【案例一】
　　秦某是南京某設(shè)計(jì)研究院的一名在編干部。2003年剛簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，被安排在公司人力資源部任副主任。2004年9月30日，秦某被調(diào)到并不擅長的市場(chǎng)開發(fā)部任副主任。2007年4月10日，公司再次做出調(diào)整，將他調(diào)到圖文工作室當(dāng)主任。2007年10月23日，公司又以其不能勝任為由解除了秦某的職務(wù)。
　　2008年6月2日，多次跟公司溝通無果后，秦某向公司發(fā)出書面申請(qǐng)，要求公司立即為其安排工作崗位。但公司收到他的書面材料后，以單位各崗位均已滿員為由拒絕了他的申請(qǐng)，要求其在家待崗。此后秦某又多次要求公司盡快為其恢復(fù)工作、足額發(fā)放工資，但均遭到拒絕。
　　2009年2月19日，秦某在申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁未能達(dá)到預(yù)期后，決定向法院提起訴訟。最終，南京市中級(jí)人民法院支持了秦桌恢復(fù)工作崗位以及補(bǔ)發(fā)應(yīng)得報(bào)酬的請(qǐng)求。
　　【案例二】
　　2011年9月，東慶公司將鄧某由原來的模具工廠調(diào)至清理車間從事鍛件打磨工作。鄧某認(rèn)為新車間工作強(qiáng)度大、勞動(dòng)時(shí)間長，便于當(dāng)月25日向單位寄出EMS信件提出抗議，但沒有得到公司正式回復(fù)。由于工作崗位沒有落實(shí)，9月30日前，鄧某雖仍然堅(jiān)持到單位打卡，但已經(jīng)開始在外面學(xué)做地暖的技術(shù)。此后，他便再也沒去單位工作。東慶公司認(rèn)為鄧某無故曠工時(shí)間超過3日，違反了單位《員工守則》相關(guān)規(guī)定，后經(jīng)工會(huì)同意，向鄧某發(fā)出了辭退函。
　　于是，鄧桌在仲裁無果的情況下，以違法解除勞動(dòng)關(guān)系為由將東慶公司告上法院，并要求公司支付賠償金6萬元。公司方面則堅(jiān)持認(rèn)為解除勞動(dòng)合同的程序合法有效，要求駁回鄧某的訴求。
　　最終，東慶公司與鄧某達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方勞動(dòng)關(guān)系于2011年10月18日終止，東慶公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2萬元。
　　【點(diǎn)評(píng)】
　　這兩個(gè)案例，都涉及到了調(diào)崗問題，但又有些不同：案例一中，員工比較配合，比較隱忍，直到最后被逼無奈，才拿起法律武器。而案例二中，員工卻從一開始就拒不配合公司的調(diào)動(dòng)，直至單位以曠工為由將其辭退。
　　其實(shí)，這兩個(gè)案例都反映出，隨著勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)的提高，用人單位所面臨的管理難題會(huì)越來越復(fù)雜和難以解決。案例一所發(fā)生的時(shí)間段與案例二所發(fā)生的時(shí)間段，前后相去不遠(yuǎn)，但勞動(dòng)者的反應(yīng)明顯不同。以前在調(diào)崗或者被單位辭退的時(shí)候，很多人最多抱怨幾句，鮮有拿起法律武器者，而現(xiàn)在用法律維權(quán)的人越來越多?！罢{(diào)崗”和“違紀(jì)辭退”也成為目前很多用人單位糾結(jié)和關(guān)注的問題。
　　其實(shí)，一般勞動(dòng)者對(duì)于調(diào)崗的理解，曾經(jīng)歷了一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過程，由原來的行政命令式的調(diào)崗?fù)ㄖ浆F(xiàn)在變更勞動(dòng)合同協(xié)議書，這是在一系列調(diào)崗糾紛后，給用人單位帶來的不少變化。然而，我們發(fā)現(xiàn)，這種變化又有走極端的趨勢(shì)：由原來的行政命令式調(diào)崗，走向了所有調(diào)崗均需員工認(rèn)可的極端。
