文◎張 蘇*

［基本案情］2011年5月8日，被告人石柏魁采用撬鎖、破窗、破墻等手段進入故宮誠肅殿，竊得香港兩依藏博物館在此展出的《交融-兩依藏珍選粹展》金嵌鉆石手袋等9件展品。在逃離故宮的途中，石柏魁先后將所竊的5件展品遺落或丟棄于故宮后宮圍墻東北角、十三排南崗亭南側及上駟院東面竹林內（此5件展品均已起獲）。因銷贓未果，石柏魁將其竊得的剩余4件展品分別扔棄在路邊及垃圾桶內。石柏魁被抓獲歸案后，帶領偵查人員從知春路大鐘寺東路北口路邊處起獲其扔棄的展品1件。上述起獲的6件展品均已發(fā)還。石柏魁所盜竊的9件展品，香港兩依藏博物館向中國人民財產保險股份有限公司投保的保險金額為人民幣41萬元，其中丟失的3件展品保險金額為人民幣15萬元。2012年3月19日，石柏魁故宮盜竊案由北京市第二中級人民法院做出一審判決，判處其有期徒刑13年，并處罰金人民幣1.3萬元，剝奪政治權利3年。石柏魁以量刑過重為由提出上訴，請求二審法院在有期徒刑3年以下量刑。北京市高級人民法院于2012年5月14日對本案做出了維持原判的二審裁定。

一、影響責任刑的情節(jié)與法定刑升格的適用

刑法第264條規(guī)定：“犯盜竊罪，情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！闭J定石柏魁故宮盜竊案是否屬于“情節(jié)特別嚴重”，將決定對其能否判處10年有期徒刑以上刑罰。根據刑法理論，盜竊罪是否具備其他特別嚴重情節(jié)，應當通過違法性的大?。▽ο蟆殿~、既未遂）、被告人的可譴責、可非難程度進行具體地判斷，不能直接根據社會危害性抽象地判斷。不能因為案件發(fā)生在故宮，就得出對被告人不利的結論，否則，非常容易將不體現(xiàn)被告人責任大小的事由作為量刑的情節(jié)，不適當地加重對被告人的處罰。在本案中，可以通過以下三個方面，進行綜合評價與判斷。

（一）犯罪對象的性質

被盜展品是否屬于文物，表明對法益侵害的不同程度。盜竊罪規(guī)定在刑法分則第5章侵犯財產罪中，表明本罪的規(guī)范保護目的是財產法益，而不是社會管理秩序。所以，不能表明財產法益受到侵害程度加大的事由，即便外觀上看來“社會危害性大”，也不得作為量刑時提高責任刑的事由。如果被盜的是特殊財物——文物，能夠使行為的違法性增大，可是，本案的盜竊對象并非文物，而是個人收藏品。香港兩依藏博物館在北京故宮博物館展出的展品共130件（套），其中，中式木器、家具展品19件套，西式化妝盒、手袋，展品111件套，均非文物。石柏魁破窗進入的是誠肅殿，竊取的除開手袋1個外，其余均是西式化妝盒，包括香港兩依藏博物館在此展出的金嵌鉆石手袋、金鏨花嵌鉆石化妝盒、金嵌琺瑯斜格紋化妝盒、金嵌寶石化妝盒（又名金嵌藍寶石粉盒）、金嵌琺瑯花飾化妝盒、金嵌寶石龜飾化妝盒、金嵌寶石化妝盒（又名金嵌寶石球形粉盒）、金鏨花嵌鉆石手袋、金嵌鉆石化妝盒共計9件，這些展品均是香港兩依藏博物館創(chuàng)辦人香港企業(yè)家馮耀輝先生的個人珍藏，都不屬于我國《文物保護法實施條例》中所稱的文物，筆者認為，雖然上述個人珍藏陳列于故宮博物院，但畢竟不屬于故宮博物院的藏品，不應將“個人珍藏”等同于“國家文物”。當然，盜竊陳列于故宮博物院的展品，可能侵犯了文物管理的正常秩序，但盜竊罪的規(guī)范保護目的畢竟不是社會管理秩序，而是財產法益，因此，本文不認同“盜竊陳列于故宮博物院內的展品，社會危害性極大”的說法，因為二者間并不存在因果關系。

（二）既、未遂形態(tài)

