杜文忠

民國時(shí)期及當(dāng)今學(xué)者多有對 “中華法系”特質(zhì)的概括，然而卻沒有對其風(fēng)俗性意義進(jìn)行專門探討。在 “法俗”與 “法律傳統(tǒng)”的關(guān)系中，“法俗”是構(gòu)成 “法律傳統(tǒng)”這一概念的基礎(chǔ)性部分。在人類歷史上，如果說“法律傳統(tǒng)”是一個(gè)歷史劇場，那么以權(quán)力為后盾的主權(quán)者的法律就是演員，而 “法俗”則是這個(gè)劇場下的大眾，他們共同構(gòu)成所謂 “法律傳統(tǒng)”。芝加哥大學(xué)的雷德菲爾德 （Robert Redfield）提出的 “大傳統(tǒng)”和 “小傳統(tǒng)”概念［1］（P352-353），對我們從民俗的角度研究法律具有啟發(fā)意義。所謂 “大傳統(tǒng)”和 “小傳統(tǒng)”，即認(rèn)為在比較復(fù)雜的文明中，存在著大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)這兩個(gè)不同層次的文化傳統(tǒng)，由于階級分化、權(quán)力管理、神職人員的專職化、國家權(quán)力與統(tǒng)治階級的形成、通過用文字記述歷史以及專職人員而分離出大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)。前者指社會(huì)精英們建構(gòu)的觀念系統(tǒng)——科學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)、藝術(shù)等等；后者指在平民大眾間流行的宗教、道德、傳說、民間藝術(shù)等。雷德菲爾德認(rèn)為大傳統(tǒng)決定了文明的傳統(tǒng)特色，而作為民俗生活代表的小傳統(tǒng)則使人們對文明的了解具體化。大傳統(tǒng)的發(fā)生是從小傳統(tǒng)中分離出來，后于小傳統(tǒng)而形成的，大傳統(tǒng)是由知識階層的創(chuàng)造性活動(dòng)形成的，因而成為塑造文明傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的主要?jiǎng)恿?。大傳統(tǒng)為整個(gè)文化提供了 “規(guī)范性”要素，成為有規(guī)約力的取向，同時(shí)不斷從小傳統(tǒng)中吸收新的養(yǎng)分或根據(jù)小傳統(tǒng)基礎(chǔ)的變化發(fā)展出一些新的方向。

從史料的角度看，中國古代史研究中所謂大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的關(guān)系，不過是政治史與民俗史的區(qū)別，具體到法律史研究，是官法記載與法俗記載的關(guān)系。在中國法律史學(xué)界，人們強(qiáng)調(diào)法律史研究應(yīng)當(dāng)重在史，此說有理，但是在實(shí)際研究中的問題在于這個(gè) “史”是什么樣的“史”？是官家制定之刑典，還是包括了政教風(fēng)俗的法俗史？實(shí)際情況是，法學(xué)界至今不習(xí)慣把 “法俗”作為“法”來研究，而是僅僅視之為 “國學(xué)”或 “風(fēng)俗”。

一、中國古代早期法律與風(fēng)俗

法律往往起源于風(fēng)俗，由風(fēng)俗進(jìn)而為法俗，由法俗又進(jìn)而為所謂之法律。因此，認(rèn)識古代法律之難，不全在其律，亦難在其俗。

中國古代法律本有風(fēng)俗之形，正如顧炎武所言：“法制禁令，王者之所以不廢，而非所以為治也。其本在正人心、厚風(fēng)俗而已。故曰： ‘居敬而行簡，以臨其民’。周公作 《立政》之書曰： ‘文王罔攸兼與庶言，庶獄庶慎’。又曰： ‘庶獄庶慎，文王罔敢知與茲。’”［2］（P488）這是說中國古代政治自古有重風(fēng)俗輕法制之教，或者說有以俗為法之傳統(tǒng)。如杜子美詩曰：“舜舉十六相，身尊道何高。秦時(shí)任商鞅，法令如牛毛”，此同為褒揚(yáng) “正人心、厚風(fēng)俗”于治國平天下的意義。中國又有 “國將亡，必多制”之說，此為叔向與子產(chǎn)之書所云，這同樣是強(qiáng)調(diào)風(fēng)俗本有法律之用，又何須多立制度。而能夠 “正人心、厚風(fēng)俗”者，又賴于人，故有杜元?jiǎng)P之解 《左氏》曰：“法行則人從法，法敗則法從人?！保?］（P489）俗重于法，以俗為法，這是中國古代人治的基本理由，也體現(xiàn)了人治與法治的基本關(guān)系。

“法俗”的概念應(yīng)當(dāng)是涉法風(fēng)俗的意思。不是所有的風(fēng)俗都是 “法俗”，具有規(guī)范意義的風(fēng)俗方為法俗，比如民間禁忌、神判等。歷史上的中國，亦是先俗而后法?！堵肥贰で凹o(jì)》卷八載祝誦氏：“刑罰未施而民化”，《路史·后紀(jì)》卷五記載神農(nóng)氏： “刑罰不施于人而俗善”，《商君書·畫策》中有：“神農(nóng)之世，刑政不用而治”，說明法律產(chǎn)生之前，當(dāng)是 “以俗而治”，“三皇五帝”以俗而治，故常為后世推崇，道家 “無為而治”理論的歷史淵源亦本于此。在中國，若以神農(nóng)之世算起， “以俗而治”經(jīng)歷了很長的時(shí)期，法俗的形成同樣也是逐漸而復(fù)雜的過程。中國有史以來，民族眾多，民俗紛呈，“北族辮發(fā)，中原冠帶，其俗執(zhí)之甚固，度非一朝一夕之故”［4］（P28）。華夏法律之起源，既緣于本族之風(fēng)俗，又伴隨著它與諸族風(fēng)俗的融合，同時(shí)兼取他族風(fēng)俗。茲舉數(shù)例：

