略論信貸資產(chǎn)證券化過程中的法律阻礙

2012年2月，在廣西南寧召開的人民銀行金融市場工作座談會中“繼續(xù)推動信貸資產(chǎn)證券化等金融創(chuàng)新”的問題被特別提出。在5月中旬，人民銀行、銀監(jiān)會、財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》，正式重啟信貸資產(chǎn)證券化，首期信貸資產(chǎn)證券化額度為500億元。這不由讓我們想起之前在2005年信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作就已開始啟動，當(dāng)時(shí)試點(diǎn)額度只是150億元，國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行作為試點(diǎn)單位，分別進(jìn)行信貸資產(chǎn)證券化（Asset-backed security，ABS）和住房抵押貸款證券化（Mortgage-Backed Security，MBS）試點(diǎn)工作。但在其后幾年，信貸資產(chǎn)證券化幾乎處于停滯狀態(tài)。其間雖一直有金融界人士竭力呼吁進(jìn)一步開放，但信貸資產(chǎn)證券化的進(jìn)程卻沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)步。

從權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)看，資產(chǎn)證券化的優(yōu)點(diǎn)很明顯，它是一種結(jié)構(gòu)融資手段，同時(shí)融合了資產(chǎn)組合、破產(chǎn)隔離和信用增級等手段。而且這種以資產(chǎn)支持證券本息的償還還只以證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)為償付根據(jù)。這部分資產(chǎn)由于已與發(fā)起人的其他財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離，因此，證券的償付基礎(chǔ)不包括發(fā)起人的其他資產(chǎn)。那么究竟信貸資產(chǎn)證券化在現(xiàn)實(shí)中面臨怎樣的阻礙呢，筆者試從法律的角度做一些分析。

與信托方式一樣，信貸資產(chǎn)證券化也是一種銀行表外融資方式，人民銀行和銀監(jiān)會在2005年聯(lián)合頒布的《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》第二條中將資產(chǎn)證券化定義為：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動”，通俗說來信貸證券化是商業(yè)銀行將其持有的流動性較差的貸款分類整理為不同資產(chǎn)組合并轉(zhuǎn)移給特殊目的載體（Special Purpose Vehicle，SPV），再由特殊目的載體以該資產(chǎn)作為擔(dān)保發(fā)行資產(chǎn)支持證券，收回購買資金的一個(gè)技術(shù)流程。

一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知問題

從上述介紹看，要完成信貸資產(chǎn)證券化，首先就是要將銀行擁有的信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，而信貸資產(chǎn)實(shí)際就是一個(gè)以債權(quán)為主的權(quán)利束，轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)就是民法上所謂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！钡且?yàn)橐淮涡赞D(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)中一般債務(wù)人眾多，一一通知成本太高也難以完成，故《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》第十二條規(guī)定：“發(fā)起機(jī)構(gòu)應(yīng)在全國性媒體上發(fā)布公告，將通過設(shè)立特定目的信托轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)的事項(xiàng)，告知相關(guān)權(quán)利人。”這條規(guī)定是對《合同法》相關(guān)規(guī)定的解釋，但是聯(lián)合發(fā)布試點(diǎn)管理辦法的人民銀行、銀監(jiān)會是否有權(quán)利以部門規(guī)章的形式解釋法律，存有疑問，也就是說時(shí)點(diǎn)管理辦法規(guī)定的這種送達(dá)方式在運(yùn)作上有合理性，在法律實(shí)效上卻是不確定的。

二、債權(quán)擔(dān)保債權(quán)問題

在采用資產(chǎn)證券化處置信貸資產(chǎn)的過程中，很重要的一步就是“以信貸資產(chǎn)支持證券化和其發(fā)行”，而所謂“支持”就是將信貸資產(chǎn)設(shè)定為對投資者未來獲得收益的擔(dān)保，但有學(xué)者很快就發(fā)現(xiàn)，我國擔(dān)保法中沒有債權(quán)作為擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定。但是我們都知道，權(quán)利質(zhì)押是常見的一種擔(dān)保，在現(xiàn)實(shí)中將債權(quán)設(shè)定為質(zhì)押標(biāo)的也屢見不鮮?！稉?dān)保法》第七十五條規(guī)定:“下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。”確實(shí)未規(guī)定債權(quán)，但是《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第九十七條：“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的，按照擔(dān)保法第七十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定處理?！惫P者認(rèn)為，所謂收益權(quán)就是一種債權(quán)，因?yàn)槠湟彩钦埱笙鄬Ψ綖樘囟ㄐ袨榈男再|(zhì)，那么是否可以認(rèn)為債權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的就是第七十五條第四款提到的那種情形，當(dāng)然，根據(jù)我國司法實(shí)際，要讓司法機(jī)關(guān)普遍認(rèn)可債權(quán)可以作為質(zhì)押標(biāo)的確也需要相關(guān)的法律文件明確化。