　　調(diào)崗，作為用人單位自主經(jīng)營管理權(quán)的一種體現(xiàn)，本屬于用人單位的一項(xiàng)權(quán)利，也是為了實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置，讓勞動(dòng)者能夠在合適的崗位上發(fā)揮最大的能量。但如果權(quán)利不受限制，就容易遭到濫用。為了防止用人單位濫用權(quán)利，勞動(dòng)法律從合法性角度對(duì)于用人單位的調(diào)崗權(quán)進(jìn)行了限制，要求用人單位的調(diào)崗必須符合法律規(guī)定的條件和形勢(shì)要求。
　　“不勝任”調(diào)崗，需要事實(shí)依據(jù)
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第2款的規(guī)定，對(duì)于不能勝任工作的勞動(dòng)者，用人單位可以調(diào)整其工作崗位。對(duì)于這種調(diào)崗，因?yàn)橛萌藛挝皇且婪ㄟM(jìn)行的，故而勞動(dòng)者并無拒絕的權(quán)利，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守并執(zhí)行用人單位的調(diào)崗決定，若勞動(dòng)者拒不執(zhí)行這種調(diào)崗決定，用人單位可根據(jù)單位的規(guī)章制度進(jìn)行處理。
　　換句話來講，當(dāng)員工不能勝任工作時(shí)，用人單位是有權(quán)對(duì)該員工進(jìn)行調(diào)崗的，而不管該員工是否愿意接受這一調(diào)崗的決定。在這種情況下，用人單位是在履行自主經(jīng)營管理權(quán)，擁有相對(duì)較為強(qiáng)勢(shì)的地位。
　　正是因?yàn)檫@樣一種強(qiáng)勢(shì)的地位，實(shí)踐中，很多用人單位在調(diào)整員工的工作崗位時(shí)，習(xí)慣于使用這一理由。殊不知，這一理由在使用時(shí)，也并非隨心所欲，因?yàn)樵谶m用這一規(guī)定時(shí)，需要一個(gè)大前提一一員工“不能勝任工作”。
　　對(duì)于能否勝任工作，目前很多單位都會(huì)有自己的一套考核辦法。然而，筆者從事員工關(guān)系管理咨詢工作多年，卻很少碰到能夠很完美解決這一問題的考核辦法。
　　一直以來，大家都認(rèn)為績(jī)效考核僅僅跟激勵(lì)員工有關(guān)，法律不會(huì)做過多干涉。然而，對(duì)于不能勝任工作的考核恰恰是法律直接干涉的。目前用人單位的績(jī)效考核，大致會(huì)有這么幾種方式：①引進(jìn)國外企業(yè)的先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，采用強(qiáng)制正態(tài)分布。換句話來講，這類考核是通過相對(duì)考核來進(jìn)行判斷。但是這類考核有個(gè)致命傷，那就是對(duì)于最差的那一部分人，不能納入到“不能勝任工作”的范圍，因?yàn)槲覈芍械摹安荒軇偃喂ぷ鳌币蟮氖墙^對(duì)考核，而非相對(duì)考核。②完全由部門領(lǐng)導(dǎo)“拍腦門”式的考核。這種考核方式，完全根據(jù)部門領(lǐng)導(dǎo)的主觀判斷來決定員工的績(jī)效，這種考核方式肯定是有問題的。當(dāng)然，有不少單位雖有明確的考核標(biāo)準(zhǔn)，并且有一套嚴(yán)格的考核程序，但是往往由于大家都忽視了考核表現(xiàn)的記錄提供問題，就導(dǎo)致最終的考核程序還是流于形式，真正的結(jié)果還是由部門領(lǐng)導(dǎo)靠“拍腦門”拍出來的。
　　應(yīng)該說，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，隨著合同長期化、無固定期化，用人單位辭退員工時(shí)將越來越依賴于單位的獎(jiǎng)懲制度和績(jī)效考核制度。然而，目前，實(shí)踐中絕大多數(shù)用人單位績(jī)效考核的結(jié)果，只會(huì)適用于晉升、加薪、年終獎(jiǎng)、績(jī)效工資等幾個(gè)方面，卻鮮有用人單位將績(jī)效考核結(jié)果適用于調(diào)崗、辭退方面的。究其根源，就在于很多用人單位碰到過這樣的一種比較被動(dòng)的局面：部門考核結(jié)果是差、不合格，員工主張部門領(lǐng)導(dǎo)是打擊報(bào)復(fù)，對(duì)考核結(jié)果不認(rèn)可。而部門領(lǐng)導(dǎo)所說的員工表現(xiàn)差的各種情況，又缺乏充分的事實(shí)證據(jù)。于是，公司希望員工能夠在考核結(jié)果上面簽字確認(rèn)，可沒有員工會(huì)那么干脆地在標(biāo)明自己表現(xiàn)很差的考核表上簽字確認(rèn)。這種分歧往往會(huì)慢慢演化成勞動(dòng)糾紛，而這類糾紛往往又因?yàn)橛萌藛挝磺啡笨?jī)效考核的表現(xiàn)記錄而最終敗訴。久而久之，用人單位也就不再將績(jī)效考核結(jié)果跟調(diào)崗、辭退掛鉤了。