中國古代法律以 “刑”相稱，這個(gè) “刑”是刑罰，且是肉刑。最初的 “五刑”包括黥 （刺面額）、劓 （割鼻）、臏 （去膝）、宮 （去勢或幽閉）、大辟 （處死），除宮刑中幽閉女子之法外， “五刑”皆是懲罰人的肉刑。《慎子》云：“斬然肢體，鑿人肌膚，謂之刑”。刑者，罰也，因此 《玉篇》曰：“刑，罰之總名也”。與今天講的刑不同，當(dāng)時(shí)肉刑才稱為刑，屬于中國古代刑法最初的形式。“五刑”本是俗而非法，故段玉裁 《說文解字注》以俗稱之，云：“臏者臏之俗，去其膝頭骨也?！边@些處罰方式往往具有恥辱刑的特點(diǎn)。

中國古代的刑罰之初本是不施于本族的，《周官》大司徒：“凡萬民之不服教者，與有地治者聽而斷之，其附于刑者，歸于士”，此為刑罰之初不施于本族的證明［5］（P396），這在一定程度上也說明中國古代的刑最初是針對異族的處罰形式。刑罰最早起源于 “象刑”，象刑又多是肉刑，肉刑與象刑應(yīng)當(dāng)是相隨而生。從象刑的特點(diǎn)看，象刑多為恥辱刑罰，有異族風(fēng)俗之元素，應(yīng)當(dāng)是對異族戰(zhàn)敗者的羞辱，也是異族戰(zhàn)敗者的身份符號，因而象刑的表現(xiàn)形式多取于異族之裝束風(fēng)俗。

首先如 “五刑”?！拔逍獭睆拿缑裰林苣峦鯐r(shí)而未改，苗民在江、淮、荊州，“五刑”當(dāng)與越蠻之風(fēng)俗有關(guān)，且《呂刑》中已經(jīng)說明它是來自苗民的舊俗，“爰始淫為劓、刵、椓、黥”（《尚書·呂刑》）。黥者，原是越人文身之俗。后來的黥面文身本非華夏民族的風(fēng)俗，而是當(dāng)時(shí)異族的習(xí)慣，作為中國古代法律起源的 “五刑”之一的黥（墨）刑，就是起源于異族的雕題 （在額上雕刻花紋，并涂上顏色）。而刵者，原是越人儋 （穿）耳之習(xí) （《后漢書·南蠻傳》）。中國古代五刑雖不全是來自四方異族的風(fēng)俗，但至少部分源于此，戰(zhàn)爭中以這些異族為奴隸，后來由此發(fā)展，本族人亦以有罪者為奴隸，故而黥其額以為恥，且以此為識別異類之標(biāo)志，由此異族的風(fēng)俗而演化為本族之法俗。此為中國 “法俗”與異族裝束關(guān)系之一例。

又比如，古籍中常以這些異族的裝束作為 “髡刑”的代稱，一定程度上具有 “法俗”的性質(zhì)。 《論衡·四諱》載：“古者肉刑，形毀不全，乃不可耳。方今象刑，象刑重者，髡鉗之法也，若完城旦以下，施 （弛）刑，采衣系躬，冠都與俗人殊何為不可？”（王充：《論衡·四諱》）。在古籍記載中， “四方”民族的裝束是被發(fā)、斷發(fā)、髡頭?！逗鬂h書·東夷傳》：“其人短小，髡頭，衣韋衣，有上無下?！保?］《集韻》載： “髡，刑名，髡去其發(fā)也。”商周皆 “束發(fā)冠帶”，而其他諸族皆被發(fā)、斷發(fā)或髡頭。比如 “髡頭”亦有考古文物為證，20世紀(jì)50年代出土的內(nèi)蒙古寧城南山根夏家店上層文化屬東周時(shí)期北方東胡族的遺存。所發(fā)現(xiàn)的青銅短劍，劍柄頂端的人物形象，其頭光而無發(fā)。南山根編號為M102的墓中出土刻紋骨板，上刻狩獵者形象頭部亦皆無發(fā)；赤峰紅后山發(fā)現(xiàn)夏家店上層文化人面形銅牌，上層人物形象也是髡頭者。［7］髠即是東夷、東胡斷發(fā)之俗，《秦律》中有髡耐刑，即剃光頭發(fā)、鬢須的附加恥辱刑罰；《漢律》中有“予者髡為城旦”之說。［8］這說明了 “東方”民族 “髡頭”之俗與作為中國古代 “象刑”之一的髡刑之間的聯(lián)系，髡刑極有可能來自于 “四方”民族 “髡頭”之俗。此又為中國 “法俗”與異族裝束關(guān)系之一例。

再比如服飾。服飾是禮的重要組成部分，也就是中國人的行為規(guī)范的一部分，服飾風(fēng)俗對于中國古代治國禮教的形成有重要影響。《易·系辭》說：“黃帝堯舜，垂衣裳而天下治”，孔穎達(dá) 《疏》云：“垂衣裳者，以前衣皮，其制短小，今衣絲麻布帛，所作衣裳，其制長大，古云垂衣裳也?！彼^ “垂衣裳者”，是生產(chǎn)進(jìn)步的結(jié)果，區(qū)別于其他落后者，在當(dāng)時(shí)是文明的標(biāo)志。曾為李白之師的唐朝隱士趙蕤，其所題黃帝之妻 《嫘祖圣地》碑文稱：“嫘祖首創(chuàng)種桑養(yǎng)蠶之法，抽絲編絹之術(shù)，諫諍黃帝，旨定農(nóng)桑，法制衣裳，興嫁娶，尚禮儀，架宮室，奠國基，統(tǒng)一中原”，故而古代才有 “垂衣裳而天下治”之說?！对姟吩疲骸氨硕既耸?，狐裘黃黃。其容不改，出言有章。行歸于周，萬民所望”，又云：“淑人君子，其儀不忒。”《禮記·緇衣》曰：“長民者衣服不貳，從容有常，以齊其民，則民德壹?！贝颂幩f “衣服不貳”，楚竹簡作 “衣服不改”①1993年出土的湖北荊門郭店楚墓竹簡有 《緇衣》一篇，見 《郭店楚墓竹簡》，北京，文物出版社，1998。， “衣服不貳”的目的是 “故君民者，章好以示民俗，慎惡以御民之淫，則民不惑矣”②《禮記·緇衣》，此處 “章好以示民俗”在楚簡中為 “章好以示民欲”，“欲”字與 “俗”字，二者古音同部。，強(qiáng)調(diào)服飾對于社會(huì)引導(dǎo)和約束作用，以做到 “民不惑”。