既遂、未遂形態(tài)在侵害法益程度上有差異，是確定責任刑的主要因素之一，既遂距離法益侵害更近，在量刑時刑罰比未遂要重。被盜展品是9件（既遂）還是4件（既遂）對于認定情節(jié)是否特別嚴重具有重要意義。石柏魁的辯護人提出石柏魁盜竊的展品數量為4件（既遂），未帶出故宮的5件展品應認定為犯罪未遂。被盜展品的數量是本案量刑的重要情節(jié)，石柏魁盜竊9件展品后，將其中5件展品丟棄在故宮后宮圍墻東北角，這5件展品是否計入犯罪數額？此外，石柏魁因銷贓未果，將手中4件展品丟棄在海淀區(qū)頤和園路西側（海淀橋北側500米）的垃圾桶內及知春路大鐘寺東路北口路邊，這4件展品是否計入犯罪數額？辯護律師主張石柏魁未帶出故宮的5件展品應認定為犯罪未遂，認定石柏魁盜竊“情節(jié)特別嚴重”缺乏法律依據。公訴機關則認為上述9件展品均應計算到盜竊（既遂）中。筆者支持公訴機關的結論，關于盜竊罪的既遂標準，理論上有接觸說、轉移說、隱匿說、失控說、控制說、失控加控制說。應當認為，只要行為人事實上占有了財物，被害人的財產法益受到侵害，犯罪就構成既遂。不能過于形式化地確定既遂的標準，不能以行為人是否轉移了財物的場所作為既遂的標準，也不能將行為人是否藏匿財物作為取得財物的標準。此外，不同于盜竊冰箱、彩電等體積較大的財物，由于石柏魁所竊取的展品體積較小，只要石柏魁將這些展品放在口袋中，放在隨身的背包中，盜竊就既遂，無需等到其將展品轉移到故宮圍墻之外。因此，應當認為石柏魁盜竊展品的數量應為9件（既遂）。

（三）被盜財產的價值

盜竊罪是財產犯罪，侵犯財產的數額大小，是量刑時確定責任刑的重要因素，被盜財產的價值以投保金額為標準，還是以實物自身的價值為標準，對于選擇法定刑區(qū)間，具有直接意義。但問題是被盜的9件物品難以進行估價，能夠核實的是香港兩依藏博物館對被盜物品的投保金額共計人民幣41萬元（其中3件丟失的被盜物品投保金額共計人民幣15萬元），那么，被盜財產的價值以投保金額為標準，還是以實物自身的價值為標準，將關系到本案能否適用盜竊罪 “情節(jié)特別嚴重”的法定刑。本案并沒有充分的證據證明故宮被竊展品的價值，犯罪數額存在疑問，判決書認定犯罪數額的理由并不充分。判決書認為，“由于被盜展品的特殊性，價格評估機構未能就被盜展品的價值出具鑒定結論，但香港兩依藏博物館就被盜展品所投保險金額具有一定的參考意義，石柏魁在故宮博物院內采用破壞性手段實施盜竊，致使3件展品至今無法找回，其行為社會危害性極大，依法應認定為具有其他特別嚴重情節(jié)?！保?］筆者不同意這種確定盜竊數額的方式，當被盜物品價格不明或者價格難以確定的，應當按照原國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構估價，而不應直接將投保金額作為確定犯罪數額。即便不能鑒定，基于罪疑從輕的原理，也應當對被告人判處較輕的刑罰，而不能泛泛地認為本案“社會危害性極大”，對被告人處以過重的刑罰。其實，本案在案發(fā)后，兩依藏博物館出具了失竊展品目錄、故宮博物院展覽部出具了書證，證明了失竊物品的名稱、特征、購入價等情況，完全可以根據購入價確定盜竊的數額。

二、量刑應否對影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)進行區(qū)分

關于量刑情節(jié)，我國刑法理論沒有對責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)進行區(qū)分，然而，一個情節(jié)到底是作為影響責任刑的根據，還是作為影響預防刑的根據，如果不加甄別地適用，得出的宣告刑會有較大的差異。不但以刑事政策為目的的刑罰能任意地突破責任的上限，導致刑罰偏重，還會導致量刑的穩(wěn)定性與準確性受到影響。量刑規(guī)范化文件也沒有區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，“法有限，而情無窮”，影響量刑的情節(jié)林林總總，紛繁復雜，雖然理論和實踐有法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的區(qū)分，但這一區(qū)分本身實際意義不大，因為，各種情節(jié)誰先適用，誰后適用，哪些事由應當對基本犯罪事實所對應的刑罰進行加減，哪些事由不應當對基本犯罪事實所對應的刑罰進行調節(jié)，僅僅通過法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的區(qū)分是無法實現(xiàn)的。在過去的審判實踐活動中，某種事由應不應當對量刑結果產生影響，影響程度如何？往往是仁者見仁智者見智，眾說紛紜，其根本原因就在于對責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)不加區(qū)分。

