué)”時所指出：“生活并非為了概念，概念卻是因為生活，在這里我們同樣也可以說：生活并非為了理論，理論卻是因為生活?！薄?4〕所以，我們既不能隨意破壞或支解理論的完備性，但更不應(yīng)當(dāng)為了固守理論的完備而舍棄現(xiàn)實生活中的公平正義。在外國的司法實踐中，確實已經(jīng)發(fā)生了第三人因他人受損害而產(chǎn)生精神損害的情形，并且法院作出了與前述反射性損害不賠原理相反的判決。1989年，英國貴族院在“Alcock.V.chief Constable of the South Yorshire Police”案中詳細(xì)闡明了因受神經(jīng)上打擊受害人請求損害賠償必須的要件?！?5〕這個要件就是后來得到確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，即作為第三人的原告在事故現(xiàn)場、原告必須親眼目睹事故的發(fā)生、原告與事故受害者之間的關(guān)系必須足夠密切，美國和德國的司法實踐中基本也確立了此類標(biāo)準(zhǔn)。〔16〕

更為主要的是，基于社會關(guān)系的復(fù)雜性，實踐中還事實上存在著第三人并非因為反射性損害而充當(dāng)違約精神損害賠償受益主體的情形。第三人因受他人虛假或錯誤信息而產(chǎn)生精神損害的情形就是一個明顯的例子，例如，在一個丈夫委托電信局給妻子拍發(fā)電報的合同中，電信局將電報“兒子畢業(yè)”誤發(fā)為“兒子死亡”，妻子聞迅后產(chǎn)生的精神打擊而致的損害，顯然不屬于前述反射性精神損害。另外，實踐中還存在第三人因合同當(dāng)事人任何一方違約都有可能產(chǎn)生第三方精神損害的情形，例如，在機(jī)動車責(zé)任保險合同中，出險后無論是投保人，還是保險人違反保險合同，都會使作為交通事故受傷者處于無錢醫(yī)治而可能產(chǎn)生精神痛苦的境地，所以，以損害是否分離的反射性損害原理來否認(rèn)第三人成為違約精神損害賠償受益主體，不但理由并不充分，而且與實踐不符。令人欣慰的是，我國法院在司法實踐中已經(jīng)對特定類型合同以外的第三人能否成為精神損害賠償?shù)氖芤嬷黧w問題作出了明確回答。在重慶法院最近審理的保險合同糾紛中，為死者家屬支付的精神撫慰金，保險公司該不該賠?兩審法院都給出了肯定的裁決?！?7〕可見，保險合同雙方對精神損害賠償有特別約定時，保險公司應(yīng)該支付給利益第三人精神損害賠償金。

綜上所述，“風(fēng)險承擔(dān)理論”和“成本障礙理論”不能成為否定違約精神損害賠償?shù)睦碛?，第三主張違約精神損害賠償不會妨害合同相對性原則，“風(fēng)險評估技術(shù)”可以解決計算難等精神損害賠償技術(shù)上的障礙，所以，我國應(yīng)當(dāng)從立法上“確立我國違約精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，法官在具體裁決中遵循一般規(guī)則的同時，根據(jù)構(gòu)成要件判斷是否導(dǎo)致精神損害，依據(jù)可預(yù)見性規(guī)則、法律不問小事原則以及過失相抵原則綜合判斷是否應(yīng)該判決精神損害賠償”，〔18〕從而使得我國立法和司法層面上對違約精神損害能夠予以賠償，以便于更好地維護(hù)法律的公正和最大化地提升我國人權(quán)保障的程度。

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〔16〕〔美〕邁克爾.D.貝勒斯.法律的原則〔M〕.張文顯等譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.276.

〔17〕黃金華.保險公司該不該賠精神撫慰金 (以案說法)〔N〕.市場報.2007-01-08.

〔18〕徐靜.我國違約精神損害賠償責(zé)任制度的構(gòu)建——以《合同法》第113條解釋論為中心〔J〕.甘肅政法學(xué)院學(xué)報.2012，(1).

D923.6

A

1008-9187-(2012)06-0084-05

鹽城師范學(xué)院科研基金項目“違約之訴中的精神損害賠償研究”

劉利平，鹽城師范學(xué)院經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院講師，江蘇 鹽城 224053。

劉 偉】