據(jù) 《荀子·哀公》載： “曾有魯哀公問孔子治國之道，孔子曰：‘生今之世，志古之道；居今之俗，服古之服，舍此而為非者，不亦鮮乎？’哀公曰：‘然則夫章甫、絇屨、紳而搢笏者，此賢乎？’孔子對曰：‘不必然。夫端衣、玄裳、絻而乘路者，志不在于食葷；斬衰、菅屨、杖而啜粥者，志不在于酒肉。生今之世，志古之道，居今之俗，服古之服，舍此而為非者，雖有，不易鮮乎！’哀公曰： ‘善！’”［9］（P537-538）意思是著古人服飾，自然會(huì)從古人之道，倘若穿古人服飾而為非作歹是難以想象的。同樣，荀子也認(rèn)為 “飲食、衣服、居處動(dòng)靜，由禮則和節(jié)，不由禮則觸陷生疾”（《荀子·修身篇》）。在 《墨子》中，曾有儒者公孟子與子墨子的對話，公孟子說：“君子必古言服，然后仁?！保ā赌印す稀罚┒Y服飾與 “仁”聯(lián)系在一起，是禮的重要內(nèi)容。而所謂禮，亦是俗、法也。因此，在儒者的治國觀念中，服飾不僅具有日常生活的基本功能，還具有一定的社會(huì)禮法功能。儒者的這一思想，在很大程度上造就了中國古代政治文化雅致的一面，呈現(xiàn)出類似西方 “羅可可”式的文化氣息。對衣飾的限制和規(guī)范是雅與俗的標(biāo)志，按照孔子的說法，著雅致的服飾應(yīng)當(dāng)對人的為非行為在心理上有一定的約束作用。

華夏文明雖然承認(rèn) “五方之民，皆有性也”，但是對于自己的服飾文化十分重視，在法律上把著異服等同于淫聲、奇技、奇器，對于作淫聲、異服、奇技、奇器以疑眾者進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰?！抖Y記·王制》有 “四誅者”之說，其中 “異服”屬 “四誅者”之列，謂 “作淫聲、異服、奇技、奇器以疑眾，殺”。《尚書大傳》：“唐虞象刑而民不敢犯，唐虞之象刑，上刑赭衣不純，中刑雜屨，以居州里，而民恥之。注：純，緣也。犯刑者，單易之衣服，自為大恥。屨，履也。幪，巾也，使不得冠飾?！保?0］（P3）又如 《白虎通》： “五帝畫像者，其衣服像五刑也。犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髕者以墨蒙其髕處而畫之，犯宮者履雜扉，犯大辟者布衣無領(lǐng)?！保?1］（P4）再如 《管子·侈靡篇》：“俈堯之時(shí)，其獄一踦腓，一踦屨，而當(dāng)死”，房玄齡注：“諸侯犯罪者，令著一雙屨以恥之，可以當(dāng)死刑?！保?2］（P206）服飾對于政教法律如此之重要，服飾與法律的關(guān)系如此之密切，可見一斑。

除服飾裝束之外，許多刑罰也兼采異族風(fēng)俗。比如《秦律》以酷刑而別于當(dāng)時(shí)諸國，這些酷刑極可能來自異族?！稘h書·刑法志》：“陵夷至于戰(zhàn)國，韓任申子，秦用商鞅，連 ‘相坐’之法，造 ‘參夷’之誅，增加肉刑大辟，有 ‘鑿 （zao）顛’、 ‘抽脅’、 ‘鑊 （huo）亨’之刑?！狈冶局挥兄匦痰乃枷?，申不害、《管子》、《韓非子》、 《商君書》的理論都是如此，并無造酷刑的理論，而車裂、鑿顛、抽脅、鑊亨、夷三族、腰斬、具五刑這些秦國使用的刑罰，已經(jīng)不同于當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)的 “五刑”（墨、劓、宮、剕、大辟）。這些刑罰來自何處？今并無證據(jù)說是商鞅發(fā)明的。秦國本是開化較晚之地，處戎翟之所，其先祖成分之一為犬戎［13］（P49），當(dāng)時(shí)極可能用“戎翟之俗”。故太史公云： “秦與戎翟同俗，有虎狼之心，貪戾好利無信，不識禮儀德行”（《史記·魏世家》卷四四），“始秦戎翟之教” （《史記·商君列傳》卷六八）。因此，這些酷刑中可能有自創(chuàng)的，不過大多也可能采用了 “戎翟之俗”，如 《史記》載：“（秦文公）二十年，法初有三族之罪?！保ā妒酚洝で乇炯o(jì)》卷五）日本瀧川資言著 《史記會(huì)注考證》云：“余有丁曰，秦法自來慘刻，盡夷狄之故俗也”［14］，又有 “黃淳耀曰，三族之罪始于秦文公，而商鞅因之”［15］，此等刑罰對后世影響極大，漢名為除秦苛政，然秦之此刑，終漢世不變。此為“法”與 “俗”關(guān)系之又一例。

中國上古觀念中，本有刑而無法， “就眾所共由言之，則曰俗。就一人之踐履言之，則曰禮。古有禮而已矣，無法也”［16］（P390）?！渡袝涡獭份d：“墨法之屬千。劓罰之屬千。罰之屬五百。宮罰之屬三百。大辟之罰，其屬二百。五刑之屬三千。”所謂三千者，并非三千條法律；有人認(rèn)為是 “五刑屬的三千解，仍是禮”［17］（P391），多疑為原始習(xí)慣法的匯編。前者有其道理，“三千”是指當(dāng)時(shí)的各種禮俗，猶言其多，而后者多為概念化的臆斷?！叭А敝^，正說明法俗形成時(shí)期，刑禮相隨的樣態(tài)。也就是說原始風(fēng)俗進(jìn)而為法俗，而非形式化和法典化的法律，因此人們通常認(rèn)為中國夏、商、周時(shí)期沒有成文法律。此又為中國古代 “法”與 “俗”關(guān)系之一例。