具體到本案，則表現(xiàn)為石柏魁的前科劣跡能否使其法定刑升格。被告人石柏魁在盜竊故宮展品之前，曾有前科劣跡。2008年4月石柏魁因非法攜帶管制器具被處以行政拘留三日；2011年5月9日，石柏魁到海淀區(qū)凱文網絡服務中心上網，竊取他人黑色、側滑蓋的手機一部，北京市價格認證中心出具的涉案財產價格鑒定結論書證明該手機價值人民幣240元。上述事由都不構成犯罪，屬于前科劣跡，那么，前科劣跡是否影響本案的量刑？根據《北京市高級人民法院量刑指導意見實施細則（試行）》第3部分“常見量刑情節(jié)的適用”第22條規(guī)定，“對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下?！边@一規(guī)定在法理上存在疑問。按照量刑規(guī)范化文件的說法，基準刑是在量刑起點的基礎上，根據犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，增加刑罰量而確定的，因此，基準刑反映的是責任的大小和程度，而“前科劣跡”并不反映責任的大小和程度，只是一個影響預防必要性大小的事由，無論如何不可能增加基準刑的10%。量刑只應當將與犯罪行為相關的事由作為確定責任刑的根據，“劣跡”反映的是被告人的過去，與法律要評價的本次犯罪行為并不相關，不能決定責任刑的大小和程度，石柏魁的“劣跡”僅屬于影響其教育、改造和預防必要性大小的事由，可以影響預防刑程度，但無論如何不能提高責任刑，不能使法定刑升格。

但是，審判實踐中由于并不區(qū)分責任刑與預防刑，“劣跡”這一情節(jié)到底是對責任刑產生了影響，還是對預防刑產生了影響并不明確，其結果不但可能使量刑的準確性受到影響，還可能使被告人承受的刑罰超過責任的限度。由于基準刑是根據影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量后所確定的刑罰，［2］反映了被告人責任的大小、輕重程度，增加基準刑，便是增加責任刑。因而，根據累犯、前科、劣跡等反映預防必要性大小的情節(jié)增加基準刑，無形中便使得被告人的責任刑增加，加重了被告人的刑罰。根據《北京市高級人民法院量刑指導意見實施細則（試行）》的相關規(guī)定，加之本案并不區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，使得“劣跡”這一反映預防必要性的情節(jié)升高了反映責任程度的刑罰量的10%，有違法理。

三、抽象社會危害性標準應否直接作為量刑判斷的根據

在量刑理論中，傳統(tǒng)觀點認為，刑罰輕重取決于行為的社會危害性，社會危害性大，則刑重；社會危害性輕，則刑輕。在司法實踐中，法官習慣性地將社會危害性作為量刑的標準，在全國推行量刑規(guī)范化的120多家法院的規(guī)范性文件中，關于量刑輕重的根據，絕大多數表述為：“對被告人依法判處刑罰，應當符合犯罪的社會危害性和被告人的人身危險性，與被告人的罪行及其應當承擔的刑事責任相適應?！眰€別表述不同的，也指出量刑要同被告人的刑事責任 （社會危害性與人身危險性）相適應。由于這不當地擴大了社會危害性理論在量刑中的適用范圍，因此導致一定程度上的刑罰偏重和量刑失衡。

在石柏魁盜竊案判決書中，多次使用了“社會危害性極大”的表述，用以說明石柏魁的行為屬于“情節(jié)特別嚴重”，論證對其判處13年有期徒刑的合理性，本文質疑這一做法。