　　但是，這種因噎廢食的做法，只會(huì)導(dǎo)致用人單位在面對(duì)著績(jī)效表現(xiàn)很差、不能勝任工作的員工時(shí)，束手無策，最終只能選擇協(xié)商解除，或者忍到該員工合同期滿終止。這對(duì)用人單位的內(nèi)部管理來講，影響是非常大的。
　　因此，建議用人單位，應(yīng)當(dāng)將工作落實(shí)到平時(shí)，加強(qiáng)日?？?jī)效考核的管理工作，每個(gè)考核周期伊始，應(yīng)當(dāng)跟員工確認(rèn)績(jī)效目標(biāo)，績(jī)效目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是盡量量化的，實(shí)在無法量化的，也需要有辦法證明考核的客觀性。目標(biāo)確認(rèn)后，平時(shí)還要特別注意績(jī)效表現(xiàn)的記錄，對(duì)于員工表現(xiàn)較好的地方，要及時(shí)予以肯定：對(duì)于表現(xiàn)有欠缺的地方，要及時(shí)予以提示、幫助改進(jìn)。不管是好的，還是欠缺的，都要有相應(yīng)的績(jī)效表現(xiàn)記錄，這樣將來在進(jìn)行當(dāng)季考核時(shí)，才能確?？己私Y(jié)果不是領(lǐng)導(dǎo)“拍腦袋”形成的。這樣就能保證用人單位可以對(duì)考核不合格的員工進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，直至最終解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系。
　　“醫(yī)療期滿”調(diào)崗，新崗位要合理
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第1款之規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的，用人單位可以為該員工另行安排工作。換句話來講，對(duì)于患病或非因工負(fù)傷，在法定醫(yī)療期滿以后不能從事原來工作的員工，單位有權(quán)進(jìn)行調(diào)崗。只不過，在這種情況下的調(diào)崗，用人單位并不具有很強(qiáng)勢(shì)的地位。
　　首先，這種情況下的調(diào)崗，應(yīng)當(dāng)把員工往其身體條件有可能適應(yīng)得了的崗位去調(diào)。舉個(gè)例子來講，員工本來是倉庫管理員，后來患病，醫(yī)療期滿以后不能從事原工作，公司可以將該員工調(diào)整到收發(fā)室負(fù)責(zé)公司的信件、報(bào)紙收發(fā)工作，但是不能將員工調(diào)整到搬運(yùn)工崗位，因?yàn)檫@個(gè)崗位明顯就是員工身體不能承受得了的。
　　其次，這種情況下的調(diào)崗，若員工不能從事單位新調(diào)整的工作崗位，那么單位就只有兩條路可以走了，一條路是依法提前一個(gè)月通知解除雙方的勞動(dòng)合同，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和不少于六個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；另一條路就是“忍了”，繼續(xù)保留其勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)讓其休病假。不管哪一條路，用人單位的成本都是挺高的。
　　“情勢(shì)變更”調(diào)崗，需要協(xié)商一致
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第3款之規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，用人單位可以與員工協(xié)商變更包括工作內(nèi)容在內(nèi)的勞動(dòng)合同內(nèi)容。