漢代重視法俗，故于之多深入研究且率范踐行，“漢文帝詔置三老、孝弟、力田常員，令各率其意，以道民焉。夫三老之卑而使之得率其意，此文景之治所以至于移風(fēng)易俗，黎民醇厚，而上擬于成康盛也”［18］（P489）。一般認(rèn)為是班固在 《漢書·地理志》中首議 “風(fēng)俗”，曰：“凡民函五柴之性，而其剛?cè)峋徏?，音聲不同，系水土之風(fēng)氣，故謂之風(fēng)；好惡取舍，動(dòng)靜亡常，隨主上之欲，故謂之俗?！保?9］

由此可知，風(fēng)俗的形成有各種各樣的原因，有本土及外來風(fēng)俗的影響，有自然環(huán)境對人的性格的影響，還有重大事件和重要人物都可能影響風(fēng)俗的內(nèi)容。中國古代自身禮俗的趨同是一個(gè)長期的過程，《漢書·地理志》中對先秦及漢代中國風(fēng)俗之迥異就有一番概括和描寫。［20］

總之，歷史上的中國疆域內(nèi)，其民俗之紛呈，其民性之迥異，有優(yōu)有劣，有善有惡，有禮有俗，此為所謂的 “小傳統(tǒng)”。面對如此復(fù)雜的風(fēng)俗，而欲求文化的統(tǒng)一，需要強(qiáng)有力的國家權(quán)力介入，更需要知識階層在文化上的創(chuàng)造性活動(dòng)方能夠做到。就其歷史發(fā)展過程而言，法家和儒家之顯著于政治法律，這意味著是由此二者來完成這一 “創(chuàng)制”使命的。

二、儒者的創(chuàng)制與中國古代法的風(fēng)俗性

中國古代法律一直追求禮、俗、法的統(tǒng)一，其統(tǒng)一的方式，除主張 “以法化俗”之外，還需要 “以禮化俗”。“以法化俗”和 “以禮化俗”構(gòu)成了中國古代 “制法”和 “制禮”的出發(fā)點(diǎn)。

中國古代法律的 “風(fēng)俗性”最早來自兩類法俗：一類是上述的 “四方”民俗；另一類就是自身的禮俗。禮是中國古代主要法律形式之一。中國古代之禮本起源于風(fēng)俗，它本身就來自 “俗”，是知識階層 “化俗”的結(jié)果。早期的儒者就是以 “方術(shù)”為業(yè)的 “方術(shù)之士”，儒者既知 “方術(shù)”，也深知 “方俗”之善惡，有 “問俗”傳統(tǒng)?！白釉唬罕娚蒲?，必察之；眾惡焉，必察之?！保ā墩撜Z·衛(wèi)靈公》）《風(fēng)俗通義》云：“儒者，區(qū)也，言其區(qū)別古今，居則翫圣哲之詞，動(dòng)則行典籍之道，稽先王之制，立當(dāng)事時(shí)之事，綱紀(jì)國體，原本要化，此通儒也。”［21］顯然，這里所謂 “通儒”，是指 “入仕”的儒者，他們以“綱紀(jì)國體”、“原本要化”為使命；而沒有 “入仕”的儒者，則是 “講誦而已”的 “俗儒”， “若能納而不能出，能言而不能行，講誦而已，無能往來，此俗儒也”［22］。儒者本來自司徒，做個(gè) “通儒”自然是他們希望的。司徒本有教化之責(zé)，屬于 “教書匠”，不能當(dāng) “通儒”，能夠做個(gè) “俗儒”也是其本分。

總之，儒者是當(dāng)時(shí)的傳統(tǒng)知識階層，他們對禮法的形成進(jìn)行了許多創(chuàng)造性活動(dòng)，這種創(chuàng)造性活動(dòng)是儒者以古代圣哲之教、典籍之道為標(biāo)準(zhǔn)，通過對 “方俗”的解釋而進(jìn)行的。漢代應(yīng)劭在 《風(fēng)俗通義》中所說的 “原本要化”，就是在方俗的基礎(chǔ)上，對之進(jìn)行的義理性的解釋、判別。

儒者的這種義理解釋本身就是一種創(chuàng)制活動(dòng)，在此之前的夏、商的民間法俗，除了一些占卜活動(dòng)之外，我們無從知曉更多。在西周之前，儒者的義理創(chuàng)制對民間風(fēng)俗的制度化產(chǎn)生了多大影響，我們同樣難以明了。正如孔子所說：“夏禮吾能言之，杞不足征也；殷禮吾能言之，宋不足征也。文獻(xiàn)不足故也。足，則吾能征之矣”（《論語·八佾》），意思是我能說出夏之禮，但夏的后人杞不能作為例證；我能說出殷之禮，但殷之后人宋不能作為例證?？鬃硬恢亩Y、殷禮的真實(shí)情況，不知道它們是否符合他的義理標(biāo)準(zhǔn)，因此孔子崇尚的是周禮。不過，華夏文明的繼承性很強(qiáng)，所謂 “義理”的形成是古已有之，從三皇五帝即已經(jīng)開始?！吨芤住は缔o下》云：“伏羲氏之王天下也，仰則觀象于天，俯則觀法于地”；《尚書大傳》（卷三）云：“黃帝始制冠冕，垂衣裳。上棟下宇，以避風(fēng)雨。禮文法度，與事創(chuàng)業(yè)”；又有：“顓者，專也；頊者，信也；言其承文，易之以質(zhì)，使天下蒙化，皆貴貞操愨也。嚳者，考也，成也。言其考明法度”。如此這般，圣人之教不絕，“義理”之學(xué)不斷，遂成為中國復(fù)雜之風(fēng)俗文化逐漸趨同的一個(gè)重要途徑。