采用破壞性手段實施盜竊，量刑應否從重？石柏魁采用破壞監(jiān)控設備的手段實施盜竊，該破壞行為能否作為量刑時從重的根據？根據故宮博物院保衛(wèi)處出具的防盜報警值班記錄證明，由于石柏魁對監(jiān)控設備的破壞，2011年5月8日，該處值班人員記錄20時27分出現(xiàn)多區(qū)域錯，20時30分多臺攝像機無視頻信號。此外，石柏魁在盜竊過程中，還損壞了被盜展品，根據證人李某某（故宮博物院宮廷部工作人員）的證言：“2011年5月9日，其早上上班聽說昨天夜里故宮進來人了，領導讓去庫房查看。在十三排南崗亭南邊樹底下，其看見有個亮的東西閃了一下，其下車見是個黃色金屬編織的物品，打開一看里邊還有鏡子，但已經碎了?！保?］在本案中，上述采用破壞性手段實施盜竊的行為，都被認為社會危害性極大，成為從重處罰的根據，這在法理上是存在疑問的。關于石柏魁破壞故宮監(jiān)控設備的行為，由于其行為尚未造成公私財物損毀數額較大的結果，因此不構成故意毀壞財物罪，該行為在定罪上不單獨評價，對監(jiān)控設備造成的損壞，由被告人賠償即可，但在本案中，這一情節(jié)卻成為了法定刑升格的條件，違背了刑法中的責任主義。由于石柏魁對該展品的損壞在主觀上并不具有故意，且石柏魁已經構成盜竊罪，所以不另定故意毀壞財物罪。［4］但被盜展品損毀，表明了法益受到侵害的嚴重程度，因此，應當以盜竊罪從重處罰，但并不應當成為法定刑升格的條件，不能像判決書所表述的那樣，“石柏魁在故宮博物院內采用破壞性手段實施盜竊，致使3件展品至今無法找回，其行為社會危害性極大，依法應認定為具有其他特別嚴重情節(jié)?！保?］

本文認為，量刑應擯棄社會危害性標準，該標準過于抽象，容易導致量刑事由被不當擴張。因為“如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據，因為，它是犯罪的本質，在需要的情況下是可以決定規(guī)范形式的?！保?］社會危害性并非能直接用于判斷案件性質的概念，其內涵與外延不易確定，什么樣的行為是具有社會危害性的？在不同的法官眼中，標準常有差異，一些沒有法律根據的、隱性的因素影響量刑，與社會危害性標準過于抽象有很大關系。抽象的社會危害性作為量刑根據還會導致量刑的隨意性，本案量刑偏重的原因之一即在于量刑時考慮了盜竊故宮博物院所造成的社會影響。但是，這種考慮存在疑問。就本案而言，盜竊案發(fā)生在故宮博物院，會被輿論所關注，社會影響很大，但是，社會影響是多種因素綜合作用的結果，包括輿論的引導，媒體的左右，離開了犯罪行為孤立地談社會影響并不合適。當然，刑法本身并不禁止社會影響（直接體現(xiàn)行為本身的社會影響除外）。由于本案造成了較大的社會影響，無論這種社會影響是否由犯罪行為所造成，均被作為量刑時從重的根據，使原本不影響行為的責任程度的事件偶然的成為了量刑的因素，并導致量刑的偏重。

通過分析，可以認為刑法中的責任理論在量刑中具有基礎性地位。首先，根據行為人的責任大?。ㄟ`法性的程度和有責性的大?。x定法定刑幅度，這其中，犯罪對象、犯罪數額、犯罪結果、既未遂狀態(tài)、故意、過失、責任身份可以幫助確定責任刑的“點”。其次，區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，在責任限度范圍內，考慮預防必要性的大小，預防刑不得突破責任刑“點”的上限。最后，不采用抽象的社會危害性判斷作為取舍量刑事由的標準。

注釋：

［1］《北京市第二中級人民法院刑事判決書》（2012）二中刑初字第380號。

［2］參見各地量刑規(guī)范化文件。關于基準刑，各地量刑規(guī)范化文件規(guī)定為，根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加的刑罰量。

［3］同［1］。

［4］參見《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第（五）項的規(guī)定，“實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；盜竊公私財物未構成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財物損毀數額較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰。盜竊后，為掩蓋盜竊罪行或者報復等，故意破壞公私財物構成犯罪的，應當以盜竊罪和構成的其他罪實行數罪并罰?！钡话銇碚f，后一行為屬于不可罰的事后行為，不另外成立故意毀壞財物罪，僅以盜竊罪論處即可，本案即屬這種情形。

［5］同［1］。

［6］李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第8頁。