文◎郁衛(wèi)平 邵 怡 張慶立

一、基本案情

罪犯宋某某因犯尋釁滋事罪被法院判處有期徒刑10個月 （刑期自2012年6月4日起至2013年4月3日止，留所服刑）。2013年1月1日，罪犯宋某某在監(jiān)室內因瑣事與同監(jiān)視服刑人員王某某發(fā)生爭執(zhí)，并采用飯盒砸和腳踢等方式毆打王某某，致其鼻骨粉碎性骨折，斷端明顯移位，經鑒定已構成輕傷。同年2月28日，公安機關偵查終結以故意傷害罪移送檢察機關審查起訴。同年4月3日，經檢察機關決定由公安機關執(zhí)行逮捕，同年4月11日，檢察院依法向法院提起公訴。

二、分歧意見

對本案中罪犯宋某某是否適用數罪并罰，辦案過程中存在以下兩種意見：

第一種意見認為應當數罪并罰，因為刑法第71條明確規(guī)定在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當采用先減后并的方式數罪并罰。本案中罪犯宋某某在前罪執(zhí)行期間又犯新罪，因此，應當數罪并罰，按照先減后并的方式決定執(zhí)行的刑期。

第二種意見認為不應數罪并罰，因為刑法第71條規(guī)定對于罪犯在執(zhí)行期間又犯新罪的，應當把前罪沒有執(zhí)行的刑罰與后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。本案中罪犯宋某某在提起公訴時前罪刑罰已執(zhí)行完畢，因此，已不存在前罪沒有執(zhí)行的刑罰，故無需再數罪并罰。

三、評析意見

我們同意第一種意見，理由如下：

（一）對宋某某數罪并罰符合對判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪并罰的適用條件

刑法第71條規(guī)定“判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！备鶕摋l規(guī)定，對判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪并罰的適用條件為：判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前，被判刑的犯罪分子又犯罪。具體包括三個要件：一是針對被判刑的犯罪分子，即罪犯；二是在時間上限于判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前，包括判決宣告并發(fā)生法律效力后尚未交付執(zhí)行期間以及刑罰執(zhí)行期間；三是又犯新罪，具體指被判刑的犯罪分子實施新的犯罪行為，至于該犯罪行為是否已經法院判決則再所不論。本案中，罪犯宋某某在犯尋釁滋事罪宣告后，刑法執(zhí)行期間又實施了故意傷害他人的犯罪行為，因此，應當采用先減后并的方式予以數罪并罰。

（二）從刑法條文解釋的角度看，應當對“被判刑的犯罪分子又犯罪”和“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”做正確理解

按照通說，數罪并罰中的數罪均是指“發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢以前的犯罪”，強調的是犯罪行為的發(fā)生，而不是犯罪行為的判決。因此，“被判刑的犯罪分子又犯罪”具體應指被判刑的犯罪分子實施新的犯罪行為，其關注和強調的是“行為的實施”，而不在于“行為性質的司法認定”。另外，“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”是應指從被判刑的犯罪分子又犯罪時起計算的前罪沒有執(zhí)行的刑罰，而非從新罪判決時起計算前罪沒有執(zhí)行的刑罰。對其原判刑罰的執(zhí)行自罪犯又犯新罪時停止計算，以“又犯新罪”為時間界點，在此之前屬于“前罪已執(zhí)行的刑罰”，在此之后屬于“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”。理由為：如果從新罪判決時起計算前罪沒有執(zhí)行的刑罰，那么對于罪犯在執(zhí)行期間又犯新罪的案件，因新罪判決時前罪刑罰已執(zhí)行完畢不予數罪并罰，就只能按照一罪來處理，且不構成累犯，與再犯罪案件相比在刑罰量上不作區(qū)分，有違罪責刑相適用的原則，可能造成罪刑的不均衡，也將影響特殊預防的效果。