中國的儒者追求 “一民同俗”，因?yàn)樵谒麄兛磥?，“民者，冥也，冥然罔知，率彼愚蒙，墻面而視?；蛴炓舯删?，莫究本源；或守株膠柱，動(dòng)多拘忌”［23］。他們認(rèn)為民眾是冥然罔知的，因此才有 “圣人作而均齊之，咸歸于政，圣人廢，則還其本俗”［24］，此一義理是圣人的義理，而圣人的義理也是圣人在風(fēng)俗經(jīng)驗(yàn)知識上的積累和創(chuàng)制，后世朝代在此基礎(chǔ)上義法并用，在不斷 “以法化俗”的同時(shí)，也貫徹了作為經(jīng)義表現(xiàn)形式的 “禮”。因此，中國哲學(xué)、政治學(xué)同其法學(xué)一樣，皆來自圣人之教，是 “圣人哲學(xué)”、“圣人政治”，也是 “圣人法學(xué)”，三者皆是圣人義理之學(xué)。圣人義理是圣人對風(fēng)俗的提煉，圣人義理由此而表現(xiàn)為 “禮”，因此 “禮”被解釋為圣人“化俗”的結(jié)果。

孔子在分析了相關(guān)的社會(huì)問題的基礎(chǔ)上對 “禮”進(jìn)行了總結(jié)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以 “五教”之禮來教化民間風(fēng)俗，所謂 “五教”，就是喪祭之禮、貴賤之禮、朝聘之禮、鄉(xiāng)飲酒之禮、婚聘之禮。此 “五教”應(yīng)對了現(xiàn)實(shí)生活中五類社會(huì)問題和風(fēng)俗，孔子倡導(dǎo) “五教”之禮，是要通過祛除 “淫俗”，實(shí)現(xiàn) “一民同俗”，同時(shí)防止 “不教而誅”現(xiàn)象的出現(xiàn)，在制度上最終實(shí)現(xiàn) “無陷刑之民”的目的，此亦是孔子出于仁愛之心而做的制度設(shè)計(jì)。子曰：“明喪祭之禮，所以教仁愛也。能教仁愛，則喪思慕，祭祀不解人子饋養(yǎng)之道。喪祭之禮明，則民孝矣。故雖有不孝之獄，而無陷刑之民；殺上者生于不義。義所以別貴賤，明尊卑也。貴賤有別，尊卑有序，則民莫不尊上而敬長；朝聘之禮者，所以明義也。義必明，則民不犯。故雖有殺上之獄，而無陷刑之民；斗變者，生于相陵；相陵者，生于長幼無序而遺敬讓。鄉(xiāng)飲酒之禮者，所以明長幼之序而崇敬讓也。長幼必序，民懷敬讓。故雖有斗變之獄，而無陷刑之民；淫亂者，生于男女無別，男女無別，則夫婦失義?；槎Y聘享者，所以別男女，明夫婦之義也。男女既別、夫婦既明，故雖有淫亂之獄，而無陷刑之民。此五者，刑罰之所以生，各有源焉。不豫塞其源，而輒繩之以刑，是謂為民設(shè)阱而陷之?！保ā犊鬃蛹艺Z·五刑解·第三十》）

這段話中，孔子的邏輯是通過 “五教”之禮教化風(fēng)俗，努力做到 “無陷刑之民”，進(jìn)而從 “出禮入刑”的原則出發(fā)①《論語·為政》云：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄逗鬂h書·郭陳列傳》卷四第三十六載：“臣聞禮經(jīng)三百，威儀三千，故 《甫刑》大辟二百，五刑之屬三千。禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也?！?，構(gòu)建 “俗—禮—法”之間的內(nèi)在關(guān)系?？鬃诱J(rèn)為：“禮度既陳、五教畢修，而民猶或未化，尚必明其法典，以申固之。其犯奸邪、靡法、妄行之獄者，則飭制量之度；有犯不孝之獄者，則飭喪祭之禮；有犯殺上之獄者，則飭朝覲之禮；有犯斗變之獄者，則飭鄉(xiāng)飲酒之禮；有犯淫亂之獄者，則飭婚聘之禮。三皇、五帝之所化民者如此，雖有五刑之用，不亦可乎？”（《孔子家語·五刑解·第三十》）由此，在國家 （禮法）與社會(huì)（俗）之間建立了合理的聯(lián)系，進(jìn)而創(chuàng)制 “俗—禮—法”之間漸次遞進(jìn)關(guān)系的社會(huì)制度模型。

西方歷史上也有其 “方俗”，而且這些 “方俗”也對其法律產(chǎn)生過深刻的影響，比如英國早期地方習(xí)慣法就是其判例法的主要內(nèi)容，但是英國普通法的形成同樣也是王室法院巡回法官與當(dāng)?shù)嘏銓弳T共同 “制禮”的結(jié)果。在西方法律中，如果說大陸法確立了國家制定法在國家法律形式中的唯一性，那么普通法則是在對 “方俗”整理的基礎(chǔ)上對之 “制禮”的結(jié)果。所謂英國普通法的“發(fā)現(xiàn)主義”，誠如 “周公制禮”那樣，都是 “官”對“俗”作用的過程。

從西周開始，“禮”開始成為社會(huì)規(guī)范體系的最重要組成部分。以 “禮”的形式表達(dá)出來的 “德”使得后世法典所主張的 “德主刑輔”和 “禮法合一”成為同義語?！岸Y”在其中的主導(dǎo)性不僅突現(xiàn)了 “方俗”的意義，而且使得原始形式的禮樂文化始終賦予法律對天、地、人（祖先）敬畏的宗教意識，而這一宗教意識同樣是建立在“方俗”基礎(chǔ)上，這使得中國古代法律在世俗化的同時(shí)，還保留了一些宗教色彩。在后來的歷史中，對天地的膜拜和對先人祖訓(xùn)的遵從，演化為 “敬天”和 “遵循古制”的法律原則。敬畏天地和遵從祖訓(xùn)的法律原則，也成了后來中國古代法律以理性方式獨(dú)立發(fā)展的一種制約因素。此外，“周公制禮”的意義還在于它強(qiáng)化了古代中國法的陰性特征及其運(yùn)行的基本方式。中國古代法律運(yùn)行的基本方式是：依靠司法 “問俗”來彌補(bǔ)國家律典之不足，這就是為什么除了 “律”之外，歷代要依靠大量的 “例”來進(jìn)行司法判決的重要原因 （尤其是明清）?！袄笨梢岳斫鉃槭?“情”與 “理”結(jié)合的產(chǎn)物，“情”與 “理”的基本根據(jù)則是 “禮俗”，而 “官”的作用則更多是通過規(guī)范 “俗”和 “問俗”的形式來發(fā)展法律，在司法中長期存在 “入境而問禁，入國而問俗”（《禮記·曲禮》），由此使 “方俗”具有類似于法的統(tǒng)一規(guī)范樣式。