　　這種情況下的調(diào)崗，其特殊性也很明顯。首先，其所需要符合的條件是，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致原來的勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行；其次，此時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化，應(yīng)當(dāng)是跟員工的工作內(nèi)容有關(guān)的。換句話來講，客觀情況的重大變化導(dǎo)致員工原來的工作內(nèi)容無法繼續(xù)進(jìn)行的情況下，用人單位可以給員工另行安排工作崗位。
　　但是，在這種情況下，員工是有權(quán)拒絕新工作崗位的。如果員工拒絕新的工作崗位，用人單位不能認(rèn)定員工不服從單位的工作安排，不能給予違紀(jì)處分。此時(shí)，用人單位只有兩個(gè)合法的處理方式，一是不作任何改變，讓員工回家待崗，然后依法支付其待崗期間的待遇；二是提前一個(gè)月通知員工解除勞動(dòng)合同，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　孕期調(diào)崗，不得降薪
　　雖然說，醫(yī)療期滿的調(diào)崗和情勢(shì)變更的調(diào)崗，用人單位并不算很強(qiáng)勢(shì)，但是，在碰到懷孕女員工時(shí)，用人單位就更不具有強(qiáng)勢(shì)了。
　　根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第六條的規(guī)定，女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減輕勞動(dòng)量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動(dòng)。同時(shí)，該規(guī)定第五條明確，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。結(jié)合到一起來看，可以這樣理解：女員工懷孕后，不能適應(yīng)原勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)在獲得醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明后，調(diào)整女員工的工作崗位，但不得因此而降低其工資。
　　這種情況下的調(diào)崗，要注意如下幾點(diǎn)：第一，女員工懷孕不能適應(yīng)原勞動(dòng)的，調(diào)崗應(yīng)當(dāng)依據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明來進(jìn)行；第二，所安排的新崗位應(yīng)當(dāng)是女員工可能能夠適應(yīng)的崗位；第三，調(diào)崗不能降薪。這里還要注意，此處的不能降薪是不能降低該女員工的各類工資，而不僅僅是基本工資。這是《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》對(duì)《女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法》的一次修改，以前的規(guī)定是不得“降低其基本工資”，新規(guī)定的范圍明顯擴(kuò)大了。
　　依合同約定調(diào)崗。需注意可操作性
　　雙方在勞動(dòng)合同中事先約定好用人單位單方變更員工工作崗位、工作內(nèi)容的客觀情形。這有別于我們目前很多用人單位勞動(dòng)合同中的崗位變更條款。目前，很多用人單位的勞動(dòng)合同中都有一個(gè)崗位變更條款，而且大部分都是這么表述的：
　　“在合同期內(nèi)，甲方（用人單位）有權(quán)根據(jù)工作需要及乙方（勞動(dòng)者）的能力、工作表現(xiàn)等調(diào)整乙方的工作崗位或工作內(nèi)容，乙方有反映本人意見的權(quán)利，但在甲方改變調(diào)整決定前，乙方需服從甲方的管理和安排，乙方工作崗位和工作內(nèi)容調(diào)整后的薪資福利待遇根據(jù)公司薪酬體系執(zhí)行?！?br/>　　這種表述，太過籠統(tǒng)，最終只能變?yōu)橐患埧瘴摹Ｒ驗(yàn)楦鶕?jù)這一條款的約定，單位每次對(duì)員工進(jìn)行單方面調(diào)崗時(shí)，都得有證據(jù)證明有工作需要，或者勞動(dòng)者的能力750da9ac797d24259cbb6de27500becd發(fā)生了變化，又或者員工的工作表現(xiàn)跟該崗位的具體要求有差距。而實(shí)際上，很多用人單位在使用這一條款調(diào)崗時(shí)，往往是沒有什么證據(jù)能夠證明上述情況的。