（三）從刑法平等適用的角度來看，如果不適用數罪并罰，就有可能導致同罪異罰的現(xiàn)象

平等適用原則是刑法三大基本原則之一，是指刑法規(guī)范在根據其內容應當得到適用的所有場合，都必須予以平等嚴格的適用。刑法第4條規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！比绻麑ⅰ胺缸锓肿釉谛塘P執(zhí)行期間再犯新罪”理解為“犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間的犯罪行為已經法院判決”，“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”理解為“法院對新罪做出判決時的殘余刑”，那么，由于案件在各階段訴訟時限上的差異，勢必將造成同罪不同罰的問題。例如，假設甲、乙兩名罪犯分別犯尋釁滋事罪各被判處有期徒刑6個月，刑期均自2012年1月1日始至2012年6月30日止。二人在2012年1月20日又分別實施了故意傷害他人的犯罪行為，經偵查和起訴，法院分別于2012年3月20日判處甲有期徒刑1年，于2012年3月31日同樣判處乙有期徒刑1年。如果按照上述理解，對于甲數罪并罰，應當在1年以上、1年3個月零11天以下決定執(zhí)行的刑期；對于乙數罪并罰，應當在1年以上、1年3個月以下決定執(zhí)行的刑期，盡管最終確定的執(zhí)行罰仍可能是一致的，但在同等情況同樣適用數罪并罰的前提下，對法院裁量權限制的差異，也明顯違背了刑法平等適用的原則。

（四）從有利于被告人的角度來看，如不采用數罪并罰，還有可能加重被告人的刑罰

有利被告人的原則是指在案件事實無法查清或者適用法律有爭議的情況下作有利于被告人的推斷。本案中，假設法院審理后對新犯的故意傷害罪判處宋某某1年有期徒刑，按照刑法第71條的規(guī)定，對宋某某采用先減后并的方式進行數罪并罰，應當在1年以上，1年4個月零2天以下量刑，加上前罪尋釁滋事罪已執(zhí)行的刑期，宋某某犯兩罪實際執(zhí)行的刑期一般應少于1年10個月的總和刑期。如果對宋某某不采用數罪并罰，在對宋某某故意傷害罪做出判決時，由于前罪已執(zhí)行完畢，則應繼續(xù)執(zhí)行犯故意傷害罪有期徒刑1年的刑罰，從實踐的角度看，在不考慮減刑的情況下，罪犯宋某某因犯兩罪將被執(zhí)行1年10個月的總和刑期。由此來看，從有利被告人的角度而言，也應當對宋某某數罪并罰。

（五）從刑事司法實踐的角度看，對宋某某采用數罪并罰具有合理性

司法實踐中，對于罪犯又犯罪案件，在罪犯前罪已執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的，采用先減后并的方式予以數罪并罰并無爭議。例如，罪犯甲因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑6個月，刑期自2012年1月1日始至2012年6月30日止。在刑罰執(zhí)行期間，甲于2012年1月20日又實施了故意傷害他人的犯罪行為，但迫于甲的威脅，被害人未控告、其他知情人員也未檢舉揭發(fā)。2012年6月30日，甲被釋放后，由于威脅已不存在，被害人提出控告，經公安機關偵查和人民檢察院審查起訴，人民法院對甲犯故意傷害罪判處有期徒刑1年，數罪并罰，應當在1年以上1年5個月零10日以下決定執(zhí)行的刑罰，所得刑罰期限減去甲在犯新罪后的羈押期（5年零10日的原判執(zhí)行期）即為甲應當再行羈押的期限。從實踐中的上述處理過程看，同樣是在判決時原判刑罰已執(zhí)行完畢的罪犯又犯罪案件，僅僅因為公安司法機關發(fā)現(xiàn)新罪的時間在釋放之前就不進行數罪并罰，而在釋放后發(fā)現(xiàn)新罪的就數罪并罰，顯然是缺乏合理性的。

綜上所述，我們認為，對宋某某在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，應當按照刑法第69條和第71條的規(guī)定采用先減后并的方式予以數罪并罰，根據《人民法院量刑指導意見（試行）》的規(guī)定，故意傷害致1人輕傷的，可以在6個月至1年6個月有期徒刑幅度內確定量刑起點，且不具有減少基準刑的情節(jié)。因此，新罪所處刑罰必然大于前罪殘余刑（即4個月零2天）。本案的處理方式應為：首先，由人民法院就宋某某犯故意傷害罪做出判決；然后，在新罪刑罰與前罪殘余刑總和刑期以下，新罪刑罰以上確定決定執(zhí)行的刑罰；最后，從罪犯又犯罪之日起計算至被重新交付執(zhí)行刑罰之日止，羈押一日折抵刑期一日，具體折抵期限為：宋某某因犯新罪被逮捕后的羈押期與4個月零2天之和。