三、刑名與鬼神：兼談法墨兩家對法俗之影響

中國古代有 “八刑”之說，“八刑”見之于 《周禮》。大司徒 “以鄉(xiāng)八刑糾萬民：一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑，五曰不任之刑，六曰不恤之刑，七曰造言之刑，八曰亂民之刑”。大司寇“以五刑糾萬民：一曰野刑，上功糾力；二曰軍刑，上命糾守；三曰鄉(xiāng)刑，上德糾孝；四曰官刑，上能糾職；五曰國刑，上愿糾暴”。呂思勉先生認(rèn)為 “這當(dāng)是社會(huì)習(xí)俗”［25］（P132）， 他 還 認(rèn) 為 這 種 刑 “也 和 禮 無 甚 分別”［26］（P132）。

“刑名之學(xué)”產(chǎn)生于春秋末世之 “三晉”。與齊學(xué)不同，齊之治，乃是管仲之學(xué)。司馬遷曰： “管仲既任相齊，以區(qū)區(qū)之齊在海濱，通貨積財(cái)，富國強(qiáng)兵，與俗同好惡，故其稱曰：‘倉廩實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱，上服度則六親固。四維不張，國乃滅亡。下令如流水之原，令順民心?！收摫岸仔?，俗之所欲，因而與之，俗之所否，因而去之”（《史記·管晏列傳》，卷六十二）。管仲治國，“令順民心”，要 “令順民心”，亦是太史公所云 “俗之所欲，因而與之，俗之所否，因而去之”。至管仲卒，齊行其道，百余年后，晏子相齊，節(jié)儉力行，二者同道，且通儒道，皆不重刑名，此齊學(xué)之實(shí)。

“刑名之學(xué)”當(dāng)起于 “三晉”，三晉的風(fēng)格是多論術(shù)而少論政，往往以術(shù)論政。 《淮南要略》曰： “申子者，韓昭侯之佐。韓，晉之別國也。地激民險(xiǎn)，而介大國之間。晉國之故禮未滅，韓國之新法重出，先君之令未收，后君之令又下，新故相反，前后相繆，百官背亂，莫知所用；故刑名之書生焉?！边@是說 “刑名之書”的產(chǎn)生，是因?yàn)樾路ㄅf令、韓法晉禮之矛盾，產(chǎn)生于 “三家分晉”后的韓國，“刑名之書”生于斯，刑名之學(xué)自然起于 “三晉”。關(guān)于此說，還可以見之于韓非子 《定法篇》：“申不害，韓昭侯之佐也。韓者，晉之別國也。晉之故法未息，而韓之新法又生，先君之令未收，而后君之令又下”（《韓非子·定法篇》）。

刑教者，如 《周禮》所云 “八刑”，古已有之，否則不會(huì)有刑教。“刑”本是懲罰人的技術(shù)，屬于 “技術(shù)”范疇，故刑者，術(shù)也，此人皆知之，不再贅言。春秋時(shí)晉學(xué)之興起，“刑”不再屬 “技術(shù)”范疇，而 “刑名之學(xué)”又使 “刑”上升為治國的義理之學(xué)。刑名之學(xué)的內(nèi)容，曰 “術(shù)”、曰 “法”。在法家看來，“術(shù)”與 “法”如同衣服之于隆冬、飲食之于人。衣服和飲食皆 “養(yǎng)生之具”（《韓非子·定法篇》），如同術(shù)與法皆 “急于國”，“皆帝王之具”，“令申不害言術(shù)，而公孫鞅為法……君無術(shù)則弊于上，臣無法則亂于下，此不可以無，皆帝王之具也”（《韓非子·定法篇》），二者不可以無一。在 《定法篇》中講到申不害輔佐韓昭侯之所以使韓國 “七十年而不至于霸五者”的原因，就是因?yàn)轫n國重 “術(shù)”而沒有重“法”。“則申不害雖十使昭侯用術(shù)，而奸臣猶有所譎其辭矣。故讬萬乘之勁韓國，七十年而不至于霸五者”（《韓非子·定法篇》），因此才有重 “刑”之議，刑名之學(xué)由是而生。

因此，法家刑名之學(xué)以 “法”和 “術(shù)”為基本內(nèi)容，在刑名之學(xué)產(chǎn)生之前的所謂刑教，很大程度上也具有風(fēng)俗性，也沒有使 “刑”得以理性化的學(xué)說和實(shí)踐。唯秦兼用法術(shù)，以法為教，以吏為師，這在很大程度上破壞了此前刑教的風(fēng)俗性質(zhì)，這對后來中國古代法律的逐漸理性化、概念化和法典化也產(chǎn)生了影響。盡管如此，至漢朝，上志承古義，下昌明經(jīng)學(xué)，“六藝”（六經(jīng)）化俗，“德主刑輔”，刑教在漫長歷史歲月中，終得以保持它的謙抑性。春秋決獄，禮法結(jié)合，刑教在立法和司法上于后世得以在一定程度上保持它的風(fēng)俗性。刑教、禮教、書教、樂教、詩教、義教，此六者為王者綜合運(yùn)用，共同形成一套可以相互解釋的知識文化系統(tǒng)和社會(huì)控制系統(tǒng)，從而實(shí)現(xiàn) 《禮記·王制》所說 “司徒修六禮以節(jié)民性，明七教以興民德，齊八政以防淫，一道德以同俗”的目的。

中國先秦子學(xué)之發(fā)展有這樣一個(gè)規(guī)律：凡入官學(xué)者，昌盛；凡不入官學(xué)者，泯沒。與墨者行走于民間不同，儒法皆是上層社會(huì)的學(xué)問，儒法弟子亦皆行走于權(quán)貴之間?？鬃铀篮?，其學(xué)成弟子大都散游諸侯，大者為師傅卿相，小者友教士大夫，或隱而不見?！肮首勇肪有l(wèi)，子張居陳，澹臺(tái)子羽居楚，子夏居西河，子貢終于齊。如田子方段干木吳起禽滑厘之屬，皆受業(yè)于子夏之倫，為王者師。”（《史記·儒林傳》）漢之儒家公孫弘等都是如此。此同法家申不害之于韓昭侯，商鞅、李斯之于秦。中國的大一統(tǒng)，首先是官學(xué)之一統(tǒng)，官學(xué)之一統(tǒng)是自上而下之一統(tǒng)，故其風(fēng)俗教化亦是自上而下，如此法俗有可望為之一矣，此是儒法不同于墨學(xué)之處。