　　因此，建議用人單位，在勞動(dòng)合同里應(yīng)當(dāng)將有關(guān)工作需要、員工能力、員工表現(xiàn)的一些具體情形列舉出來，這樣相對(duì)更具有可操作性一些。
　　合理平調(diào)，不得影響員工的切身利益
　　在司法實(shí)踐當(dāng)中，認(rèn)可用人單位在確有工作需要，且對(duì)勞動(dòng)者的報(bào)酬及其他勞動(dòng)條件不作不利變更的情況下，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗。此時(shí)，勞動(dòng)者有服從安排的義務(wù)。換句話來講，單位只要能保證給員工進(jìn)行調(diào)崗后，員工的切身利益不會(huì)受到影響，那么司法機(jī)關(guān)一般是不會(huì)反對(duì)用人單位的單方面調(diào)崗的。
　　要合法更要謹(jǐn)慎
　　除了上述六種情況下的單方調(diào)崗?fù)?，用人單位要想給員工調(diào)整工作崗位，都需要跟員工協(xié)商一致，否則，就不能調(diào)整員工的工作崗位。
　　具體到上述兩個(gè)案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，案例一中，用人單位在沒有任何理由的情況下，對(duì)秦某進(jìn)行了數(shù)次調(diào)崗，應(yīng)該說，這幾次調(diào)崗并不符合前面提到的六種可以單方調(diào)崗的情形，這就意味著，須跟秦某協(xié)商變更?？墒窃撚萌藛挝徊]有這么做，故而在訴訟過程中落敗也就在情理之中了。
　　案例二中，同樣是涉及到調(diào)崗理由的問題，用人單位既沒有證據(jù)證明鄧某不能勝原工作，也沒有說明將鄧某調(diào)整到新崗位的合理理由，就直接自說自話地進(jìn)行了調(diào)崗，這顯然也是違法的。當(dāng)然，案例二里，還涉及到了一個(gè)經(jīng)常會(huì)碰到的問題：?jiǎn)T工在單位違法調(diào)崗以后，就擅自不來上班。對(duì)于這樣一種情況，用人單位若以員工曠工為由予以辭退，是否合法呢？若撇開用人單位違法調(diào)崗不說，單純分析員工擅自不來上班的問題，在公司制度完善、考勤完備的情況下，以曠工嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由辭退，肯定是合法的。但是，一旦加入前提條件：用人單位違法調(diào)崗在先，這個(gè)問題就變得有些復(fù)雜了。對(duì)此情況，司法實(shí)踐中一般會(huì)認(rèn)為，勞動(dòng)者的曠工并非無故為之，而是用人單位違法調(diào)崗在先。因此，這類情況下，除非用人單位能夠證明之前的調(diào)崗是合法的，否則應(yīng)當(dāng)對(duì)員工的曠工承擔(dān)一定責(zé)任。故而在這種情況下，一般是會(huì)根據(jù)具體情況，要求用人單位履行批評(píng)教育義務(wù)，否則，將會(huì)認(rèn)定用人單位違法解除勞動(dòng)合同，從而需要恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，或者支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為賠償金。
　　可見，在調(diào)崗過程中，若涉及員工曠工，用人單位在解除其勞動(dòng)關(guān)系前，一定要三思而后行，否則極有可能引發(fā)勞動(dòng)糾紛、帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　本欄目由本刊與勞達(dá)/勞動(dòng)法世界Laboroot.com合辦。該機(jī)構(gòu)成立于2005年，由國內(nèi)知名勞動(dòng)法與員工關(guān)系管理專家魏浩征先生創(chuàng)辦并領(lǐng)銜，以上海、北京為輻射樞紐，主要面向財(cái)富500強(qiáng)及國內(nèi)大中型企業(yè)提供員工關(guān)系顧問、咨詢、培訓(xùn)、勞動(dòng)爭(zhēng)議處理、人力資源外包與勞務(wù)派遣等用工管理服務(wù)。并在北京、天津、西安、杭州、蘇州、無錫等地設(shè)有分支機(jī)