三、SPV的設(shè)立要求問題

SPV這個(gè)專門為資產(chǎn)證券化而創(chuàng)制的機(jī)構(gòu)，在我國法律上也有頗多不能適應(yīng)的地方，在美國等國家中，一般認(rèn)為SPV是一種臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，其設(shè)立目的只在于風(fēng)險(xiǎn)隔離。由于美國公司法律制度中沒有注冊資本的規(guī)定，所以SPV甚至可以是一個(gè)空殼公司，有時(shí)連營業(yè)場所也可以沒有。而在我國公司法中對公司法人設(shè)立的相關(guān)要求會增加設(shè)立SPV的成本。另一方面，《證券法》對公司發(fā)行債券有六點(diǎn)要求：“（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元；（二）累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；（六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件?！边@些要求是針對長期存在的公司發(fā)行證券而言的，對于臨時(shí)性的SPV，這些要求很難滿足。同時(shí)1993年發(fā)布的《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第二十條要求：“企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券所籌資金應(yīng)當(dāng)按照審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的用途，用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營?！蔽覀冎?，SPV發(fā)行證券獲得的款項(xiàng)時(shí)要反饋給發(fā)起人，而不是留在SPV內(nèi)部的，這條規(guī)定幾乎是徹底否定了SPV存在的意義。

四、信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題

根據(jù)《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》的定義，資產(chǎn)證券化應(yīng)采取信托的結(jié)構(gòu)，故而這種風(fēng)險(xiǎn)隔離要通過信托結(jié)構(gòu)完成。《信托法》第二條規(guī)定在信托中，委托人須“將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人”，這個(gè)規(guī)定中沒有明確委托人轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)權(quán)是什么性質(zhì)的。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中又存在著法律上信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和會計(jì)的不一致。兩個(gè)問題攪在一起，使資產(chǎn)證券化可能會因?yàn)槠浣灰捉Y(jié)構(gòu)而造成法律上認(rèn)可的信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移在會計(jì)上得不到認(rèn)可的情形發(fā)生。從而使信貸資產(chǎn)是否得到轉(zhuǎn)移無法確定。

在法律上，因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)權(quán)的模糊，所以一般籠統(tǒng)的認(rèn)為銀行將其擁有的信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)所有并管理處置，這種轉(zhuǎn)移也就是《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第23號——金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》第四條所說的：“將收取金融資產(chǎn)現(xiàn)金流量的權(quán)利轉(zhuǎn)移給另一方”。銀行獲得相應(yīng)對價(jià)或是由受托機(jī)構(gòu)處置信貸資產(chǎn)后將部分收益交回銀行。當(dāng)信貸資產(chǎn)交割完成后，就認(rèn)為信貸資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移完成。（當(dāng)然，如果法律規(guī)定要求變更登記的，則在變更登記以后轉(zhuǎn)移完成）。

但在會計(jì)上，根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第23號——金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》第七條規(guī)定：“企業(yè)已將金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬轉(zhuǎn)移給轉(zhuǎn)入方的，應(yīng)當(dāng)終止確認(rèn)該金融資產(chǎn)；保留了金融資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬的，不應(yīng)當(dāng)終止確認(rèn)該金融資產(chǎn)。終止確認(rèn)，是指將金融資產(chǎn)或金融負(fù)債從企業(yè)的賬戶和資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)予以轉(zhuǎn)銷?！痹诂F(xiàn)實(shí)中就有一些會計(jì)師事務(wù)所將銀行要求獲得受托機(jī)構(gòu)處置信貸資產(chǎn)后的部分收益認(rèn)定為是本條中所謂的“報(bào)酬”，所以，如果銀行將要求獲得收益的要求直接寫入信托合同的話，在會計(jì)上可能無法表現(xiàn)出信貸資產(chǎn)的到剝離的現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，第九條第二項(xiàng)規(guī)定：“未放棄對該金融資產(chǎn)控制的，應(yīng)當(dāng)按照其繼續(xù)涉入所轉(zhuǎn)移金融資產(chǎn)的程度確認(rèn)有關(guān)金融資產(chǎn)，并相應(yīng)確認(rèn)有關(guān)負(fù)債”。在信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移中“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的模糊界定讓人很難判斷銀行是否還掌握著部分信貸資產(chǎn)的控制權(quán)?！蛾P(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》第三條規(guī)定的“風(fēng)險(xiǎn)自留”更加重了這方面的困惑。

在法律標(biāo)準(zhǔn)和會計(jì)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況下，信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移一旦出現(xiàn)問題，很有可能發(fā)生“公說公有理，婆說婆有理”的情形，影響了資產(chǎn)證券化的效率和安全。

在我國這樣一個(gè)金融監(jiān)管比較嚴(yán)厲的國家，信貸資產(chǎn)證券化不能順暢推進(jìn)很重要的一個(gè)原因即是法律制度不允許，在以上問題不能得到很好解決的前提下，雖然人民銀行、銀監(jiān)會和其他相關(guān)部門有決心推進(jìn)信貸資產(chǎn)證券化的鋪開，實(shí)踐中也必然會因?yàn)榉N種的法律障礙而使資產(chǎn)證券化的功能和效用大大貶損，而克服這些阻礙需要的不單單是金融監(jiān)管部門的聯(lián)動和協(xié)調(diào)，更需要金融監(jiān)管部門與立法機(jī)關(guān)的溝通說明，在法律層面上改良那些落后于金融發(fā)展要求的法律規(guī)定。

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