說到墨者，雖然有 “墨家獨(dú)盛于宋”之說［27］（P68），但韓非子 《顯學(xué)篇》云： “世之顯學(xué)，儒墨也。儒之所至，孔丘也。墨之所至，墨翟也?！边@是說儒墨是戰(zhàn)國時(shí)期的顯學(xué)，儒墨之義本同氣相求，但墨學(xué)在后來往往無人問津。相反，儒家則如傅斯年說：“雖有些自造的禮法制度，但信仰無主，不吸收下層民眾，故只能隨人君為抑揚(yáng)，不有希世取榮之公孫弘，儒者安得那樣快當(dāng)?shù)某烧y(tǒng)??！”［28］（P28）

由于墨學(xué)曾是顯學(xué)，戰(zhàn)國時(shí)期墨者弟子也往往行走于民間，可以想象其教化自然且特立獨(dú)行，它對于中國民間風(fēng)俗、思想的影響自然也不簡單，尤其對后來中國民間鬼神風(fēng)俗的形成和流傳少不了會(huì)產(chǎn)生影響，而民間鬼神之信仰，影響深刻而持久，必也在心理上或多或少地影響著后世的司法實(shí)踐活動(dòng)。墨子 《明鬼》中講了許多古代鬼神的故事，其目的是說明當(dāng)時(shí)天下禍亂之由，認(rèn)為是 “則皆以疑惑鬼神之有與無之別”［29］，所謂 《明鬼》，是 “明鬼之實(shí)”的意思。在 《明鬼》中言鬼神故事甚多，且多分析 “先王”舊事，認(rèn)為三代圣王皆祭鬼，“古者圣王治天下也，故必先鬼神而后人者”。還列舉了許多故事說明有鬼神的存在，如：“周宣王殺其臣杜伯而不辜”［30］，三年后，杜伯變鬼于圃田誅宣王，此事 “著在周之春秋”；又列舉鄭穆公、燕簡公、宋文君等諸侯的鬼神故事，且言皆得之于所在各國春秋。

四、“除其惡俗”與法家的律令

戰(zhàn)國時(shí)期法家思想影響的不僅限于秦國，也包括類似制訂了 《法經(jīng)》的魏等國，然而真正徹底貫徹法家思想的，乃是戰(zhàn)國時(shí)之秦國和后來的秦帝國。

法家思想的基本概念是 “術(shù)”和 “法”，如前說 “則申不害雖十使昭侯用術(shù)，而奸臣猶有所譎其辭矣。故讬萬乘之勁韓國，七十年而不至于霸五者”（《韓非子·定法篇》）；商鞅則于秦曰法、重法，故秦律被今人冠以理性主義和法治主義之名，尤其秦朝奉行之以 “刑用于將過，則大邪不生”（《商君書·開塞》）的重刑主義，強(qiáng)化了國家權(quán)力，由此開創(chuàng)了中國強(qiáng)有力的國家形態(tài)的歷史。而此前的 “國家”，不過是依血緣而分封之 “家”，僅僅依問俗而治理之 “國”， “國”只是地域意義上的封國，是城邑，而非一以貫之的文化和權(quán)力。

秦朝要實(shí)現(xiàn)商鞅所說的官員 “一歲受法令以禁令”（《商君書·定分》）以及司馬遷所說的 “法令由一統(tǒng)”［31］（P161）的統(tǒng)一大業(yè)，必然面臨如何對待如此復(fù)雜的風(fēng)俗局面問題，在行政上實(shí)行 “海內(nèi)為郡縣”，破除了原來封邑制度的松散性，在法律上實(shí)行 “皆有法式”、“一斷于法”，以此約束各異之風(fēng)俗。

秦律的出現(xiàn)表明中國古代世俗理性主義法文化走向成熟，從此中國古代律典中少有風(fēng)俗性的元素，同時(shí)也表明了它為風(fēng)俗文化在 “大傳統(tǒng)”意義上的趨同提供了制度平臺(tái)，這正是秦朝立法的一大貢獻(xiàn)。但是情況并非如此簡單，秦朝武力統(tǒng)一后，不僅需要統(tǒng)一原來各國的法律，而且還需要使各地不同的風(fēng)俗與它的法律相宜。

秦在統(tǒng)一中國后，要實(shí)現(xiàn)法家所謂的 “一斷于法”的制度理想，必然要 “去其邪僻，除其惡俗”［32］，但這也并不是那么容易的事情，基層的社會(huì)習(xí)俗給秦法的推行帶來的障礙一定也很大。

在法家的思想中也沒有絕對排斥法俗。商鞅認(rèn)為：“故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時(shí)俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡，此臣之所謂過也?！保ā渡叹龝に愕亍罚┰谶@里，商鞅強(qiáng)調(diào)的是 “觀俗立法則治，察國事本則宜”，所謂的 “此臣之所謂過也”，其 “過”不是指 “刑用于將過”的 “過”，而是相對于民間法俗而說的立法之 “過”，“過”在這里是指立法的界線，掌握這個(gè)界線，需要察國本，觀時(shí)俗。如果不能處理好法律與社會(huì)風(fēng)俗的關(guān)系，則會(huì) “法立而民亂，事劇而功寡”，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)混亂。

1975年12月在湖北省云夢縣睡虎地發(fā)掘的十一號秦墓中秦代竹簡，為我們了解當(dāng)時(shí)的立法和司法指導(dǎo)思想提供了可考的材料，也為我們研究秦朝法律與風(fēng)俗之間的關(guān)系提供了一些依據(jù)。竹簡 《語書》中云：“古者，民各有鄉(xiāng)俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪僻，除其惡俗。法律未足，民多詐巧，故后多有間令下者?！保?3］對這段話，我們可以分解為：一是承認(rèn) “民各有鄉(xiāng)俗”；二是鄉(xiāng)俗有時(shí) “不便于民，害于邦”；三是應(yīng)當(dāng) “去其邪僻，除其惡俗”。由此可見， 《語書》對當(dāng)時(shí)民間風(fēng)俗的態(tài)度，它不僅闡明了強(qiáng)勢的國家之法 “去其邪僻，除其惡俗”的意義，而且隱含了 “俗”已被分為 “惡俗”和 “良俗”。

“惡俗”和 “良俗”的標(biāo)準(zhǔn)，正是以強(qiáng)勢的理性政治文化為標(biāo)準(zhǔn)的，最關(guān)鍵的一句是： “法律未足，民多詐巧，故后多有間令下者”，說明當(dāng)時(shí)相對于各類 “惡俗”，強(qiáng)調(diào)的是 “民多詐巧”，由此其對于當(dāng)時(shí)法制狀況的判斷是歸于 “法律未足”。這大概也是為什么秦朝法律 “繁于秋荼，密于凝脂”的重要理由之一。

秦統(tǒng)一六國后，在推行國家法律時(shí)十分困難，遇到類似涉及風(fēng)俗的案件應(yīng)當(dāng)不少。秦簡 《語書》中，南郡郡守騰于秦王政二十年發(fā)布的一道文書，清楚地說明了這一點(diǎn)， “廿年四月丙戌朔丁亥，南郡守騰謂縣、道、夫：……凡灋 （法）律令者，以教道 （導(dǎo)）民，去其淫避 （僻），除其惡俗，而使之之于為善也。今灋 （法）律令已具矣，而吏民莫用，鄉(xiāng)俗、淫佚 （泆）之民不止。甚害于邦，不便于民”，這是說當(dāng)時(shí)國家律令已經(jīng)比較完備了，但是不僅民不用，而且吏也不用，原因是 “鄉(xiāng)俗、淫佚之民不止”，“惡俗”與國家律令之間存在著某種程度的對立。面對這樣的局面，南郡郡守騰又當(dāng)如何對待這些不服從秦律的南郡楚人呢？作為秦法律改革先驅(qū)的商鞅本有 “觀俗立法則治，察國事本則宜”這種 “因俗而治”的思想，秦的官員可能對此并不陌生，且從現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，也可能采取 “因俗立法”的做法。

此外，騰在修灋 （法）律令、田令時(shí)，很可能依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，在立法上做了一些讓步?！肮黍v為是而修灋（法）律令、田令及為間私方而下之，令吏明布，令吏民皆明智 （知）之，毋巨 （歫）于罪”，騰通過文書告訴縣、道、嗇夫各級官吏，需要修改法、律、令、田令，予以頒布，讓當(dāng)?shù)乩裘裰獣?，不再犯法，但是問題仍然沒有得到解決?！敖穹闪钜巡迹劺裘穹阜殚g私者不止，私好、鄉(xiāng)俗之心不變，自從令、丞以下智（知）而弗舉論，是即明避主之明灋 （法）（也），而養(yǎng)匿邪避 （僻）之民。如此，則為人臣亦不忠矣。若弗智（知），是即不勝任、不智 （知）（也）；智 （知）而弗敢論，是即不廉 （也）。此皆大罪 （也）。”這說明民間私好、鄉(xiāng)俗之心仍然不變，這里的所謂 “私好、鄉(xiāng)俗之心”，是指地方法俗，人們?nèi)匀痪芙^適用官方律令，這充分說明楚地涉法風(fēng)俗的頑固。楚地如此，想必在其他地方亦然。

再從 《秦紀(jì)會(huì)稽山刻石》看秦法的風(fēng)俗性。秦始皇在位時(shí)共刻石有六，其中亦多有涉及民間風(fēng)俗者。顧炎武認(rèn)為此六塊石刻 “皆鋪張其滅六王、并天下之事”［34］（P751）而具有法令性質(zhì)。如山東泰山刻石是針對有孔孟風(fēng)氣的魯?shù)兀虼瞬贿^是強(qiáng)調(diào) “男女禮順，慎遵戠事。昭隔內(nèi)外，靡不清凈”；在碣石門則云 “男樂其疇，女修其業(yè)”，這些針對風(fēng)俗的文辭都比較一般化，只是泛泛而云罷了。但在風(fēng)俗隔異、素有 “淫泆”之風(fēng)的越地則不然，其石刻內(nèi)容大不同于其他，《會(huì)稽山刻石》文中對當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗有了明確而細(xì)致的規(guī)定，其詞曰： “飾省宣義，有子而嫁，倍死不貞。防隔內(nèi)外，禁止淫泆 ，男女絜誠。夫?yàn)榧呢j，殺之無罪，男秉義程。妻為逃嫁，子不得母，咸化廉清。”①“寄豭”，司馬貞索隱：“豭，牡豬也。言夫淫他室，若寄豭之豬也?！必j，音加。這實(shí)是針對當(dāng)時(shí)越地淫俗的一項(xiàng)重要法令，“防隔內(nèi)外，禁止淫泆”，進(jìn)而化正風(fēng)俗是其主旨。

從整個(gè)法律史的發(fā)展來看，秦的法治主義伴隨著秦統(tǒng)一中國，為中國法律兼具風(fēng)俗性法學(xué)和理性法學(xué)的特點(diǎn)提供了經(jīng)驗(yàn)。盡管漢代以后法律沿著儒家化的方向發(fā)展，但是中國古代國法中 “律”始終體現(xiàn)了這一特質(zhì)。“律”的一個(gè)重要功能就是它不僅要 “問俗”，還要 “化俗”，要 “去其淫避 （僻），除其惡俗”。這對中國古代法律 “以法化俗”樣式的形成和發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響，對當(dāng)今法學(xué)研究也有深刻啟示。

［1］Robert Redfield.“Vincenzo Petrullo Peasant Society and Culture：An Anthropological Approach to Civilization”.New Series，1957，59 （2）.

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［31］司馬遷：《史記·秦始皇本紀(jì)》，上海，上海古籍出版社，2011。

［32］［33］睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京，文物出版社，1990。